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1 Analisi e prospettive Analysis and Prospects Processo penale e giustizia n ANALISI E PROSPETTIVE OBBLIGO DI MOTIVAZIONE E RAGIONEVOLE DUBBIO

2 Processo penale e giustizia n DONATELLO CIMADOMO Ricercatore confermato di procedura penale Docente di Procedura penale degli enti Università degli Studi di Salerno La difesa dell ente sottoposto a procedimento penale The company s defence in the criminal proceedings Il tema della difesa dell ente nel procedimento penale identica sede dell accertamento del reato e dell illecito amministrativo che da quel reato dipende non dovrebbe costituire terreno di disputa se viene declinato al fine di individuare una ragion d essere delle prerogative difensive che accomuni le diverse posizioni processuali dell imputato-persona fisica e dell incolpato-ente. Per evidenti che siano le differenze naturali tra i due soggetti processuali, l anamnesi sul sistema processuale concepito con il d.lgs. n. 231 del 2001 consegna una parificazione d avanguardia tra ente e persona fisica, almeno con riguardo all esercizio delle facoltà difensive ad entrambi riconosciute. Occorre, però, verificare se il diritto di difesa dell ente non sia limitato a cagione di una ingiustificata differenza qualitativa dell accertamento dell illecito amministrativo rispetto a quello del fatto-reato o, peggio ancora, in forza di un automatismo probatorio che, permettendo di ricavare la prova del reato da quella dell illecito amministrativo, porta inevitabilmente alla rarefazione irrimediabile del diritto di difesa dell ente. The core subject of the company s defence in the criminal proceedings same proceedings for the assessment of the crime as well as of the administrative offence resulting from said crime should not constitute a point of contention if used to identify the purpose of the defensive prerogatives which equalizes the different procedural positions of the defendant/individual or of the accused/company. Notwithstanding the natural differences between the two subjects under proceedings, the anamnesis of the procedural system designed by Legislative Decree 231/2001 provides for a forward equalization between the company and individual, at least as concerns the entitlement to exercise defensive rights which both subjects are granted. It should however be verified whether the company s entitlement to exercise the right of defence is limited because of an unjustified difference in the assessment of the administrative offence as compared to the assessment of the event/crime or, worse, as a result of a probatory automatism that, by allowing to derive the evidence of the administrative offence from the evidence of the crime, inevitably leads to the irreparable depletion of the company s right of defence. PREMESSA La l. 29 settembre 2000, n ha delegato il Governo ad adottare un decreto legislativo avente ad oggetto la disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e delle società, associazioni o enti privi di personalità giuridica che non svolgono funzioni di rilievo costituzionale, in grado di assicurare «l effettiva partecipazione e difesa degli enti nelle diverse fasi del procedimento penale» a garanzia dei diritti sanciti dagli artt. 24 e 111 Cost., nonché dagli artt. 6 CEDU e 14 Patto 2. 1 Si tratta della «Ratifica ed esecuzione dei seguenti Atti internazionali elaborati in base all articolo K. 3 del Trattato dell Unione europea: Convenzione sulla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee, fatta a Bruxelles il 26 luglio 1995, del suo primo Protocollo fatto a Dublino il 27 settembre 1996, del Protocollo concernente l interpretazione in via pregiudiziale, da parte della Corte di Giustizia delle Comunità europee di detta Convenzione, con annessa dichiarazione, fatto a Bruxelles il 29 novembre 1996, nonché della Convenzione relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono coinvolti funzionari delle Comunità europee o degli Stati membri dell Unione europea, fatta a Bruxelles il 26 maggio 1997 e della Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali, con annesso, fatta a Parigi il 17 dicembre Delega al Governo per la disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e degli enti privi di personalità giuridica» (in Gazz.Uff., 25 ottobre 2000, n. 250). 2 G. Varraso, La partecipazione e l assistenza delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni nel procedimento penale, in Cass. pen., 2010, p. 233.

