Oggetto e limiti dell obbligazione fideiussoria

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1 Capitolo Secondo Oggetto e limiti dell obbligazione fideiussoria di Giuseppe Bozzi Sommario: 1. Limiti della fideiussione. Il divieto di fideiussione in duriorem causam. Il recesso del fideiussore che abbia garantito un apertura di credito: operatività della norma dell art c.c. Il vario atteggiarsi del principio di accessorietà in altre fattispecie. 2. Ipotesi di fideiussione in duriorem causam; la durata della fideiussione e casistiche particolari. 3. La clausola di riviviscenza della fideiussione. 4. La fideiussione contenente la clausola di pagamento a prima richiesta. Aggravamento o rafforzamento della garanzia. Clausola di pagamento a prima richiesta e clausola di solve et repete. 5. Estensione della fideiussione agli accessori del debito garantito. Legislazione: artt. 1936, 1937, 1939, 1941, 1942, 1943, 1945 c.c. Bibliografia: Bianca, Diritto Civile, VI, La responsabilità, Milano, 1994; Bozzi, La fideiussione, le figure affini e l anticresi, in Tratt. Rescigno, XIII, Torino, 2007; Id., La fideiussione, Milano, 1995; Calderale, Fideiussione e contratto autonomo di garanzia, Bari, 1989; D Orazi Flavoni, Fideiussione, mandato di credito e anticresi, in Tratt. Grosso, Santoro Passarelli, V, Milano, 1961; Falqui Massidda, Fideiussione, in Enc. giur., XIV, Roma, 1989, 1 ss.; Fezza, Le garanzie personali atipiche, in Comm. Buonocore, II, 3, Torino, 2006; Fragali, Fideiussione (dir. priv.), in Enc. dir., XVII, Milano, 1968, 346 ss.; Id., Della Fideiussione, in Comm. Scialoja, Branca, Milano, 1968, sub artt ; Giusti, La fideiussione e il mandato di credito, in Tratt. Cicu, Messineo, XVIII, 3, Milano, 1998; Grippo, Pacchi, Pasquariello, Valignani, Le garanzie personali, La fideiussione in generale, Le fideiussioni bancarie, Il mandato di credito, in Tratt. Bessone, XI, 1, Torino, 2007; Lobuono, I contratti di garanzia, in Tratt. Perlingieri, Napoli, 2007; Id., Contratto e attività economica nelle garanzie personali, Napoli, 2002; Mastropaolo, Calderale, Fideiussione e contratti di garanzia personale, in Tratt. Rescigno, Gabrielli, I, Torino, 2006; Moretti, La fideiussione, in Giur. sist. Bigiavi, Torino, 1980; Risi, La Fideiussione, Padova, 2005; Petti, La fideiussione e le garanzie personali del credito, Padova, 2000; Ruggeri, Monticelli, Le garanzie autonome in Garanzie personali, in Tratt. Perlingieri, Napoli, _002_BOZZI_Ch_02.indd 207

2 208 La fideiussione 1. Limiti della fideiussione. Il divieto di fideiussione in duriorem causam. Il recesso del fideiussore che abbia garantito un apertura di credito: operatività della norma dell art c.c. Il vario atteggiarsi del principio di accessorietà in altre fattispecie. In ragione del principio di accessorietà la prestazione del fideiussore, ai sensi dell art c.c. che ne è espressione, deve avere un contenuto tendenzialmente identico a quello dell obbligazione garantita, quindi coincidente con l intero debito e le sue conseguenze fino ad estendersi, salvo patto contrario, anche a tutti gli accessori del debito garantito nonché alle spese per la denunzia al fideiussore della causa promossa contro il debitore principale e alle spese successive (art c.c.). Il principio di tendenziale identità fra le due obbligazioni comprende anche le concrete modalità attuative della prestazione con riferimento, ad esempio, al termine, alla condizione, al luogo del pagamento, che non possono essere più gravosi per il fideiussore 1. La tendenziale coincidenza è da intendersi a favore del garante, nel senso che se la prestazione a suo carico non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore né può essere prestata a condizioni più onerose, l impegno del garante può invece essere quantitativamente minore e qualitativamente più favorevole rispetto al debito garantito. Le parti contraenti, già nel momento genetico della fideiussione, possono limitare l ambito della garanzia a una parte del debito principale o stabilire comunque per il fideiussore condizioni di adempimento meno onerose rispetto a quelle cui è tenuto il debitore principale. Le limitazioni convenzionali della responsabilità del fideiussore (fideiussio in leviorem causam) possono concernere qualunque modalità della prestazione: può essere convenuto che la durata del rapporto fideiussorio sia inferiore a quella del rapporto garantito, in modo che il fideiussore non debba garantire debiti successivi alla scadenza della fideiussione, come possono essere riservate al garante modalità di adempimento della prestazione di garanzia più 1 Il divieto posto dalla noma dell art c.c. si riferisce alla prestazione del garante quale oggetto della sua obbligazione di garanzia e non già a questa genericamente, per la quale non valgono le limitazioni normative. Ne discende la piena ammissibilità della prestazione da parte del fideiussore di un pegno o un ipoteca a garanzia del proprio debito, che non rendono più gravosa la prestazione fideiussoria; Ravazzoni, Fideiussione, in Digesto civ., VII, Torino, 1992, 280; Cass. civ., , n. 4033, in Banca borsa, 2000, II, 534, con nota di Beltrami _002_BOZZI_Ch_02.indd 208

3 Capitolo Secondo Oggetto e limiti dell obbligazione fideiussoria 209 favorevoli, ad esempio, escludendo l obbligazione di corrispondere gli interessi sulla somma dovuta, ovvero diminuendone il saggio, come pure rendendo più favorevole il regolamento concernente il luogo del pagamento 2. La limitazione della responsabilità del fideiussore, ancorché sia rimessa dalla norma dell art c.c. al potere dispositivo dei contraenti, costituisce pur sempre una deroga alla regola dell accessorietà che caratterizza il tipo fideiussorio, per cui dev essere palesata con univocità e chiarezza al creditore. Pertanto, in mancanza della prova che la garanzia è stata prestata a condizioni meno onerose, si deve ravvisare la normale identità fra la prestazione principale e quella fideiussoria 3. Tuttavia, la posizione di vantaggio è assicurata al fideiussore anche automaticamente durante lo svolgimento del rapporto garantito, indipendentemente da una limitazione convenzionale nella fase formativa della fideiussione. Ciò significa che, se il debito principale si riduce o è sottoposto a condizioni meno gravose, l effetto favorevole si ripercuote direttamente sul contenuto dell obbligazione del fideiussore che si modella su quella principale, mentre nell ipotesi opposta di aumento del debito, ovvero di sopravvenute condizioni più onerose dell obbligazione garantita, questi eventi, per essere opponibili al fideiussore e rientrare quindi nell ambito della garanzia, necessitano, se non risultino compresi nell originario impegno del garante, di una nuova manifestazione di volontà del fideiussore, diretta espressamente a garantire il debito nella sua eccedenza o con le diverse modalità 4. 2 Fragali, Della fideiussione, in Comm. Scialoja, Branca, Bologna-Roma, 1968, 244; Cass. civ., , n. 9466, in Banca borsa, 1989, II, 259, ha espressamente affermato che «nulla vieta che l obbligazione fideiussoria venga prestata per un determinato periodo di tempo, decorso il quale la fideiussione viene ad estinguersi. Tali limitazioni infatti, senza porsi in contrasto con la natura propria del rapporto accessorio, corrispondono all interesse del fideiussore di non rimettere alla mera volontà del garantito per il collegamento esistente tra l obbligazione principale e quella fideiussoria il termine della garanzia, prolungandone la durata senza il consenso del fideiussore». 3 In questo senso si sono espresse Cass. civ., , n. 330, in Banca borsa, 1964, II, 185; Id., , n. 627, in Foro padano, 1964, I, 462; Id., , n. 9679, in Contr., 1998, 1, 21, secondo la quale la fideiussione si estende agli interessi sul debito principale per, cui l accertamento delle concrete condizioni alle quali la fideiussione è stata prestata è necessario soltanto quando sia allegata l esistenza di un patto contrario al pagamento anche degli interessi. 4 Giusti, La fideiussione e il mandato di credito, cit., 143, rileva come «la propagazione del contenuto dell obbligazione garantita sull obbligazione fideiussoria comporta che quest ultima si riduce o si allevia quando si riduce o viene sottoposto a modalità meno _002_BOZZI_Ch_02.indd 209

