Repubblica Italiana In nome del popolo italiano Il Tribunale di Modena, Sezione Prima Civile, riunito nelle persone dei signori:

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1 Sentenza n. 838/2005 Deciso il 22/04/05 Deposito il 04/05/05 Fallimento Ammissione al passivo Rivendicazione restituzione separazione - Restituzione di ramo di azienda Risoluzione per inadempimento Sentenza di risoluzione o pendenza di giudizio antecedente la dichiarazione di fallimento Restituzione - Suscettibilità - Diffida ad adempiere anteriore alla sentenza di fallimento Restituzione - Esclusione Arbitrato Clausola compromissoria Cessione di ramo d azienda Fallimento del cessionario - Devoluzione ad arbitri Esclusione - Rif.Leg.art.1966 cc;art.806 cpc;artt.52,100,103 RD 267/42; Repubblica Italiana In nome del popolo italiano Il Tribunale di Modena, Sezione Prima Civile, riunito nelle persone dei signori: Emilia Salvatore - Presidente Ernestino Bruschetta - Giudice relatore Adriana Gherardi - Giudice ha pronunciato la seguente Sentenza nella controversia n 489/2003 r.g. 1

2 promossa da Fallimento HD BARGAIN S.p.A. in liquidazione Attore Avv. A. Turchi contro Fallimento Z.T.L. S.p.A. in liquidazione Convenuto Avv. A. Tullio avente ad oggetto: restituzione ex art. 103 lf. Ricorso depositato in data 3 gennaio Costituzione del convenuto. Udienza di precisazione delle conclusioni in data 25 gennaio Le conclusioni delle parti sono le seguenti. Per l attore: <<Voglia il Tribunale di Modena, ogni diversa e contraria istanza eccezione e deduzione reietta: a) disporre la modfica dello stato passivo del fallimento della società Z.T.L. S.p.A. e per l effetto, dato atto occorrendo, in via incidentale, della intervenuta risoluzione di diritto del contratto di compravendita di ramo d azienda autenticato dal Notaio dr. Guido Vellani in data 24 dicembre 2001, Rep , Racc. 5073, intercorso tra le società HD Bargain S.p.A., quale venditrice, da una parte e la società Tipico S.p.A., oggi Z.T.L. S.p.A., quale acquirente, dall altra parte, dichiarare che la Curatela del fallimento della società Z.T.L. S.p.A., già Tipico S.p.A., è tenuta a restituire al comparente n.n., il ramo di azienda oggetto del prodotto contratto di compravendita, nella 2

3 consistenza indicata nel contratto medesimo e nei relativi allegati, o comunque in quella diversa consistenza residuata alla data di apertura della procedura concorsuale e per l effetto, dato altresì atto, occorrendo, che, nel corso della presente causa la Curatela del fallimento, in data 16 giugno 2004, la società Tipico S.p.A., oggi Z.T.L. S.p.A., ha venduto il ramo d azienda di cui si controverte, dichiarare che la Curatela del fallimento della società Z.T.L. S.p.A., già Tipico S.p.A., è tenuta a restituire al comparente n.n. la somma di ,00, ricavata dalla vendita del predetto ramo di azienda, oltre interessi legali dal 16 giugno 2004 ed oltre tutto quant altro faceva parte dell azienda ceduta nella consistenza sopraindicata; b) dichiarare la propria incomppetenza funzionale in ordine alle domande riconvenzionali subordinate formulate dalla Curatela convenuta, in quanto la cognizione in ordine a tali domande appartiene al Tribunale di Firenze e comunque, in subordine rigettare tali domande riconvenzionali; c) condannare la curatela del fallimento della società Z.T.L. S.p.A., già Tipico S.p.A. a rifondere in favore della ricorrente n.n. le spese e competenze di causa>>; << dichiara di non accettare il contraddittorio su eventuali domande nuove formulate oggi da controparte>>. Per il convenuto: << insiste e confida a che l Ill.mo Tribunale adito, contrariis reiectis: in via pregiudiziale: accerti e dichiari l incompetenza del giudice adito a decidere della presente controversia, questa dovendo essere rimessa alla cognizione del costituendo collegio arbitrale, per i motivi tutti esposti nelle 3

4 premesse del presente atto; in via preliminare subordinata: dichiari ed accerti per i motivi dedotti la nullità ex art. 156 c.p.c. del ricorso introduttivo per omessa indicazione dell oggetto della domanda e, per l effetto, rigettare comunque le domande avversarie; in via preliminare ulteriormente gradata: accerti e dichiari per i motivi dedotti l improponibilità e/o l inammissibilità dell azione di restituzione spiegata dal ricorrente e, per l effetto, rigettare comunque le domande avversarie; in via riconvenzionale, ulteriormente gradata: nella denegata ipotesi di accoglimento della domanda di restituzione del ramo d azienda ex adverso spiegata, dichiari tenuto e condanni il Fallimento HD BARGAIN S.p.A. al pagamento in favore del Fallimento Z.T.L. S.p.A. in liquidazione della somma di 5.164,57, oltre al rimborso degli interessi legali dal dì del dovuto al saldo effettivo, nonché al rimborso dei costi sostenuti, per i titoli dedotti e le ragioni esposte, nella misura di ,00 od in quella diversa che risulterà in corso di causa anche liquidando in via equitativa, oltre agli interessi dal dì del dovuto al saldo effettivo. In ognicaso, con vittoria di spese, diritti ed onorari di lite, oltre accessori di legge e al rimborso delle spese generali nella misura del 10% ex art. 15 L.P.>>. Svolgimento del processo Con ricorso al giudice delegato del Fallimento Z.T.L. S.p.A., presso l intestato tribunale di Modena, il Fallimento HD BARGAIN S.p.A. si opponeva al provvedimento con il quale era stata rigettata la richiesta di restituzione di ramo d azienda 4