3 Processo penale e giustizia n A tale scopo il legislatore delegato ha statuito, nell art. 34 del d.lgs. 8 giugno 2001, n , che «per il procedimento relativo agli illeciti amministrativi dipendenti da reato, si osservano le norme di questo capo [quelle coniate ad hoc, n.d.r.] nonché, in quanto compatibili, le disposizioni del codice di procedura penale e del decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 217», e, nell art. 35 del medesimo decreto, che «all ente si applicano le medesime disposizioni processuali relative all imputato, in quanto compatibili», estendendo così al primo le medesime garanzie riconosciute al secondo 4. GARANZIE La punibilità dell ente secondo il paradigma 231, al netto di ogni suggestione derivante da esigenze nomenclatorie, rende minimo il tratto proprio del tipo di autore dell illecito amministrativo; in tale ottica, anche la vexata quaestio intorno alla natura della responsabilità per l illecito derivante da reato finisce per passare in secondo piano. Dunque, volgendo l attenzione alla scelta del legislatore di individuare nel procedimento penale la sede propria dell accertamento dell illecito amministrativo dipendente dal reato, non può essere minata la certezza che all ente debbono essere riconosciuti i diritti naturali propri del processo penale 5. Tuttavia, che il modello processuale destinato all accertamento dell illecito amministrativo sia quello penale, rischia di legittimare conclusioni che assurgono a mera petitio principii se si indugia sulla effettiva consistenza di tali diritti naturali, primo fra tutti quello della difesa, che rischia perciò di ridursi a mera aspettativa. Le prerogative difensive dell ente hanno adeguata considerazione una volta definito il thema probandum che è proprio della vicenda processuale. L oggetto dell accertamento non si identifica con l accertamento del fatto-reato 6. L ente deve provare la formazione della volontà interna (e relative dinamiche, protocollari e sostanziali) per dimostrare come la società agisce in contesti apparentemente analoghi a quelli versati nelle procedure adottate con il modello di organizzazione e gestione previsto dal d.lgs. n. 231 del Il reticolo di modalità che caratterizzano la volontà dell ente è dunque oggetto dell accertamento unitamente alla concreta operatività delle stesse. Si tratta dell accertamento dinamico sul comportamento, a seguito della verifica sul modello 7 ; accertamento, dunque, che si compone di due momenti: il primo, dedicato, come accennato, alla verifica del modello come documento e, quindi, all aspetto statico della vita dell ente, il quale deve dotarsi di regole cautelari preventive idonee a regolare un azione virtuosa nell esercizio dell attività d impresa quando sono sensibilizzate le aree di rischio disciplinate dai protocolli comportamentali; il secondo, 3 Il decreto legislativo reca la «Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300» (in Gazz.Uff., 19 giugno 2001, n. 140). 4 Sul punto V. M. Ceresa Gastaldo, Procedura penale delle società, Torino, Giappichelli, 2015, p. 35 ss. e G. Varraso, Il procedimento per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato, Milano, Giuffrè, 2012, p. 103 ss.; v., anche, M.L. Di Bitonto, Studio sui fondamenti della procedura penale d impresa, Napoli, Editoriale Scientifica, 2012, p. 45 ss., e A. Bernasconi, Il procedimento di accertamento dell illecito: le disposizioni generali, in A. Presutti-A. Bernasconi, Manuale della responsabilità degli enti, Milano, Giuffrè, 2013, p. 221 ss.; a proposito del patrocinio a spese dello Stato, L. Camaldo, I principi generali del procedimento, in G. Canzio-L.D. Cerqua-L. Lupária (a cura di), Diritto penale delle società. Accertamento delle responsabilità individuali e processo alla persona giuridica, Padova, Cedam,2016, p. 1001, ritiene che di esso possano usufruire almeno gli enti e le associazioni menzionati, nell art. 119 d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115, che non perseguono scopi di lucro e non esercitano attività economica. 5 Cfr. P. Balducci, L ente imputato. Profili di efficienza e di garanzia nel processo De Societate, Torino, Giappichelli, 2013, p. 7 ss.; M. Ceresa Gastaldo, Procedura penale delle società, cit., p. 35 ss.; G. Paolozzi, Vademecum per gli enti sotto processo. Addebiti amministrativi da reato (Dal d.lgs. n. 231 del 2001 alla legge n. 146 del 2006), Torino, Giappichelli, p. 97 ss.; G. Varraso, Il procedimento per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato, cit., p. 136 ss.; efficacemente G. Lasagni, Processo penale, diritto amministrativo punitivo e cooperazione nell Unione europea, in 11 ottobre 2016, p. 15, rileva che non è possibile, per un verso, avvicinare persona fisica e persona giuridica sul piano della punibilità, e, dall altro, allontanarle per negare alla seconda i diritti essenziali del processo penale in ragione delle «differenze fra le tipologie di autori di condotte illecite». 6 Sia consentito il rinvio a D. Cimadomo, Prova e giudizio di fatto nel processo a carico degli enti. Il difficile equilibrio tra difesa e prevenzione, Padova, Cedam, 2016, p. 117 ss. 7 Sulla natura di documento propria del modello 231, v., volendo, D. Cimadomo, Prova e giudizio di fatto nel processo a carico degli enti, cit., p. 237 ss.