4 210 La fideiussione Tra le modificazioni del rapporto principale che si ripercuotono in senso favorevole sull obbligazione del fideiussore si ritiene che vada inclusa la rimessione parziale del debito (quella totale libera il fideiussore ai sensi dell art c.c.), nonché le modificazioni accessorie del rapporto principale che non importino novazione, purché siano più favorevoli al debitore. Il principio di accessorietà è assicurato dalla norma dell art c.c. anche sotto diverso profilo. Il costante e perfetto parallelismo, nel senso sopra indicato, fra le due obbligazioni del debitore e del fideiussore non può venire meno anche se le parti abbiano concluso una fideiussione con oggetto più ampio di quello del debito principale, ovvero che preveda per il garante condizioni di adempimento più onerose (c.d. fideiussio in duriorem causam) 5. In questa eventualità, l identità fra le rispettive posizioni è ripristinata mediante la riduzione ex lege dell eccedenza della prestazione del fideiussore nei limiti di quella principale (art. 1941, 3 co., c.c.), che non è subordinata alla richiesta della parte, essendo rilevabile d ufficio 6. gravose il debito principale, in ogni caso il credito contro il fideiussore è esigibile nei limiti e con le modalità con cui questo diritto può essere fatto valere nei confronti del debitore principale». 5 È pacificamente riconosciuto che l obbligazione del fideiussore non può ritenersi assunta in duriorem causam qualora il fideiussore conceda al creditore una garanzia reale, pur non essendo tenuto il debitore principale a prestare analoga garanzia. Pegno o ipoteca concessi dal fideiussore, poiché sono garanzie che si collocano in modo del tutto autonomo rispetto al debito garantito, rafforzano l obbligazione del fideiussore senza incidere sui limiti e sull estensione di essa: Cass. civ., , n. 1738, in Giust. civ., 1967, I, Il divieto di fideiussione eccedente trova piena applicazione anche sul piano processuale. Il danno determinato con sentenza passata in giudicato resa nel giudizio tra creditore e debitore principale non è modificabile e quindi non può essere aumentato nei confronti del fideiussore. Da ciò l improponibilità nel giudizio d appello proposto dal creditore contro il solo fideiussore della richiesta di una maggiore quantificazione del danno: Cass. civ., , n , in Giust. civ. mass., 1991, X. 6 Se il debito principale è di cento e il fideiussore si è obbligato a garantire un debito di centocinquanta, l obbligazione di garanzia si riduce a cento; se il debitore principale deve corrispondere soltanto la somma capitale, uguale oggetto avrà l obbligazione del fideiussore sebbene abbia garantito anche gli interessi; il garante è tenuto a pagare soltanto se si verifica la condizione sospensiva alla quale è subordinata l obbligazione principale, anche se si sia obbligato a pagare puramente e semplicemente; se il termine di adempimento dell obbligazione del fideiussore è più breve di quello previsto per l obbligazione principale, si allinea a quest ultimo e il fideiussore sarà tenuto ad adempiere alla scadenza dell obbligazione principale; anche il luogo del pagamento non può rendere l adempimento del fideiussore più gravoso, per cui il fideiussore si libererà della propria obbligazione _002_BOZZI_Ch_02.indd 210

5 Capitolo Secondo Oggetto e limiti dell obbligazione fideiussoria 211 La riduzione dell entità dell obbligazione fideiussoria a quella dell obbligazione garantita si determina perché per la parte eccedente la fideiussione è invalida, in quanto è priva di causa 7 ; la nullità del contratto fideiussorio concluso in violazione del limite è quindi parziale, sussistendo comunque l interesse del creditore alla garanzia nei limiti del debito principale (arg. ex art. 1419, 1 co., c.c.). La riduzione legale della fattispecie è ancorata ad un preciso apprezzamento del concreto aggravamento dell onerosità della prestazione fideiussoria, che deve essere effettuato senza vuoti apriorismi 8, le cui conseguenze si sviluppano in una duplice possibile direzione: la diminuzione del debito eccedente del fideiussore; la perdita di efficacia dalle clausole più onerose per il solo fideiussore, che sono sostituite da quelle dell obbligazione garantita. Il principio di accessorietà e i limiti posti dall art c.c. si applicano prevalentemente in ambito bancario alla fideiussione omnibus, nonché alla posizione del garante che sia receduto dalla fideiussione prestata a garanzia di un apertura di credito, fermo restando che il divieto di fideiussione in duriorem causam trova comunemente applicazione anche in altro ambito rispetto a quello dei rapporti bancari assistiti da fideiussione. La garanzia bancaria attiva, nonostante sia caratterizzata da una pluralità di clausole derogatorie sotto più profili della fideiussione tipica, permane accessoria alle obbligazioni garantite. Se ne è dedotto che la fideiussione omnibus, prestata a garanzia di un futuro affidamento poi non concesso dalla banca al debitore principale, non può essere invocata dalla banca per garantire un credito avente titolo diverso da quello previsto dai contraenti nel momento d instaurazione del rapporto fideiussorio 9 contemplante condizioni deteriori per il garante. pagando nel luogo previsto per il pagamento dell obbligazione principale: Giusti, La fideiussione e il mandato di credito, cit., 144 ss. 7 Il cui meccanismo è spiegato da Giusti, La fideiussione e il mandato di credito, cit., 142, in termini di «correzione della quantità del debito del fideiussore» e, nell altro caso, «attraverso una perdita di efficacia delle pattuizioni onerose, sostituite con quelle corrispondenti dell obbligazione garantita»; cfr. Ravazzoni, Fideiussione, cit., In questo senso, v. Ravazzoni, Fideiussione, cit., 260, secondo cui la legge prevede limiti oltre i quali la fideiussione non può essere validamente prestata, sancendo la nullità di quelle «modalità di adempimento dell obbligazione che vengono ad importare concretamente un aggravamento della prestazione, socialmente apprezzabile». 9 Cass. civ., , n , cit _002_BOZZI_Ch_02.indd 211