5 formulata ai sensi dell art. 103 lf; in particolare, veniva dedotto che il contratto di <<cessione>> del detto ramo d azienda si era risolto ex art cc a seguito di diffida ad adempiere in epoca anteriore a quella della dichiarazione di fallimento della medesima Z.T.L. S.p.A. e che l inadempimento era consistito nel mancato pagamento dei debiti aziendali che erano stati oggetto d accollo da parte dell acquirente in bonis. Si costituiva la convenuta Procedura Z.T.L. S.p.A. eccependo in via preliminare la competenza degli arbitri in virtù di specifica clausola inserita nel contratto di <<cessione>>; era, ancora in via preliminare, eccepita la nullità della domanda a causa della mancata indicazione del petitum e la sua improponibilità dovendo ritenersi al più proponibile quella di rivendica; in via riconvenzionale, per il caso di accoglimento della domanda avversaria, era domandata la restituzione del prezzo della vendita del ramo d azienda ed il rimborso dei costi sostenuti per il suo trasferimento. Nelle more il ramo d azienda veniva venduto dal convenuto; il ricorrente chiedeva pertanto che gli fosse corrisposto il prezzo ricavato. L istruttoria consisteva nella produzione di documenti e nell assunzione di un teste. Erano quindi precisate le trascritte conclusioni e la causa rimessa alla decisione del collegio. Motivi della decisione 5

6 1. Deve essere in primo luogo fatto osservare come l art. 806 cpc non consenta di sottoporre ad arbitri tutte quelle controversie che non possono formare oggetto di transazione. 2. Ai sensi dell art cc non possono quindi essere compromessi in arbitri quei diritti che sono sottratti alla disponibilità delle parti. 3. L accertamento del passivo fallimentare compresi gli eventuali diritti di restituzione deve ritenersi con certezza sottratto alla disponibilità degli organi del fallimento perché esso realizza il diritto alla parità di trattamento che tutti i creditori concorsuali hanno. 4. La regola della par condicio è difatti certamente indisponibile agli organi della procedura e costituisce invece diritto inalienabile dei creditori, tant è vero che l art. 52 lf dispone che tutti i crediti debbano andare accertati attraverso la giurisdizione e l art. 100 lf stabilisce che legittimati alla tutela della par condicio siano i creditori concorsuali. 5. Ad avviso del tribunale l eccezione di competenza arbitrale deve pertanto essere giudicata infondata. 6. Parimenti infondata appare la dedotta eccezione di nullità della domanda. 7. Difatti la giurisprudenza è costante nel ritenere che la domanda possa essere dichiarata nulla solamente nel caso in cui il petitum sia assolutamente indeterminabile; laddove, invece, nella fattispecie pervenuta all esame, l oggetto della richiesta di 6

7 restituzione è stato precisamente individuato con riferimento al contenuto del rogito di <<cessione>>. 8. Infine al di là dei poteri di qualificazione della domanda che comunque pertengono al giudice correttamente il Fallimento ricorrente ha chiesto la <<restituzione>> del ramo d azienda per effetto dell avvenuta risoluzione del contratto (e non invece la <<rivendica>>) per l assenza di ogni questione dominicale. 9. Nel merito la domanda deve però andare dichiarata infondata. 10. Intanto può essere osservato come il giudice - anche se il motivo del rigetto non sia stato eccepito espressamente dal convenuto - possa respingere la domanda quando essa appaia dagli atti non accoglibile. 11. Ciò il giudice può statuire con il solo limite della eccezione in senso tecnico o impugnatoria ex art 112 cpc (come quella, ad esempio, di prescrizione di cui all art cc). 12. La giurisprudenza sullo specifico punto supra è del tutto nota e pacifica. 13. In applicazione dell enunciato superiore principio, deve essere fatto rilevare come la giurisprudenza del collegio supremo anche in ipotesi di risoluzione di diritto e quindi da accertarsi non con una sentenza costitutiva abbia sempre insegnato che nel caso di fallimento può aversi restituzione solo se il contratto sia stato dichiarato risolto in epoca precedente a quella della dichiarazione di fallimento o al meno quando il giudizio volto 7

8 all accertamento dell avvenuta risoluzione contrattuale sia stato iniziato prima della sentenza di fallimento stessa. 14. Ad avviso del collegio di legittimità, difatti, in assenza di sentenza o di giudizio di risoluzione pronuciata ovvero radicato prima del fallimento, i beni debbono restare acquisiti alla Procedura pena l alterazione del principio della par condicio (ex pluris, vedi cass. 4365/ 01). 15. Il tribunale considera di dovere condividere l opinione della corte regolatrice. 16. Con il rigetto della domanda di restituzione poi convertitasi in quella di corresponsione della somma ricavata dalla vendita del detto ramo d azienda sono assorbite tutte le altre rimanenti questioni. 17. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale di Modena, pronunciando nella causa e tra le parti in epigrafe emarginate: Rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente Fallimento HD BARGAIN S.p.A. in liquidazione a rimborsare al convenuto Fallimento Z.T.L. S.p.A. in liquidazione le spese processuali, liquidate in complessivi ,00; di cui 9.500,00 per onorari ed 2.500,00 per diritti. Così deciso in Modena, addì 22 aprile 2005 Il Presidente 8

9 Il Giudice Estensore Pubblicata in data n