4 Processo penale e giustizia n dedicato alla verifica della attuazione in concreto delle regole cautelari contenute nel modello e, dunque, all apprezzamento della operatività in concreto (attuazione) dei protocolli concepiti, appunto, a fini preventivi. Fatto reato (condotta della persona fisica) e fatto illecito amministrativo (condotta dell ente) sono perciò due categorie concettuali diverse: lo spettro storico del fatto della persona fisica non esaurisce la sfera storica operativa dell ente o, se si vuole, lo spettro storico non coincide con la condotta dell imputato. Insomma, se il fatto dell ente è ontologicamente diverso da quello della persona fisica, deve anche convenirsi che ente e persona fisica non sono coimputati : nemmeno la struttura dei due illeciti può essere ritenuta parzialmente identica, in considerazione della dipendenza dell illecito amministrativo dal reato, giacché il presupposto della responsabilità dell ente la commissione di un determinato reato inserito nel catalogo del d.lgs. n. 231 del 2001 non è pure condizione della punibilità dello stesso, che invece consegue alla verifica del deficit organizzativo secondo il paradigma della colpa di organizzazione ossia per carenza di volontà di gestione legale dell esercizio dell attività d impresa. La Corte costituzionale ha chiaramente rilevato, con ciò condividendo l interpretazione di parte della giurisprudenza di legittimità 8, come «l illecito ascrivibile all ente costituisca una fattispecie complessa e non si identifichi con il reato commesso dalla persona fisica, il quale è solo uno degli elementi che formano l illecito da cui deriva la responsabilità amministrativa, unitamente alla qualifica soggettiva della persona fisica, alle condizioni perché della sua condotta debba essere ritenuto responsabile l ente e alla sussistenza dell interesse o del vantaggio di questo. Ma se l illecito di cui l ente è chiamato a rispondere ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001 non coincide con il reato, l ente e l autore di questo, non possono qualificarsi coimputati, essendo ad essi ascritti due illeciti strutturalmente diversi» 9. È il confronto tra i due fatti storici che determina le scelte difensive e, in fondo, la contestazione dell illecito amministrativo a seguito dell esercizio (eventuale) dell azione penale 10. Individuato il profilo di colpa addebitabile all ente, sono consegnate le diverse alternative attraverso le quali può esercitarsi il diritto di difesa, tenuto conto dei criteri, oggettivi e soggettivi, di attribuzione dell illecito amministrativo, così come concepiti dagli artt. 5, 6 e 7 d.lgs. n. 231 del 2001, e dei conseguenti «compiti probatori» delle parti 11. Il thema probandum è definito in ragione della relazione di «antagonismo probatorio» 12 che l ente in- 8 Cass., sez. VI, 5 ottobre 2010, n. 2251, in CED Cass., n , in tema di costituzione di parte civile nei confronti dell ente incolpato dell illecito amministrativo: «il reato che viene realizzato dai vertici dell ente, ovvero dai suoi dipendenti, e solo uno degli elementi che formano l illecito da cui deriva la responsabilità dell ente, che costituisce una fattispecie complessa, in cui il reato rappresenta il presupposto fondamentale, accanto alla qualifica soggettiva della persona fisica e alla sussistenza dell interesse o del vantaggio che l ente deve aver conseguito dalla condotta delittuosa posta in essere dal soggetto apicale o subordinato. In altri termini, all accertamento del reato commesso dalla persona fisica deve necessariamente seguire la verifica sul tipo di inserimento di questa nella compagine societaria e sulla sussistenza dell interesse ovvero del vantaggio derivato all ente: solo in presenza di tali elementi la responsabilità si estende dall individuo all ente collettivo, in presenza cioè di criteri di collegamento teleologico dell azione del primo all interesse o al vantaggio dell altro, che risponde autonomamente dell illecito amministrativo. Ne deriva che tale illecito non si identifica con il reato commesso dalla persona fisica, ma semplicemente lo presuppone. Di conseguenza, [ ] l illecito amministrativo ascrivibile all ente non coincide con il reato, ma costituisce qualcosa di diverso [ ]». 9 C. cost., sent. 18 luglio 2014, n. 218, in Giur. cost., 2014, p (con nota di M. Ceresa Gastaldo, La pretesa emarginazione del danneggiato nel processo penale), che ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell art. 83 c.p.p. e del d.lgs. n. 231 del 2001, sollevata, in riferimento all art. 3 Cost., nella parte in cui «non prevedono espressamente e non permett[o]no che le persone offese e vittime del reato non possano chiedere direttamente alle persone giuridiche ed agli enti il risarcimento in via civile e nel processo penale nei loro confronti dei danni subiti e di cui le stesse persone giuridiche e gli enti siano chiamat[i] a rispondere per il comportamento dei loro dipendenti». 10 L eventualità che si celebri il solo procedimento penale si coglie dall art. 8 d.lgs. n. 231 del 2001, in forza del quale la responsabilità dell ente sussiste anche quando l autore del reato non è stato identificato o non è imputabile o il reato si estingue per una causa diversa dall amnistia; in argomento v. M. Bellacosa, sub art. 8, in M. Levis-A. Perini, (a cura di), La responsabilità amministrativa delle società e degli enti. D.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, Bologna, Zanichelli, 2014, p. 216 ss., e, se si vuole, D. Cimadomo, Prova e giudizio di fatto nel processo a carico degli enti, cit., p. 117 ss. 11 In tema v. G. Ranaldi, L accertamento della responsabilità penale delle persone giuridiche, in A. Gaito (a cura di), La prova penale, I, Il sistema della prova, Torino, Utet, 2008, p. 554; sull onere della prova, v., volendo, D. Cimadomo, Prova e giudizio di fatto nel processo a carico degli enti, cit., p. 174 ss. 12 Così T. Rafaraci, La prova contraria, Torino, Giappichelli, 2004, p. 108.