6 212 La fideiussione Sotto diverso profilo, dei limiti imposti dall art c.c. beneficia anche il fideiussore, a seguito del suo recesso da una fideiussione prestata a garanzia di un apertura di credito in conto corrente stipulata a tempo indeterminato 10. Non è dubbio che il fideiussore sia titolare del diritto di recesso unilaterale anche in assenza di un espressa previsione di recesso che rappresenta una causa estintiva ordinaria di qualsiasi rapporto di durata a tempo indeterminato, in quanto risponde all esigenza di evitare la perpetuità del vincolo obbligatorio verso la quale l ordinamento mostra un generale disfavore 11. La posizione di vantaggio del fideiussore si esplica in una duplice direzione. 10 Il recesso del fideiussore dalla garanzia che assiste un apertura di credito è regolato dalla clausola n. 4 delle n.u.b. predisposte dall ABI, relative alle fideiussioni che garantiscono operazioni bancarie. La disciplina convenzionale prevede, oltre alla forma scritta (lettera raccomandata) per la dichiarazione di recesso, che il rapporto fideiussorio si interrompa rendendosi operante il recesso «solo quando l Azienda di credito abbia potuto a sua volta recedere da detto rapporto (di apertura di credito), sia conseguentemente cessata la facoltà di utilizzo del credito da parte del debitore e sia decorso il termine di presentazione degli assegni da lui emessi e ancora in circolazione». L impegno del fideiussore recedente resta quindi operante sia per le obbligazioni del debitore sussistenti al momento in cui la banca ha conoscenza della sua volontà di sciogliersi dal rapporto fideiussorio sia per le obbligazioni successive le quali dipendano da rapporti già esistenti nel momento di efficacia del recesso. La dottrina ha espresso opinioni critiche su questa clausola, in quanto dispone l ultrattività della fideiussione rispetto dal recesso del garante: Roppo, Fideiussione omnibus: valutazioni critiche e spunti propositivi, in Banca borsa, 1987, I, 146; Bonfatti, Effetti diretti e indiretti della disciplina della trasparenza sulle fideiussioni bancarie, in Dir. banca e mercato fin., 1994, I, 10 ss. La norma dell art c.c. regola il caso dell apertura di credito garantita, alla quale si contrappone l apertura di credito allo scoperto. Il credito non sarà concretamente erogato prima della prestazione della fideiussione, che costituisca un onere cui è condizionato l accreditamento; mentre se la garanzia prestata diventi insufficiente e il debitore non offra un supplemento o altro garante, la banca può scegliere tra la riduzione del valore della garanzia e il recesso dal rapporto. La fideiussione non si estende oltre la sua scadenza naturale, a meno che il fideiussore non abbia manifestato, anche preventivamente, un espressa volontà in tal senso, poiché il fideiussore è estraneo all accordo riguardante la proroga. L art. 5 delle n.u.b. prevede che la garanzia fideiussoria si estenda a eventuali rinnovi o proroghe totali o parziali dell operazione, a condizione che l intenzione di concederli sia comunicata dalla banca al fideiussore e questo abbia manifestato la propria volontà di garantire le obbligazioni derivanti da rinnovi o proroghe. 11 Cfr. sul tema: Cass. civ., , n , in Giust. civ. mass., 2005, IX; Id., , n. 6427, ivi, 1998, 1434, secondo le quali il recesso unilaterale è una causa estintiva ordinaria di qualsiasi rapporto di durata a tempo indeterminato, rispondendo all esigenza di evitare la perpetuità del vincolo obbligatorio _002_BOZZI_Ch_02.indd 212

7 Capitolo Secondo Oggetto e limiti dell obbligazione fideiussoria 213 Anzitutto il fideiussore recedente, sebbene il rapporto prosegua con il soggetto affidato, risponde del saldo passivo esistente nel momento in cui il recesso, essendo divenuto efficace, determina la cessazione del vincolo di garanzia, e non già della maggiore esposizione debitoria eventualmente risultante all atto di estinzione dell apertura di credito per obbligazioni successivamente assunte dall accreditato, poiché l accessorietà della garanzia rende inopponibile al garante la prosecuzione del rapporto principale se ne risulti deteriorata la posizione del fideiussore. Il limite normativo opera poi anche in altro senso. Poiché l ambito della garanzia non può eccedere la somma dovuta dal debitore principale, il fideiussore garantirà il minor importo, rispetto a quello esistente al momento del recesso, dovuto dall accreditato alla data di estinzione dell affidamento, beneficiando quindi dell eventuale riduzione del saldo finale La giurisprudenza è costante e univoca nel delimitare l ambito di efficacia del recesso del garante e nell applicazione del divieto di fideiussioni in duriorem causam; Cass. civ., , n. 4754, in Obbl. e contr., 2006, I, 15, si è espressa testualmente nel modo seguente: «Solo se il saldo esistente alla chiusura del rapporto di apertura di credito sia inferiore a quello esistente al momento del recesso del fideiussore, si verifica una corrispondente riduzione dell obbligazione fideiussoria, in applicazione della regola sancita dall art comma 1 c.c. per cui la fideiussione non può eccedere l ammontare dell obbligazione garantita». Conformi: Cass. civ., , n. 5316, in Guida dir., 2004, 20, 66; Id., , n , in Foro it., 2005, I, 3429; Id., , n. 711, in Giust. civ., 1995, La prosecuzione del rapporto di apertura di credito, pur dopo il recesso del fideiussore, pone delicati problemi sotto il profilo della buona fede e correttezza in ordine alla condotta della banca nei confronti del fideiussore. Si discute, in particolare, se il dovere di correttezza imponga alla banca, a fronte del recesso del fideiussore, di recedere a sua volta dall apertura di credito con il debitore principale. La risposta della giurisprudenza è influenzata dalle caratteristiche particolari delle singole fattispecie concrete. Secondo i principi di generale applicazione elaborati dalla giurisprudenza di legittimità, la prosecuzione del rapporto non configura di per sé una condotta scorretta della banca, sebbene la garanzia risulti diminuita e insufficiente e la banca non abbia esercitato la facoltà di ridurre proporzionalmente il credito o di recedere dal contratto ai sensi dell art c.c. L obbligo di recesso della banca dal rapporto di apertura di credito, in ossequio al canone della buona fede, è configurabile soltanto nel caso in cui la prosecuzione del rapporto comporti per il fideiussore, non il semplice permanere del rischio assunto originariamente, ma un imprevedibile aumento di esso che pregiudichi la possibilità di regresso, sulla quale il garante aveva fatto affidamento, per il deterioramento delle condizioni economico-patrimoniali del debitore. In sostanza, che il debito del garante sia limitato a quello risultante nel momento del recesso non è sufficiente a tutelarne l interesse, la cui protezione deve estendersi alle possibilità di recuperare dal debitore le somme corrisposte al creditore _002_BOZZI_Ch_02.indd 213

8 214 La fideiussione In sostanza, l accessorietà della garanzia fideiussoria fa sì che essa si modelli su quella principale in relazione alle vicende modificative o estintive di essa. Consegue che la posizione del soggetto affidato va determinata alla cessazione del rapporto di apertura di credito, giacché è in quel momento che nasce il credito della Banca, per cui soltanto il saldo finale passivo del conto è rilevante per il fideiussore, la cui responsabilità è quindi commisurata ad esso, ovvero a quello esistente al tempo del recesso, se minore. In questo caso si verifica una corrispondente riduzione dell obbligazione fideiussoria, che non può eccedere l ammontare del debito garantito (art c.c.), ripercuotendosi sull obbligazione fideiussoria la riduzione del debito principale. Questo principio, secondo cui la prestazione del fideiussore non può eccedere quella dovuta dal debitore principale, non determina tuttavia la conseguenza del frazionamento del rapporto che sia proseguito fra la banca e l accreditato, considerando separatamente le ulteriori rimesse affluite sul conto e le operazioni di riutilizzazione del credito. In considerazione dell unitarietà del rapporto, non può sostenersi che nei confronti del fideiussore valgano soltanto le operazioni attive e non anche quelle passive. Il rapporto nascente dall apertura di credito è complesso, poiché rappresenta il risultato della combinazione di diversi negozi considerati unitariamente in base ad un unica causa ed in vista di una finalità oggettiva. La giurisprudenza è ferma nell affermare che le rimesse attive e i prelevamenti che si avvicendano sul conto passivo sono inscindibili. Conseguentemente, se il rapporto fra banca e debitore principale prosegua dopo il recesso del fideiussore, le successive variazioni del debito sono irrilevanti per il fideiussore, ma se alla chiusura del rapporto il saldo passivo così determinato risulti inferiore, la fideiussione si riduce in relazione ad esso. Pertanto, soltanto il saldo finale determinato nel rispetto di questi criteri può esplicare i suoi effetti eventualmente riduttivi su quello esistente all epoca del recesso del quale deve rispondere il fideiussore 13. Per queste ragioni, l indagine sulla condotta della banca deve essere rivolta a verificare se nella prosecuzione del rapporto essa abbia agito senza la dovuta attenzione anche all interesse del fideiussore: Cass. civ., , n , in Banca borsa, 2004, II, 520, con nota di De Luca; Id., , n e Id., , n. 5316, cit.; Id., , n. 7512, in Banca borsa, 1999, II, Si osserva che, in considerazione dell unitarietà del rapporto nascente da un apertura di credito, non ne è ammesso il frazionamento considerando in modo autonomo le _002_BOZZI_Ch_02.indd 214

9 Capitolo Secondo Oggetto e limiti dell obbligazione fideiussoria 215 Soltanto nel caso in cui le rimesse confluiscono su di un conto corrente non assistito da apertura di credito ovvero perché il saldo superi l importo del credito che la banca si era obbligata a porre a disposizione, esse estinguono o riducono un credito esigibile della banca. In queste ipotesi, la posizione del garante recedente sarà diversa e più favorevole qualora la banca prosegua il rapporto con il correntista. Cristallizzato il debito del fideiussore nella misura di quello del correntista esistente al momento del recesso, l accessorietà della fideiussione si esplica in modo più ampio. Il fideiussore potrà, infatti, beneficiare della rimesse affluite sul conto che riducono l obbligazione principale e quindi quella di garanzia ai sensi dell art. 1941, 1 co., c.c. 14 Poiché il caso più ricorrente è quello che l apertura di credito operi su di un conto corrente di corrispondenza intestato al soggetto accreditato, perché le rimesse pervenute sul conto dopo il recesso del garante abbiano effetti riduttivi della sua obbligazione è necessario che sia venuta meno l apertura di credito a seguito, ad esempio, di revoca della banca. In questo caso il rapporto garantito si riduce al solo conto corrente di corrispondenza che non gode di un affidamento. La giurisprudenza, in base al principio che la garanzia fideiussoria non può essere utilizzata all infuori dell apertura di credito per la quale è stata prestata, ha escluso che la fideiussione possa coprire le obbligazioni derivanti dal rapporto di conto corrente sebbene questo prosegua tra le parti. Nel caso di recesso dall apertura di credito (art. 1845, ult. co., c.c.) da parte rimesse e i prelevamenti, per cui, mentre questi ultimi non sarebbero opponibili al fideiussore, le prime inciderebbero favorevolmente sull obbligazione di garanzia, riducendola o estinguendola. Peraltro, soltanto dal saldo esistente alla chiusura del rapporto fra la banca e l accreditato potrà desumersi l entità dell obbligazione di restituzione gravante sull accreditato e, quindi, di riflesso la misura della responsabilità del garante. Giurisprudenza costante: Cass. civ., , n. 5166, in CED; Id., , n. 970, ivi; Id., , n. 9018, in Giust. civ. mass., 1998, 1889; Id., , n. 8662, in Fallimento, 1998, 500. In dottrina: Molle Desiderio, Manuale di diritto bancario e dell intermediazione finanziaria, Milano, 1997, 151 ss. 14 V. per tutte Cass. civ., , n. 5166, cit.; Id., , n. 4762, in Banca borsa, 2008, II, 420, con nota di Sabatelli; Id., , n. 9018, cit.; App. Milano, , in Banca borsa, 2000, II, 402. È pacifico nell elaborazione giurisprudenziale il principio che, mentre hanno natura solutoria le rimesse operate su di un conto corrente non assistito da apertura di credito ovvero su di un conto in cui il saldo superi l entità dell affidamento concesso, non hanno invece questa natura le rimesse affluite su di un conto il cui saldo passivo sia contenuto nel limite del fido, essendo rivolte soltanto a ripristinare la provvista _002_BOZZI_Ch_02.indd 215

10 216 La fideiussione della banca, questa non può pretendere pertanto di collegare l eventuale prosecuzione del rapporto di conto corrente, oramai autonomo, con il precedente rapporto garantito, la cui estinzione determina quella della fideiussione che lo assisteva 15. L autonoma posizione del fideiussore che abbia garantito un apertura di credito in conto corrente a seguito della revoca di questo contratto da parte della banca è stata valorizzata anche in diversi contesti. Una banca aveva revocato un apertura di credito in conto corrente, assistita da fideiussione, a seguito del fallimento dell accreditato. La medesima banca, che aveva poi effettuato un pagamento nella veste di fideiussore del medesimo soggetto accreditato, pretendeva d insinuare il proprio credito di regresso in sede concorsuale invocando la fideiussione. La pretesa della banca è stata disattesa sul rilievo che la garanzia assisteva l affidamento concesso nell apertura di credito e non poteva essere utilizzata al di fuori di esso. Inoltre, il diniego di utilizzazione della garanzia è stato argomentato dalla posteriorità del credito di regresso rispetto alla revoca e quindi alla chiusura dell apertura di credito garantita 16. Sempre con riferimento all autonomia della fideiussione rispetto all apertura di credito alla quale è accessoria, la Cassazione ha avuto modo di ribadire il principio secondo cui è escluso che la fideiussione inserisca il garante nel rapporto garantito fra debitore principale e banca. Pertanto, nella controversia promossa dal curatore del fallimento del debitore principale per la revoca delle rimesse effettuate dal fallito in favore della banca accreditante, non si è ravvisata una situazione di litisconsorzio necessario e quindi è stata esclusa la necessità di integrare il contraddittorio nei confronti del fideiussore 17. Va segnalata una particolare fattispecie in cui il fideiussore sosteneva di aver omesso di recedere dal rapporto nato da una fideiussione omnibus prestata in favore di una banca, poiché questa gli aveva fatto credere di ritenere estinta la garanzia. Il garante chiedeva che fosse pronunciata la declaratoria d inefficacia della fideiussione, ma i giudici di legittimità hanno invece formulato il principio che, dalla prova che la banca con la sua condotta aveva violato il dovere di correttezza e buona fede, conseguiva la responsabilità 15 Cass. civ., , n. 1641, in Foro it., 1975, I, 126, con nota di Martinelli. 16 Cass. civ., , n. 2996, in Giust. civ., 1991, I, 2315, con nota di Santarsiere. 17 Cass. civ., , n. 579, in Foro it., 1985, I, _002_BOZZI_Ch_02.indd 216