5 Processo penale e giustizia n staura con il proprio accusatore per contestare la sussistenza del fatto oppure per confutare l ipotesi di un proprio interesse alla commissione del reato ovvero un proprio vantaggio in conseguenza del reato; ancora, per esercitare il diritto alla prova liberatoria, adducendo il fatto impeditivo dell adozione e concreta attuazione di modelli idonei a prevenire reati della stessa specie di quello verificatosi (artt. 6 e 7, comma 2, d.lgs. n. 231 del 2001) 13 oppure per dimostrare l elusione fraudolenta del modello 14 ; infine, per adottare le condotte riparatorie previste dall art. 17 d.lgs. n. 231 del Così, l esercizio del diritto di difesa risente del conflitto che, in sede processuale, deriva dalla prospettazione di una tesi piuttosto che di un altra, anche in considerazione della scelta operata dal legislatore in termini di processo cumulativo per la persona fisica imputata del reato presupposto e per l ente incolpato dell illecito amministrativo 15. In definitiva, è la pretesa in oggetto (i.e. la tesi enunciata nella contestazione dell illecito amministrativo) a condizionare l azione difensiva dell ente 16. I rilievi che precedono evidenziano la possibilità di un conflitto di interessi di natura sostanziale, che, a differenza di quello presunto posto a base della disciplina della rappresentanza processuale dell ente prevista dall art. 39 d.lgs. n. 231 del 2001, consegue ad una valutazione sostanzialistica del fatto oggetto della contestazione di cui all art. 59 del medesimo decreto. Come si vede, la scelta difensiva dell ente risente delle valutazioni discrezionali delle persone fisiche, anche quelle coinvolte nel procedimento penale, che finiscono per determinare condizionamenti tali da integrare situazioni di potenziale incompatibilità, il cui fronte è rappresentato, al fine di prevenire dette situazioni, dall art. 106 c.p.p., oltre che dalle regole deontologiche dell avvocatura improntate a lealtà correttezza, fedeltà, fiducia e diligenza 17. Plurime vicende processuali, dunque, che evocano «doppi ruoli» degli imputati e relativi «interessi incrociati» tali da incidere sulla scelta del difensore e, perciò, sulle relative strategie difensive 18. La platea processuale è destinata ad essere occupata da parti necessarie e parti eventuali le cui vicende possono avere elementi comuni e, a volte, tali da indurre difese ai limiti del conflitto di interessi, da valutare caso per caso, anche al fine di verificare se può essere officiato il medesimo difensore per assistere ente e imputato. 13 In giurisprudenza, v. Cass., sez. un., 24 aprile 2014, n , in CED Cass., n , sul riparto degli oneri probatori tra le parti: l accusa deve dimostrare l esistenza dell illecito dell ente, mentre a quest ultimo incombe l onere, con effetti liberatori, di dimostrare di aver adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del reato, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della stessa specie di quello verificatosi; sempre sull onere della prova, v. Cass., sez. VI, 18 febbraio 2010, n , in CED Cass., n , nel senso che «grava sull Accusa l onere di dimostrare l esistenza e l accertamento dell illecito penale in capo alla persona fisica inserita nella compagine organizzativa della societas e che abbia agito nell interesse di questa; tale accertata responsabilità si estende per rimbalzo dall individuo all ente collettivo, nel senso che vanno individuati precisi canali che colleghino teleologicamente l azione dell uno all interesse dell altro e, quindi, gli elementi indicativi della colpa di organizzazione dell ente, che rendono autonoma la responsabilità del medesimo. Militano, inoltre, a favore dell ente, con effetti liberatori, le previsioni probatorie di segno contrario di cui al D.Lgs. n. 231, art. 6, e, specificamente, l onere per l ente di provare, per contrastare gli elementi di accusa a suo carico, che l organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi (art. 6, lett. a) e che, sulla base di tale presupposto, ricorrono le altre previsioni elencate nelle successive lettere del citato art. 6. Nessuna inversione dell onere della prova è, pertanto, ravvisabile nella disciplina che regola la responsabilità da reato dell ente, gravando comunque sull Accusa l onere di dimostrare la commissione del reato da parte di persona che rivesta una delle qualità di cui al D.Lgs. n. 231, art. 5, e la carente regolamentazione interna dell ente. Quest ultimo ha ampia facoltà di fornire prova liberatoria. Non si apprezza, quindi, alcuna violazione dei presidi costituzionali relativi al principio di uguaglianza e all esercizio del diritto di difesa»; in dottrina v. P. Ferrua, Diritti umani e tutela degli enti nel processo, in Dir. pen. proc., 2016, p. 707; A. Scalfati, Le norme in materia di prova e di giudizio, in G. Garuti (a cura di), Responsabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, Padova, Cedam, 2002, p. 349 ss., e Id., Premesse sulla prova penale, in G. Spangher (a cura di), Trattato di procedura penale, II, 1, A. Scalfati (a cura di), Le prove, Torino, Utet, 2009, p. 19 ss. 14 Cfr. A.F. Tripodi, L elusione fraudolenta nel sistema della responsabilità degli enti, Padova, Cedam, 2013, p. 37 ss. 15 A. Marandola, Il processo penale agli enti, in G. Spangher-A. Marandola-G. Garuti-L. Kalb (a cura di), Procedura penale. Teoria e pratica del diritto, III, G. Garuti (a cura di), Procedimenti speciali, Torino, Utet, 2015, p Sia consentito, ancora, il rinvio a D. Cimadomo, Prova e giudizio di fatto nel processo a carico degli enti, cit., p. 171 ss. 17 V. G. Varraso, sub art. 39, in M. Levis-A. Perini, (a cura di), La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, cit., p. 976, e, volendo, A.A. Dalia-D. Cimadomo, Difensore (dir. proc. pen.), in Enc. dir., Agg., III, Milano, Giuffrè, 1999, p I rilievi sono di L. Lupária, L accertamento degli illeciti societari tra diritto e processo penale, in G. Canzio-L.D. Cerqua-L. Lupária (a cura di), Diritto penale delle società, cit., pp. XXXI-XXXII.