11 Capitolo Secondo Oggetto e limiti dell obbligazione fideiussoria 217 contrattuale del creditore e il risarcimento del danno che il fideiussore avesse provato di aver risentito per essersi determinato a non esercitare il proprio diritto contrattuale di recesso 18. La dottrina ha rivolto, soprattutto nel passato, severe critiche alla sequenza con la quale è attuato il recesso del fideiussore dalla fideiussione omnibus prestata a garanzia di un fido bancario concesso a tempo indeterminato, dalla quale si ritiene che nasca un rapporto di durata o ad esso analogo, che dà al garante diritto di recedere dal rapporto indipendentemente da una specifica previsione contrattuale 19. Le critiche di maggior rilievo sono state rivolte al potere riconosciuto convenzionalmente alla banca di non recedere a sua volta dal fido subito dopo la ricezione della comunicazione di recesso del fideiussore. Il recesso di questo, infatti, come si è detto è considerato operante soltanto quando a seguito del recesso discrezionale della banca dall apertura di credito sia venuta meno la facoltà di utilizzo del credito da parte del soggetto affidato, mentre il fideiussore risponde sia delle obbligazioni esistenti al momento di comunicazione alla banca della volontà di svincolarsi dall obbligazione di garanzia, sia «di ogni altra obbligazione che venisse a sorgere o a maturare successivamente in dipendenza dei rapporti esistenti al momento suindicato». Queste clausole sono state considerate eccessivamente limitative del diritto del fideiussore di sciogliersi dal rapporto di garanzia perché, in sostanza, la loro applicazione determina per il garante una perpetuatio obligationis priva di limiti temporali, che sono rimessi all apprezzamento discrezionale e insindacabile del creditore, il quale può consentire al debitore di continuare a utilizzare il fido. La facoltà riconosciuta alla banca è stata ritenuta quindi contraria al dovere di condotta secondo buona fede e correttezza, poiché la prosecuzione del rapporto garantito si attua in spregio alle ragioni della controparte del rapporto di garanzia, che continua ad essere esposta per un tempo indeterminato. In particolare, si è sostenuto che non appare conforme 18 Cass. civ., , n. 2284, in Foro it., 1999, I, 1165 ss. 19 La dottrina e la giurisprudenza ammettono la possibilità del recesso, in base ad una particolare interpretazione dell art c.c., per i rapporti a tempo indeterminato, pur in mancanza di una previsione pattizia o legale, giustificandolo sulla base delle contrarietà del nostro ordinamento a vincoli obbligatori perpetui, senza che sia consentita al debitore la facoltà di liberarsene: Sangiorgi, Recesso, in Enc. giur. Treccani, XXVI, Roma, 1991, 5 ss.; De Nova, Recesso e risoluzione dei contratti a cura di De Nova, Milano, 1997, 6 ss _002_BOZZI_Ch_02.indd 217

12 218 La fideiussione al canone della buona fede la condotta della banca che pretenda dal fideiussore receduto il pagamento della differenza tra i due saldi se, in presenza di una riduzione del saldo avvenuta dopo il recesso, la banca abbia consentito all accreditato di riutilizzare il fido, sebbene non più assistito dalla fideiussione 20. Le soluzioni invocate nel caso di prosecuzione del rapporto creditizio vanno dalla liberazione del fideiussore in conseguenza del recesso 21 alla sua liberazione rispetto agli affidamenti ad esso successivi 22. È stata poi prospettata una tesi intermedia, secondo la quale il fideiussore sarebbe tenuto a rispondere soltanto del saldo minimo raggiunto dal conto affidato durante l intero svolgimento del rapporto e non già della differenza dei due saldi, perché quest ultima soluzione è incongruente con il fatto che la banca abbia consentito all affidato debitore di riutilizzare il fido malgrado il recesso del fideiussore 23. Sono state espresse anche serie perplessità sulla validità della clausola che, esponendo in definitivamente il garante, ne svuota sostanzialmente il diritto di recedere dal rapporto 24. Come si è osservato, la posizione di debolezza del fideiussore non consiste tanto nell entità della sua esposizione debitoria, che non può superare il limite quantitativo rappresentato dal saldo che il conto registra nel momento del recesso (e, comunque, l importo massimo garantito), quanto nel fatto che il fideiussore può essere chiamato a onorare il proprio debito, in tal guisa determinato, anche a distanza di molto tempo da quando ha deciso di sciogliersi dal rapporto di garanzia. In sostanza, è in questo salto nel buio che 20 Secondo la clausola standard del modulo relativo alla fideiussione omnibus, il recesso del fideiussore è efficace quando la banca abbia potuto, a sua volta, recedere dal fido. Questa clausola, che è ritenuta valida, Cass. civ., , n. 1572, in CED, è stata interpretata da Trib. Milano, , in Banca borsa, 1984, II, 109, nel senso che fosse legittimo l addebito al fideiussore degli interessi maturati dopo la data del recesso fino alla revoca del fido. 21 Ravazzoni, Fideiussione, cit., Iacuaniello, Brugi, La fideiussione omnibus, l inossidabile Cassazione e i nuovi modelli A.B.I., in Giur. it., 1989, I, 1, 1745 ss. 23 Salanitro, Le Banche e i contratti bancari, in Tratt. Vassalli, VIII, Torino, 1983, 220, nt Angelici, Le garanzie bancarie, in Tratt. Rescigno, XII, Torino, 1985, 1029, nt. 24; Bonfatti, Effetti diretti e indiretti, cit., 27 ss _002_BOZZI_Ch_02.indd 218

13 Capitolo Secondo Oggetto e limiti dell obbligazione fideiussoria 219 possono annidarsi rischi per il garante, da esso non prevedibili all atto del recesso, soprattutto con riferimento alle minori possibilità di esercitare un utile regresso contro il debitore principale le cui condizioni patrimoniali si siano, medio tempore, deteriorate. D altra parte, un equilibrata tutela del fideiussore recedente non può prescindere dalla considerazione che la posizione del contraente affidato può essere pregiudicata da un repentino recesso della banca dal rapporto di apertura di credito. Pertanto la Cassazione, condividendo questa opzione interpretativa, ha escluso che il rispetto del dovere di condotta secondo buona fede imponga alla banca di recedere automaticamente dall apertura di credito per il sol fatto che questa non sia più garantita, fermo restando che la prosecuzione del rapporto di apertura di credito anche per un lungo periodo non può causare la liberazione del fideiussore per le obbligazioni precedenti il recesso, se non per l eventuale prescrizione del diritto della banca. La Cassazione ha quindi fissato il principio che il dovere di condotta secondo buona fede e correttezza dev essere comunque osservato sia in favore del soggetto accreditato sia per assicurare la protezione del fideiussore dall insorgere di pregiudizi causati dalla prosecuzione del rapporto. Ne consegue che il creditore-banca è tenuto sia alla protezione della controparte del rapporto di apertura di credito, preservandola da una repentina revoca delle facilitazioni creditizie riconosciutele che sia giustificata dal solo venir meno della garanzia fideiussoria, sia alla tutela delle ragioni del garante, impedendo che la prosecuzione del rapporto creditizio dopo il recesso del fideiussore determini un ingiustificato e non prevedibile aumento del rischio di infruttuosità del regresso causato dal peggioramento, rispetto a quella iniziale, della condizione economicapatrimoniale del debitore principale. In concreto, le regole di correttezza e di buona fede impongono alla banca, in presenza del recesso del fideiussore, di riesaminare con prontezza il rapporto di fido per verificare se esistono le condizioni per la sua prosecuzione pur in mancanza della garanzia, ovvero per decidere di dare luogo, a sua volta, alla revoca dell affidamento, rendendo in tal modo attuale il debito garantito dal fideiussore receduto. In questa prospettiva, il dovere di condotta secondo buona fede impone alla banca di agire in considerazione anche dell interesse del fideiussore. In tema di recesso dall apertura di credito, il criterio seguito costantemente dai giudici per verificare se il creditore abbia agito con la consapevolezza dell insufficienza della garanzia, e quindi senza la dovuta attenzione all interesse del garante, si presta ad opposte valutazioni in rapporto all osservanza del canone della buona fede. La condotta della banca che, _002_BOZZI_Ch_02.indd 219

14 220 La fideiussione nel caso in cui la garanzia divenga insufficiente in rapporto alla condizione debitoria dell affidato, mantenga in vita il rapporto e non chieda la sostituzione del garante o l integrazione della garanzia (cfr. art c.c.), può risultare conforme o contraria al canone della buona fede a seconda come si è osservato che la prosecuzione del rapporto abbia comportato per il fideiussore soltanto il perdurare del rischio assunto originariamente per il fatto stesso di aver prestato la garanzia, ovvero un ingiustificato e non prevedibile aumento di esso di tale entità da pregiudicare concrete possibilità di regresso o surrogazione, sulle quali aveva confidato il fideiussore. L orientamento della giurisprudenza si adatta flessibilmente ai mutevoli caratteri della fattispecie concreta. La condotta del creditore-banca deve essere improntata ad un non agevole bilanciamento dei rispettivi interessi che fanno capo al fideiussore e al debitore principale che gode dell affidamento, per cui, prima di consentire ulteriori utilizzazioni del fido, la banca è tenuta a verificare attentamente che le condizioni patrimoniali e finanziarie del proprio cliente non abbiano subito un peggioramento tale da poter pregiudicare le ragioni recuperatorie del fideiussore dopo che sia stato chiamato a pagare La giurisprudenza è unanime nell affermare che, nel rispetto del dovere di comportamento secondo buona fede nei confronti del fideiussore receduto, la banca è tenuta a recedere a sua volta dall apertura di credito verso il debitore affidato soltanto se la prosecuzione di questo rapporto comporti per il fideiussore un imprevedibile e ingiustificato aumento del rischio cui si era esposto originariamente che ne pregiudichi le possibilità di regresso e se risulti che il creditore-banca abbia agito con la consapevolezza dell insufficienza della garanzia, trascurando l interesse del fideiussore: Cass. civ., , n , cit.; Id., , n. 5316, cit.; Id., , n , la quale ha testualmente affermato: «( ) Appare sicuramente condivisibile l affermazione secondo cui il restare circoscritta la garanzia fideiussoria all entità del saldo debitorio risultante al momento del recesso del garante non è sufficiente, di per sé, a tutelare l interesse di quest ultimo, la cui protezione deve essere assicurata anche dalla possibilità di recuperare dal debitore principale le somme corrisposte per l estinzione del debito». Ma da tali premesse generali non deriva affatto, come conseguenza naturale ed automatica, che debba essere ritenuto contrario ai principi di correttezza e buona fede il comportamento della banca la quale, pur dopo il recesso del fideiussore, abbia mantenuto in vita il rapporto di apertura di credito con il debitore principale. È ben vero, infatti, che, ove la garanzia sia diventata insufficiente, la banca può chiedere un supplemento di garanzia o la sostituzione del garante con possibilità di ridurre il credito proporzionalmente al diminuito valore della garanzia ovvero, persino, di recedere dal contratto nel caso in cui l accreditato non ottemperi alla richiesta (art c.c.). Tutto ciò, peraltro, presuppone pur sempre che la garanzia sia diventata insufficiente e comunque presuppone affinché il comportamento della banca che abbia proseguito nel rapporto di apertura di credito _002_BOZZI_Ch_02.indd 220

15 Capitolo Secondo Oggetto e limiti dell obbligazione fideiussoria 221 A volte si è ritenuto assorbente, al fine di escludere che la prosecuzione del rapporto garantito potesse pregiudicare il fideiussore, la circostanza che l importo della garanzia fosse contenuto nel limite dell esposizione debitoria esistente nel momento in cui il recesso era divenuto efficace 26 ; tuttavia, nella successiva giurisprudenza è prevalso l orientamento volto a privilegiare l interesse del fideiussore a ripetere dal debitore le somme versate che un indiscriminato prolungamento del rapporto di apertura di credito può frustrare. Secondo questa prospettiva, la banca è tenuta, dopo il recesso del fideiussore, a verificare se le attuali condizioni patrimoniali del soggetto affidato siano peggiorate in misura tale che il mancato recesso dal rapporto di fido possa danneggiare le ragioni di rivalsa del fideiussore. Si è anche posta la questione se fosse pregiudicata ai sensi dell art c.c. la posizione debitoria dei fideiussori di un apertura di credito che erano senza chiedere la sostituzione del garante o l integrazione della garanzia possa essere valutato sotto il profilo del contrasto con i principi di correttezza e buona fede che la banca stessa abbia agito con la consapevolezza dell insufficienza della garanzia e, quindi, per ciò stesso senza la dovuta attenzione (anche) all interesse del fideiussore». Cass. civ., , n. 831, in Foro it., I, 1998, 770 era chiamata a decidere sulla correttezza della condotta di una banca, beneficiaria di garanzia omnibus, che assisteva un apertura di credito a tempo indeterminato, la quale aveva continuato il rapporto con il debitore, facendogli credito per ben due anni dopo il recesso del fideiussore e nonostante che i debiti precedenti il recesso fossero stati estinti. La banca aveva quindi chiesto al fideiussore il pagamento di un ingente somma, relativa a debiti maturati dopo il recesso. La banca sosteneva di non essere tenuta a recedere a sua volta dal rapporto creditizio con il debitore principale e che il recesso del fideiussore, secondo la disciplina convenzionale, diventava operante soltanto nel momento in cui il creditore avesse potuto recedere dal rapporto garantito e quindi fosse cessata la facoltà di utilizzo del credito da parte del debitore principale. La sentenza impugnata aveva, accogliendo la tesi della banca, sostenuto che le clausole del modulo omnibus non pongono a carico della banca l obbligo di recedere a sua volta dal rapporto garantito; che la banca aveva richiesto al garante il pagamento di una somma pari al saldo negativo esistente al momento del recesso e che non era possibile portare a detrazione le rimesse affluite sul conto dopo il recesso e prima della cessazione del rapporto di credito, attesa l unitarietà del rapporto, per cui al fine di determinate la posizione debitoria assume rilevanza soltanto il risultato finale e complessivo. La Cassazione non ha condiviso questo ragionamento e, cassando con rinvio la sentenza, ha stabilito il principio che la condotta della banca debba essere valutata alla stregua del principio di correttezza e buona fede e che pertanto il recesso della banca da un apertura di credito a tempo indeterminato è doveroso, dopo il recesso del garante dal rapporto fideiussorio, tutte le volte che il ritardo nella chiusura del conto possa arrecare pregiudizio al fideiussore compromettendo le possibilità di recupero delle somme versate. Cfr. inoltre Cass. civ., , n , in Banca borsa, 1999, II, 10 ss. 26 Cass. civ., , n. 711, in Giust. civ., 1995, I, _002_BOZZI_Ch_02.indd 221