6 Processo penale e giustizia n Non è escluso, poi, che l ente, incolpato dell illecito amministrativo, sia citato anche quale responsabile civile per il fatto dell imputato oppure che vanti pretese risarcitorie nei confronti dell imputato del reato presupposto; prospettazione, questa, che, evidentemente, implica una scelta difensiva antitetica rispetto a quella dell imputato e, in taluni casi, l ipotesi dell elusione fraudolenta del modello 19, e tiene conto della circostanza che i presupposti dell azione civile originano dal danno derivante dal reato (secondo il generale principio dell art. 185 c.p.), mentre l illecito amministrativo necessita della verifica in ordine alla organizzazione virtuosa dell ente. D altra parte, laddove il legislatore ha voluto contingentare la partecipazione delle parti eventuali del processo penale, ha dettato norme ad hoc, come, ad esempio, in tema di esclusione di ufficio del responsabile civile quando è stata accolta la richiesta di giudizio abbreviato (art. 87, comma 3, c.p.p.) o di rapporti tra azione civile ed azione penale (art. 75, comma 2, c.p.p., che preclude il trasferimento dell azione civile nel processo penale quando questa non è più ammessa la costituzione di parte civile). PARTECIPAZIONE E DIFESA DELL ENTE TRA FORMA E SOSTANZA Le peculiarità naturali dell ente incolpato non consentono di enucleare una completa parificazione tra imputato del reato ed incolpato dell illecito amministrativo: il primo è una persona fisica, mentre il secondo è una persona giuridica che difetta di tale fisicità e, dunque, necessita di qualcuno, dotato dei tratti naturalistici propri della sola persona fisica, che lo rappresenti ed abbia, per elezione sistematica e ragione propria delle cose, il dominio delle facoltà processuali riconosciute all ente. Le determinazioni in ordine all esercizio delle facoltà difensive sono ovviamente rimesse al soggetto che funge da terzo polo rispetto all ente ed al difensore; esse sono modulate secondo il tipo di attività che s intende esercitare ed in considerazione del tipo di atto che deve compiere l autorità giudiziaria. Così, è previsto che l ente prende parte al procedimento penale «con il proprio rappresentante legale» (art. 39, comma 1, d.lgs. n. 231 del 2001), vale a dire per il tramite di un soggetto appartenente alla compagine sociale, che agendo in nome e per conto della persona giuridica, mediante il compimento di tutti gli atti che la legge consente o riserva alla parte, manifesta all esterno la volontà sociale. L intenzione di partecipare al procedimento si concretizza in un atto unilaterale, i cui requisiti sono indicati nell art. 39, comma 2, d.lgs. n. 231 del 2001 e richiesti a pena di inammissibilità. La scelta del legislatore evoca, quanto a formalità della partecipazione, lo statuto delle parti eventuali del processo penale (parte civile, responsabile civile e civilmente obbligato per la pena pecuniaria); il difensore (a differenza di quanto previsto dall art. 100 c.p.p. per le dette parti eventuali, che possono essere assistite da un solo professionista, l ente può però averne due) 20 deve essere munito di procura speciale e non solo della nomina fiduciaria ex art. 96 c.p.p., e l atto di intervento dell ente deve necessariamente contenere taluni requisiti strutturali. La costituzione, depositata nella cancelleria dell autorità giudiziaria procedente unitamente alla procura speciale, deve riportare: la denominazione dell ente e le generalità del suo rappresentante legale; il nome ed il cognome del difensore e l indicazione della procura; la sottoscrizione del difensore; infine, la dichiarazione o l elezione di domicilio. 19 Volendo, ancora, v. D. Cimadomo, Prova e giudizio di fatto nel processo a carico degli enti, cit., p. 173; quanto, in particolare, alla ipotesi della costituzione di parte civile dell ente incolpato nei confronti del presunto autore del reato presupposto, v. Trib. Milano, sez. II, ord. 6 aprile 2017, in 7 aprile 2017, che la esclude, rilevando che «la sola assunzione della veste di imputato ai sensi del D.lvo. n. 231/2001 precluda sempre e comunque all ente la possibilità di costituirsi parte civile per i fatti commessi dai suoi apicali e contestatigli a titolo di responsabilità amministrativa», e ciò sul rilievo (mutuato da Cass., sez. VI, 6 febbraio 2009, n , in CED Cass., n ) che vi è «responsabilità cumulativa dell individuo e dell ente collettivo» e che, vertendosi in uno «schema concorsuale» da «un unica azione criminosa scaturiscono una pluralità di responsabilità»; detto rilievo non può essere condiviso, sia perché l azione non è unica (condotta dell imputato e condotta dell ente non integrano un medesimo fatto storico), sia perché quella criminosa dell imputato e quella illecita dell ente non integrano ipotesi di concorso, nemmeno in senso atecnico, proprio in considerazione della diversità ontologica tra fatto del primo e fatto del secondo. 20 Cfr. A. Marandola, Il processo penale agli enti, cit., p. 666.

7 Processo penale e giustizia n La verifica circa la sussistenza di tali requisiti compete all autorità giudiziaria procedente, mentre non sussistono limiti temporali per la costituzione, sebbene il compimento di taluni atti la presupponga e comporti la decadenza nel caso l ente non sia intervenuto ; ne consegue l inammissibilità degli atti che ciononostante l ente abbia posto in essere. L ente può costituirsi in qualunque fase del procedimento, anche durante le indagini preliminari, a condizione ovviamente che abbia avuto contezza dell iscrizione dell illecito amministrativo nell apposito registro. Se, invece, l ente ha ricevuto l informazione di garanzia prevista dall art. 57 d.lgs. n. 231 del 2001 (notificata in vista del compimento di un atto d indagine che richieda la partecipazione difensiva), la costituzione diviene atto dovuto in forza dell avvertimento in essa contenuto circa appunto la doverosa costituzione per poter prendere parte al procedimento. Alla particolare disciplina della partecipazione dell ente si affianca la previsione contenuta nell art. 40 d.lgs. n. 231 del 2001: l ente che non ha nominato un difensore di fiducia o ne è rimasto privo (confermandosi così che l art. 96 c.p.p. è norma compatibile, in forza del generale rinvio al codice di procedura penale contenuto nell art. 34 d.lgs. n. 231 del 2001, con il procedimento penale per l accertamento dell illecito amministrativo) è assistito da un difensore di ufficio 21. Appare chiaro che il legislatore, oltre ad aver ovviamente confermato la obbligatorietà della difesa tecnica dell ente 22, ha inteso concepirla secondo due moduli, ossia con e senza partecipazione al procedimento; potrebbe dirsi, se si vuole, che ad essere diversamente modulate sono le modalità di esercizio in concreto del diritto di difesa, tenuto conto della scelta dell ente, ricorrendone i presupposti, di partecipare al procedimento 23. In sintesi, l art. 39 d.lgs. n. 231 del 2001 richiama, al primo comma, le forme della difesa tecnica, che si esplica attraverso il difensore (o i difensori) di fiducia o di ufficio (d altra parte l art. 35 del medesimo decreto, nell estendere all ente-incolpato le garanzie della persona fisica-imputata, rende operativo nel procedimento 231 il sistema di norme destinato a disciplinare, appunto, la effettività della difesa tecnica); in tal caso la partecipazione dell ente si esplica attraverso l esercizio delle facoltà difensive riconosciute nell ambito del procedimento penale, fino alla notifica dell informazione di garanzia prevista dall art. 57 d.lgs. n. 231 del Al secondo comma, invece, la norma individua le forme attraverso le quali l ente esercita (recte, è onerato di esercitare) l autodifesa nel procedimento penale (ossia il compimento degli atti personalissimi ) e, di fatto, si rende «visibile» pur non essendo dotato di fisicità; la partecipazione dell ente assume, come accennato, il carattere della obbligatorietà quando è stata notificata l informazione di garanzia e presuppone l adempimento delle formalità previste a pena di inammissibilità, con la conseguenza, che in caso di mancata costituzione, il difensore, di fiducia o di ufficio, garantirà la sola difesa tecnica 25. A ben vedere, dunque, l art. 39 d.lgs. n. 231 del 2001 ha consegnato all interprete la verifica circa il concreto esercizio delle facoltà difensive quando ricorrono situazioni al limite tra quelle plasticamente appena rappresentate. 21 V. G. Fidelbo, Le attribuzioni del giudice penale e la partecipazione dell ente al processo, in G. Lattanzi (a cura di), Reati e responsabilità degli enti. Guida al d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, Milano, Giuffrè, 2010, p. 473 ss. 22 Sul punto v. G. Varraso, sub art. 39, in M. Levis-A. Perini, (a cura di), La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, cit., p. 971 ss. 23 In argomento v. G. Garuti, Il processo penale agli enti, in G. Spangher (a cura di), Trattato di procedura penale, VII, G. Garuti (a cura di), Modelli differenziati di accertamento, 2, Torino, Utet, 2011, p ss. 24 M. Ceresa Gastaldo, Procedura penale delle società, cit., p. 59, sottolinea che nell ipotesi in cui l ente non abbia provveduto alla nomina del difensore di fiducia o ne sia rimasto privo, si provvederà alla nomina di un difensore d ufficio, nominato secondo il disposto dell art. 97 c.p.p., non solo nella fase processuale, ma in occasione di qualsiasi atto, già nella fase delle indagini preliminari, che richieda l assistenza difensiva, così; in argomento v. anche M. L. Di Bitonto, Le indagini e l udienza preliminare, in G. Lattanzi (a cura di), Reati e responsabilità degli enti, cit., p. 605 ss. 25 Cfr. A. Bernasconi, I soggetti, la giurisdizione e la competenza, in A. Presutti-A. Bernasconi, Manuale della responsabilità degli enti, cit., p. 235 ss.; G. Varraso, L abrogazione di diritto e di fatto della contumacia dell ente nel d.lgs. n. 231 del 2001, in www. penalecontemporaneo.it, 4 aprile 2016, p. 11, evidenzia dopo la notifica dell avviso ex art. 415-bis c.p.p. «l ente non ha più un onere, ma di fatto un obbligo di partecipare al procedimento e di nominare un difensore nelle forme richieste dall art. 39 d.lgs. n. 231 del 2001 e 100 c.p.p., salvo accontentarsi di una difesa d ufficio. Si crea, così, una situazione inedita per un soggetto al quale sono estese le garanzie difensive dell indagato-imputato persona fisica, determinandosi una abrogazione di fatto del processo in absentia nei confronti dell ente».