16 222 La fideiussione stati escussi dalla banca la quale, a seguito del mutamento peggiorativo delle condizioni patrimoniali del proprio cliente, aveva richiesto ai fideiussori il pagamento delle somme utilizzate dall accreditato. I fideiussori avevano eccepito che in realtà la garanzia fideiussoria non era diminuita, ma si era rafforzata in conseguenza della diminuzione dello scoperto del soggetto garantito, la cui entità non era stata contestata. Conseguentemente, non si poteva pretendere nei loro confronti più di quanto dovuto dal debitore principale e la banca non aveva interesse ad agire. La Corte di legittimità ha affermato che le circostanze addotte dai fideiussori non escludevano l interesse ad agire della banca, per il quale non si richiede una lesione concreta e attuale del diritto, ma soltanto la pretesa della sua possibile sussistenza 27 o il pericolo che la lesione si verifichi. Il principio di buona fede e quello di non perpetuità dei vincoli obbligatori tutelano la posizione del fideiussore che abbia garantito l adempimento di obbligazioni nascenti da altri rapporti di durata, come quello locativo. È stato quindi riconosciuto il diritto del fideiussore, che aveva garantito il pagamento di canoni di una locazione, di recedere dal rapporto locativo sebbene questo non fosse ancora scaduto, con la conseguenza che il recesso legittimamente esercitato esclude l operatività della fideiussione per le obbligazioni maturate successivamente a seguito della prosecuzione della locazione per effetto dell applicazione di una clausola pattizia di tacito rinnovo 28. Che il principio di accessorietà non sia regola costante e indefettibile della disciplina della fideiussione trova conferma nelle norme degli artt. 135, 2 co., e 184 l. fall., secondo le quali sia nel caso di concordato fallimentare sia in quello di concordato preventivo, i creditori conservano per l intero le loro azioni contro i fideiussori del fallito e del debitore, sebbene nei confronti del debitore principale sottoposto al concordato possano esigere soltanto una percentuale inferiore Cass. civ., , n. 1333, in Banca borsa, 1971, II, Cass. civ., , n. 8129, in CED, Nel rimandare la trattazione dello specifico tema al paragrafo relativo al rapporto fra fideiussione e procedimenti concorsuali, si segnala Cass. civ., , n. 3816, in Fallimento, 1994, Con questa pronuncia, i giudici di legittimità erano stati chiamati a decidere se comportasse violazione della norma dell art c.c. la mancata applicazione della percentuale concordataria al socio di una società ammessa al concordato preventivo, che aveva garantito con fideiussione l inadempimento dei debiti sociali. La risposta è stata _002_BOZZI_Ch_02.indd 222

17 Capitolo Secondo Oggetto e limiti dell obbligazione fideiussoria 223 A seguito dell omologazione del concordato, i fideiussori dell imprenditore successivamente fallito e quindi estranei al concordato (e non già i garanti del concordato) sono quindi tenuti a rispondere per l intero nei confronti dei creditori da essi garantiti e quindi a versare ai creditori la differenza tra la percentuale concordataria da questi riscossa e il restante credito, senza poter opporre l esdebitazione riconosciuta al debitore principale. La persistenza della responsabilità dei garanti contrasta sia con il principio dell estensione al debito accessorio dell estinzione del debito principale, scaturente dalla disciplina generale della remissione del debito (art c.c.) e da quella relativa alle obbligazioni solidali passive (art c.c.), sia comunque con il principio generale del nostro ordinamento, secondo il quale «accessorium sequitur principale» 30. Tuttavia si ritiene che la particolare esposizione del fideiussore non contrasti con la disposizione dell art c.c., sebbene il fideiussore sia tenuto a pagare più del debitore principale; né le norme regolanti il concordato fallimentare e preventivo si pongono in contrasto con il principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), né con quello di difesa in giudizio (art. 24 Cost.), giacché si è ritenuto che la posizione del fideiussore, il quale si è esposto al rischio di corrispondere al creditore tutta la prestazione che il debitore principale ometta di eseguire, non sia ingiustificatamente deteriore, in quanto esso paga null altro di quanto si era impegnato a pagare, ed inoltre il fideiussore subisce in sede di rivalsa gli effetti del concordato come qualsiasi altro creditore 31. negativa, sul duplice e concorrente rilievo che il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori al decreto di apertura della procedura; che costoro conservano integralmente i loro diritti nei confronti dei fideiussori del debitore. Inoltre i giudici di legittimità hanno statuito che il 2 co. dell art. 184 l. fall., riguardante l efficacia del concordato nei confronti dei soci responsabili illimitatamente, non si applica al socio di una società di capitali. 30 Secondo l art c.c., la remissione accordata al debitore principale libera i fideiussori; in base all art c.c., la remissione a favore di uno dei debitori in solido libera anche gli altri, salvo che il creditore abbia riservato il suo diritto verso gli altri. 31 Cfr. Cass. civ., , n , in CED, la quale ha respinto la questione di legittimità costituzionale dell art. 184, 1 co., l. fall. per contrasto con gli artt. 3 e 42 Cost., negando la sussistenza di un ingiustificata disparità di trattamento del fideiussore in violazione dell art c.c. Si è sostenuto che il fideiussore paga soltanto quanto si era obbligato a pagare e che subirà, in sede di rivalsa, gli effetti del concordato come qualsiasi altro creditore. Fra gli altri argomenti svolti dalla Corte a sostegno della propria decisione secondo cui tutti i creditori garantiti sono immuni dalla falcidia concordataria, v e quello che «non si può giungere a concordato se non v è la sicurezza di poter pagare integralmente i creditori non _002_BOZZI_Ch_02.indd 223