8 Processo penale e giustizia n Va innanzitutto evidenziato che l ente partecipa al procedimento penale con il proprio rappresentante legale (quale risulta dalla legge o dallo statuto della persona giuridica), salvo che questi sia imputato del reato da cui dipende l illecito amministrativo (art. 39, comma 1, d.lgs. n. 231 del 2001); se compare, il rappresentante legale ha anche la rappresentanza processuale dell ente, mentre, in caso contrario, essa è attribuita al difensore (art. 39, comma 4, d.lgs. n. 231 del 2001) 26. L incompatibilità deriva dal conflitto d interessi difensivi tra l ente-incolpato e la persona fisicaimputata. L ente, infatti, per escludere la propria responsabilità penale, potrebbe avere interesse a provare che l autore del reato ha agito nell interesse esclusivo proprio o di terzi, ovvero che il reato è stato commesso mediante l elusione fraudolenta dei modelli di organizzazione e di gestione, preventivamente adottati (artt. 5, 6 e 7 d.lgs. n. 231 del 2001). Il divieto di rappresentanza assoluto, sancito dall art. 39, comma 1, d.lgs. n. 231 del 2001 si configura, dunque, come presunzione iuris et de iure di conflittualità sostanziale e processuale tra rappresentante legale e società 27. La norma non chiarisce se l incompatibilità riguarda anche in caso di reato connesso ex art. 12 c.p.p. o collegato probatoriamente ex art. 371, comma 2, lett. b), c.p.p. 28. In questi casi, per poter partecipare attivamente al procedimento, l ente dovrà sostituire il proprio rappresentante legale, con un altro non coinvolto nella vicenda penale, oppure nominare un rappresentante ad hoc per il processo, con poteri di rappresentanza circoscritti all accertamento della responsabilità amministrativa dell ente 29. Entrambi agiranno sempre per conto di quest ultimo in forza di una titolarità formale e non sostanziale 30. Inoltre, l ente deve necessariamente depositare una nuova costituzione dalla quale sia possibile evincere il nome del nuovo rappresentante legale o del procuratore speciale ad processum; in caso contrario la dichiarazione ex art. 39, comma 2, d.lgs. n. 231 del 2001 sarà dichiarata inammissibile dal giudice e tutti gli atti compiuti dal rappresentante incompatibile, compresa la nomina del difensore di fiducia, risulteranno privi di efficacia. Altra presunzione, dunque, è quella secondo cui il procurator suspectus compie scelte caratterizzate da ponderazione viziata dalla potenziale commistione degli interessi processuali dell ente con quelli della persona fisica imputata del reato presupposto. Dalla declaratoria di inammissibilità, così come nel caso in cui l ente decida di restare inerte sin dalla fase delle indagini preliminari, consegue l impossibilità a svolgere personalmente talune attività, ad e- sempio: «non potrà chiedere di essere ammesso a riti alternativi, non potrà chiedere di essere interrogato per chiarire la sua posizione, non potrà proporre personalmente impugnazione avverso le misure cautelari, né partecipare all udienza prevista dall art. 47, comma 2, d.lgs. n. 231 del 2001, così come non potrà presentare dichiarazione di ricusazione ovvero rinunciare alla prescrizione, tutti atti che coinvolgono facoltà processuali e diritti personalissimi di stretta pertinenza del soggetto imputato» 31. Per compiere tali atti sarà necessario sostituire il rappresentante legale incompatibile. Sull esercizio del diritto di difesa, dunque, incidono concretamente le formalità previste dall art. 39 d.lgs. n. 231 del 2001: le prerogative difensive dell ente presentano una differente cifra qualitativa in ra- 26 V. G. Fidelbo, Le attribuzioni del giudice penale e la partecipazione dell ente al processo, cit., p. 474; G. Garuti, Persone giuridiche e «processo» ordinario di cognizione, in Dir. pen. proc., 2003, p. 140; Id., I profili soggetti del procedimento, in G. Garuti (a cura di), Responsabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, cit., p. 287, che parla di «rappresentanza legale necessaria»; nello stesso senso L. Camaldo, I principi generali del procedimento, cit., p P. Ferrua, Il processo penale contro gli enti: incoerenze e anomalie nelle regole di accertamento, in G. Garuti (a cura di), Responsabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, cit., p. 227, sottolinea che il legale rappresentante ha una veste «ibrida», a metà tra l imputato ed il testimone; in argomento v., anche, G. Varraso, Il procedimento per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato, cit., p L. Camaldo, I principi generali del procedimento, cit., p. 995, limita l incompatibilità alla ipotesi della lett. a) dell art. 12 c.p.p., e, dunque, ritiene non operante la norma nel caso della lett. c) dell art. 12 e della ipotesi del collegamento probatorio previsto dall art. 371, comma 2, lett. b), c.p.p. 29 Cfr. Cass., sez. un., 28 maggio 2015, n , in CED Cass., n ; Cass., sez. VI, 19 giugno 2009, n , ivi, n G. Varraso, Il procedimento per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato, cit., p Così Cass., sez. VI, 19 giugno 2009, n , cit.