18 224 La fideiussione Si è sostenuto, al riguardo, che l estensione all obbligazione accessoria dell effetto estintivo dell obbligazione principale è previsto quale regola generale soltanto nei casi di remissione volontaria, per cui non sarebbe estensibile all estinzione coattiva del debito principale che si realizza con il concordato nelle procedure concorsuali in considerazione della natura autoritaria e non negoziale di questa procedura. In realtà, la controversa natura giuridica della procedura concordataria non sembra influire direttamente sulla soluzione del problema; le norme degli artt. 135, 2 co., e 184 l. fall. sono invero eccezionali 32 e la loro ratio va individuata nelle particolari logiche dettate dalla specificità del fenomeno concorsuale e nella più vasta area di interessi in esso coinvolti; pertanto, in questa prospettiva l obbligazione del fideiussore non è più onerosa di quella principale. Si ritiene, in particolare, che la permanenza dell intero debito a carico dei fideiussori verso i creditori abbia una funzione incentivante all adesione di questi alla soluzione concordataria. L obbligatorietà del concordato omologato e la conseguente falcidia delle ragioni dei creditori chirografari è concepita in funzione dell interesse collettivo ad evitare il fallimento di imprese insolventi quando, a determinate condizioni, la maggioranza dei creditori ritenga che sia più opportuna e conveniente rispetto alla dichiarazione di fallimento una riduzione definitiva dei propri crediti. Questa regola, che vincola anche i creditori in disaccordo, non si applica invece ai creditori garantiti fideiussoriamente, atteso che la situazione debitoria dei garanti è diversa rispetto a quella dell imprenditore sia sotto il profilo soggettivo sia sotto il profilo della causa della loro obbligazione. chirografari (privilegiati, pignoratizi o ipotecari); è dunque logico che in analogo modo siano protetti i portatori di garanzie personali, i quali appunto possono chiedere al fideiussore l intera somma dovuta». 32 Quale conseguenza della natura eccezionale dell art. 135, 2 co., l. fall., si è escluso nel passato che la disciplina da esso dettata possa applicarsi alle imprese sottoposte a liquidazione coatta amministrativa, in quanto l art. 214 l. fall. delinea un istituto del tutto diverso, o ad amministrazione straordinaria, poiché è preclusa l applicazione analogica e manca una norma di richiamo che la renda estensibile alle altre procedure concorsuali: Cass. civ., , n , in Banca borsa, 2008, II, 129; Id., , n , in Guida dir., 2005, 27, 64; Id., , n , in Fallimento, 2006, 1285 ss. Oggi il problema è superato dalla norma dell art. 214, ult. co., l. fall., richiamato dall art. 78 della legge sull amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, secondo la quale «gli effetti del concordato sono regolati dall art. 135» _002_BOZZI_Ch_02.indd 224

19 Capitolo Secondo Oggetto e limiti dell obbligazione fideiussoria 225 Da ciò, sebbene in queste fattispecie la radice causale della fideiussione sia comune con quella della fideiussione codicistica, emerge la ragione della particolare disciplina, che appare meno derogatoria del principio di consequenzialità dell estinzione del debito principale al debito accessorio di quanto non sia consequenziale dell esdebitazione concordataria, che comporta soltanto l inesigibilità soggettiva e relativa del credito 33. Anche la disciplina dettata dalla norma del 2 co. dell art c.c., secondo la quale la sentenza di condanna resa nel giudizio tra il creditore e il debitore principale, pur non facendo stato contro il fideiussore rimasto estraneo al giudizio, può tuttavia giovargli, appare derogata secondo un certo orientamento dalla particolare disciplina riservata dalla legge fallimentare al concordato e alla sentenza che lo omologa, la quale, invece, obbliga, i fideiussori a un adempimento eccedente la misura concordataria. Sembra tuttavia preferibile ritenere che il fideiussore, quale condebitore solidale, non sia privato del diritto previsto dall art. 1306, 1 co., c.c. di richiedere che il creditore concordatario ottenga un distinto titolo esecutivo, che lo abiliti a pretendere nei suoi confronti il pagamento del credito nella misura pari alla differenza tra l entità del debito e la percentuale in cui esso è soddisfatto nel concordato omologato, poiché l accertamento del credito garantito è avvenuto nel giudizio di omologazione al quale il fideiussore è rimasto estraneo. Nel distinto procedimento promosso dal creditore, il fideiussore potrà contestare l esistenza e la validità del debito del quale è chiamato a rispondere sulla base di ragioni specifiche e concludenti. Soltanto in mancanza di idonee ragioni contestative, come si è osservato, l accertamento giudiziale dell esistenza e dell entità del credito garantito contenuto nel giudicato di condanna sebbene reso inter 33 Secondo un indirizzo giurisprudenziale risalente nel tempo, l apparente contrasto della norma in questione con il principio di accessorietà e con la disciplina delle obbligazioni solidali passive è stato motivato con il particolare effetto del concordato che non determina l estinzione dei debiti per la parte eccedente la misura concordataria, della quale non è previsto il pagamento, ma la loro degradazione a obbligazioni naturali: Cass. civ., , n. 1500, in Giur. comm., 1978, II, 317; Id., , n. 3120, in Banca borsa, 1975 II, 221. La ratio della norma, che è quella di agevolare il perseguimento delle conseguenze, favorevoli per l imprenditore, del concordato, ha fatto dubitare anche dell applicazione ai creditori della norma dell art c.c., per cui essi sarebbero esentati dal rispettare il termine di decadenza in essa previsto per agire contro i garanti: cfr. Cass. civ., , n. 5310, in Giust. civ. mass., 1983, VIII _002_BOZZI_Ch_02.indd 225

20 226 La fideiussione alios supera i limiti del processo in cui è avvenuto e assume rilevanza anche nei confronti del fideiussore estraneo al processo, quale valida prova presuntiva del credito 34. Problema diverso, che si era posto con riferimento al quadro normativo previgente la riforma della legge fallimentare (d.l. n. 35/2005, convertito in l. n. 80/2005, d.lgs. n. 5/2006, d.lgs. n. 169/2007), era quello se il fideiussore che aveva prestato garanzia a favore del debitore ai sensi dell art. 160, 2 co., n. 1, l. fall. per il concordato preventivo quale condizione per l ammissione alla procedura, era tenuto a rispondere negli stessi limiti della percentuale concordataria anche nel successivo fallimento seguito alla risoluzione del concordato per inadempimento del debitore; ovvero se la garanzia era travolta in base alla regola generale in conseguenza della risoluzione del concordato cui essa accedeva. La risposta della Cassazione, dopo alcune incertezze, ha assunto un orientamento univoco. La fideiussione, in quanto prestata in funzione del concordato, diventa efficace soltanto a seguito dell emanazione della sentenza che lo omologa. Sul rilievo della diversa natura giuridica della fideiussione e sebbene manchi una disposizione analoga a quella dettata dall art. 140, 2 co., l. fall. per la risoluzione del concordato fallimentare, la Cassazione ha ritenuto che la garanzia non perda efficacia, restando quindi insensibile alle vicende che coinvolgono il concordato preventivo, e il fideiussore continua a rispondere direttamente verso i creditori, e non verso il curatore del fallimento, negli stessi limiti della percentuale concordataria per cui era stata prestata la fideiussione Cass. civ., , n. 3315, in Foro it., 1973, I, 1868 e Id., , n. 2369, cit. hanno stabilito il principio che il rapporto di subordinazione e di dipendenza in cui si pone l obbligazione fideiussoria rispetto a quella principale si riflette sul problema della prova del credito garantito, nel senso che il giudice che sia chiamato ad accertare l esistenza e l ammontare del debito garantito nei confronti del fideiussore può, nella formazione del suo libero convincimento, utilizzare il giudicato di condanna ottenuto dal creditore contro il solo debitore principale «per trarne elementi indiziari conducenti, nel loro complesso, ad una valida prova presuntiva contro il fideiussore». 35 Cass. civ., S.U., , n. 1482, in Fallimento, 1997, 722; successivamente, in senso conforme: Id., , n , in CED, 2005; Id., , n. 2961, in Fallimento, 2004, 31; Id., S.U., , n , in Guida dir., 24, 44. In precedenza, la stessa Cassazione aveva ritenuto che le garanzie erano travolte dalla risoluzione del concordato: Cass. civ., , n. 4438, in Foro it., 1978, I, _002_BOZZI_Ch_02.indd 226

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