9 Processo penale e giustizia n gione del tipo di atto da compiere e, prima ancora, dell iniziativa dell autorità giudiziaria nel corso del procedimento penale, in particolare nella fase delle indagini preliminari. Occorre, inoltre, considerare che l ente, nella fase delle indagini preliminari, non è, di regola, a conoscenza della posizione processuale di coloro che per legge o per statuto hanno la rappresentanza legale dell ente ovvero che sussiste una causa di incompatibilità ex art. 39 d.lgs. n. 231 del 2001, che finisce per esplicare i suoi effetti a partire dalla notifica dell avviso ex art. 415-bis c.p.p. e la contestazione provvisoria in essa contenuta e successivamente, in fase processuale, con la fissazione della contestazione dell illecito amministrativo 32 ; nei restanti casi, l ente si trova nell impossibilità di valutare concretamente la situazione e dunque quale strategia difensiva adottare e, perciò, il rischio di un inerzia forzata dell ente nella fase delle indagini preliminari è quasi scontato 33. Vi è, perciò, un vuoto di tutela giacché l intempestiva conoscenza del procedimento penale da parte dell ente non consente la costituzione ex art. 39 d.lgs. n. 231 del 2001 e mette in crisi le prerogative difensive dell ente stesso nel caso del compimento dei c.d. atti a sorpresa da parte dell autorità giudiziaria. Proprio con riferimento alle esigenze difensive la giurisprudenza di legittimità ha fornito un decalogo di orientamento nell ipotesi che, in fase di indagine, l ente non abbia avuto contezza della pendenza del procedimento penale e non si sia, perciò, costituito ai sensi dell art. 39 d.lgs. n. 231 del Così, è stato affermato che: il rappresentante legale indagato o imputato del reato presupposto non può provvedere, a causa di tale condizione di incompatibilità, alla nomina del difensore dell ente, per il generale e assoluto divieto di rappresentanza posto dall art. 39 d.lgs. n. 231 del 2001; è inammissibile, per difetto di legittimazione rilevabile di ufficio ai sensi dell art. 591, comma 1, lett. a), c.p.p., la richiesta di riesame di decreto di sequestro preventivo presentata dal difensore dell ente nominato dal rappresentante che sia imputato o indagato del reato da cui dipende l illecito amministrativo; l onere di formale costituzione ai sensi dell art. 39 d.lgs. 231 del 2001, previsto come condizione per la partecipazione attiva dell ente al procedimento che lo riguarda, opera sin dalla fase delle indagini preliminari; è ammissibile la richiesta di riesame avverso il decreto di sequestro preventivo presentata, ai sensi dell art. 324 c.p.p., dal difensore di fiducia nominato dal rappresentante dell ente secondo il disposto dell art. 96 c.p.p. ed in assenza di un previo atto formale di costituzione a norma dell art. 39 d.lgs. n. 231 del 2001, a condizione che, precedentemente o contestualmente all esecuzione del sequestro, non sia stata comunicata l informazione di garanzia prevista dall art. 57 del medesimo decreto; la partecipazione attiva dell ente al procedimento che lo riguarda è subordinata alla sua previa costituzione, formalità individuata dal citato art. 39 quale mezzo di esternazione della volontà diverso e più articolato di quelli dell imputato persona fisica, in quanto corrispondente alla struttura complessa di tale figura soggettiva ed idoneo a rendere quanto prima ostensibile l eventuale conflitto di interessi derivante dall essere il legale rappresentante indagato o imputato del reato da cui dipende l illecito amministrativo; l ente non costituito nelle indagini preliminari resta un soggetto indagato ed in tale veste è non solo destinatario di tutte le iniziative del pubblico ministero finalizzate all eventuale attivazione del processo, ma anche, ineludibilmente, di tutte le garanzie assicurategli attraverso la nomina del difensore di ufficio 34. Le ragioni di urgenza sono, dunque, l occasione per valutare la concreta operatività del diritto di difesa dell ente nella fase delle indagini preliminari. La soluzione offerta dalla giurisprudenza di legittimità merita approfondita riflessione se si po- 32 G. Varraso, Il procedimento per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato, cit., p In argomento v. A. Bernasconi, I soggetti, la giurisdizione e la competenza, cit., p. 241 ss. 34 Cass., sez. un., 28 maggio 2015, n , cit.; Cass., sez. II, 16 settembre 2016, n. 2655, in CED Cass., n , che ha precisato come sia «inammissibile, in assenza di procura speciale, la richiesta di riesame di un decreto di sequestro preventivo presentata, nell interesse di un ente già costituitosi nel procedimento ai sensi dell art. 39 d.lgs. n. 231 del 2001, da un difensore diverso da quello indicato nell atto di costituzione, a nulla rilevando, ai fini della valutazione di ammissibilità del gravame, il fatto che il predetto ente non abbia ricevuto l informazione di garanzia di cui all art. 57 del predetto d.lgs. n. 231».

10 Processo penale e giustizia n ne mente alla eventualità che la nomina del difensore di fiducia provenga dal legale rappresentante ignaro della situazione di incompatibilità e che, dunque, l inammissibilità della richiesta di riesame sanzione ricavata dal generale principio di cui all art. 591 c.p.p. sia la manifestazione del concreto pregiudizio che subiscono le ragioni difensive dell ente in conseguenza di situazioni effettivamente imponderabili In argomento v. G. Garuti, Partecipazione dell ente nel procedimento di impugnazione delle misure cautelari reali, in Giur. it., 2015, p ss.; S. Renzetti, Il diritto di difesa dell ente in fase cautelare, Torino, Giappichelli, 2017, p. 182 ss.; D. Rocchi, Partecipazione dell ente nel processo: un difficile equilibrio tra esigenze difensive e formalità, 17 maggio 2016, p. 6 ss., G. Varraso, L abrogazione di diritto e di fatto della contumacia dell ente nel d.lgs. n. 231 del 2001, cit., p. 9 ss., e, volendo, D. Cimadomo, Esigenze difensive dell ente e formalità della sua partecipazione al procedimento, 19 novembre 2015, p. 5 ss.

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