Composizione dell'organo di controllo nelle società di capitali

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1 Composizione dell'organo di controllo nelle società di capitali Autore: Parrino Nunziata In: Diritto civile e commerciale Società per azioni. Disciplina previgente alla legge di stabilita' n. 183 del 12 novembre 2011: il primo comma dell'art del codice civile disciplina la composizione dell'organo di controllo, recitando testualmente: Il collegio sindacale si compone di tre o cinque membri effettivi, soci o non soci. Devono inoltre essere nominati due sindaci supplenti. Lo stesso articolo 2397 c.c. disciplina al secondo comma i requisiti dei membri del collegio sindacale. Disciplina introdotta dalla Legge di stabilita' n. 183 del 12 novembre 2011 art. 14 commi 13, 13-bis e 14 (modificato dall'art. 16 del D.L n. 212): l'art rimane immutato nel primo e secondo comma, ma viene aggiunto il terzo comma che testualmente prevede per le società aventi ricavi o patrimonio netto inferiori a 1 milione di euro lo statuto può prevedere che l'organo di controllo sia composto da un sindaco unico, scelto tra i revisori legali iscritti nell'apposito registro. In sintesi: la nuova normativa in commento diretta a far realizzare un risparmio di spesa alle imprese, non ha innovato sui poteri dell'organo di controllo, bensì sulla composizione, prevedendo nella società per azioni la facoltà ( può prevedere ) di optare per il sindaco unico in luogo del collegio sindacale ove la società versi nelle condizioni di cui al terzo comma dell'art c.c. La nomina del sindaco unico può avvenire sia in sede di costituzione della società sia durante la vita della 1 di 9

2 società solo se tale facoltà sia stata espressamente prevista nello statuto sociale. Lo statuto sociale può legittimamente continuare a contenere invariate le tradizionali clausole sull'organo di controllo, ovvero, in aggiunta al contenuto della tradizionale clausola, la facoltà per la società di far ricorso al sindaco unico nei casi di ricavi o patrimonio netto inferiori a un milione di euro. Clausola statutaria: dal 1 gennaio 2012 (data di entrata in vigore della legge 183/2011) fino al (data antecedente all'entrata in vigore del decreto legge sulle semplificazioni): clausola tradizionale invariata (che quindi esclude la nomina del sindaco unico) oppure clausola tradizionale con l'aggiunta: L'assemblea può nominare in luogo del collegio sindacale un sindaco unico, scelto tra i revisori legali iscritti nell'apposito registro, ove la società abbia ricavi o un patrimonio netto inferiori a un milione di euro. Il sindaco unico ha gli stessi doveri e poteri del collegio sindacale. L'assemblea provvede alla nomina del collegio sindacale in sede di approvazione del bilancio dal quale risulta che sono venute meno le condizioni sopra dette. Affinché la società possa optare per la nomina del sindaco unico occorre il ricorso di almeno una delle due ipotesi previste dal terzo comma dell'art c.c.: i ricavi oppure il patrimonio netto devono essere inferiori ad un milione di euro. In sede di costituzione della società entrambi i requisiti ricorrono in maniera naturale, salvo che la costituzione derivi da una trasformazione di società preesistente in società per azioni, nel qual caso occorre dare atto in sede di nomina del sindaco unico che i ricavi o il patrimonio netto siano inferiori a un milione di euro, facendo riferimento ad una situazione patrimoniale aggiornata redatta ad hoc risalente a non oltre sessanta giorni dalla data di nomina del sindaco unico in sede di assemblea ordinaria, situazione patrimoniale che gli amministratori devono sottoporre alla stessa assemblea, la quale con la nomina del sindaco unico indirettamente ne approva il contenuto. Disciplina introdotta dal decreto legge sulle semplificazioni n. 5 del 09 febbraio 2012 art. 35 co. 1: L articolo 2397, terzo comma, del codice civile è sostituito dal seguente: 2 di 9

3 Se lo statuto non dispone diversamente e se ricorrono le condizioni per la redazione del bilancio in forma abbreviata ai sensi dell articolo 2435-bis, le funzioni del collegio sindacale sono esercitate da un sindaco unico, scelto tra i revisori legali iscritti nell apposito registro. L assemblea provvede alla nomina del collegio sindacale, entro trenta giorni dall approvazione del bilancio dal quale risulta che sono venute meno le condizioni per la redazione del bilancio in forma abbreviata. Scaduto il termine, provvede il tribunale su richiesta di qualsiasi soggetto interessato. Va da se' che tale disciplina e' ancora non definitiva in relazione alla natura propria del decreto legge, le cui norme possono venir meno o possono essere modificate in sede di rispettiva non conversione o conversione in legge. Tuttavia è di immediata applicazione dal 10 febbraio 2012 (pubblicazione in G.U. Del ). Si ritiene che l'unica vera innovazione rispetto alla legge di stabilita' consista nel mutamento dei presupposti per la nomina del sindaco unico, non più ricavi o patrimonio netto inferiori ad un milione di euro, bensì "le condizioni per la redazione del bilancio in forma abbreviata ai sensi dell'art bis c.c.". L'inciso se lo statuto non dispone diversamente va interpretato, a mio parere, nel senso se lo statuto non esclude espressamente la nomina del sindaco unico pur ricorrendo le condizioni per la redazione del bilancio in forma abbreviata ai sensi dell'art bis c.c. Lo statuto deve, infatti, prevedere senz'altro il collegio sindacale, o, in alternativa, al ricorrere dei presupposti di legge, il sindaco unico, ovvero escludere la nomina di quest'ultimo pur ricorrendo i presupposti di legge optando per il collegio. La previsione statutaria del sindaco unico al ricorrere dei presupposti di legge e' un passaggio ineludibile per aversi una legittima nomina dell'organo monocratico in luogo di quello collegiale, iscrivibile al registro delle imprese, senza lesione dei diritti di singoli soci, che altrimenti si avrebbe ove la possibile nomina 3 di 9

4 dell'organo di controllo monocratico non sia stata avallata dalle maggioranze qualificate dell'assemblea straordinaria che approva la clausola di modifica statutaria introduttiva della possibile nomina dell'organo monocratico al ricorrere delle condizioni di legge. La scelta dell'organo monocratico al ricorrere delle condizioni di legge, in luogo dell'organo collegiale, compete ai soci in sede di scelta di politica societaria che trova espressione nelle clausole statutarie, e non certo ai soci in sede di concreta nomina dell'organo di controllo, che potrebbero essere influenzati dalla conoscenza concreta dei nominativi candidati. In conclusione e' necessario che la scelta della composizione monocratica o collegiale dell'organo di controllo avvenga in sede di redazione di clausola statutaria non solo per evitare le sicure influenze recate dalla conoscenza dei nominativi, ma anche per preservare ai soci, con le maggioranze qualificate dell'assemblea straordinaria, i loro diritti ad avere un organo collegiale in luogo di un organo monocratico. L'organo di controllo collegiale opera attraverso il confronto e la discussione costruttiva dei suoi membri, i quali approdano ad una conclusione anche col dissenso espresso ed annotato a verbale di alcuno di essi, cosa che certamente non può accadere con l'organo monocratico. Il dissenso manifesto di un membro dell'organo collegiale potrebbe rivelarsi elemento di sostegno delle ragioni dei soci che intendono far valere la responsabilità dell'organo amministrativo a seguito di scelte operative rivelatesi in prosieguo dannose per la società. Clausola statutaria: dal (data di entrata in vigore del decreto legge n. 5 del ) clausola tradizionale invariata (che quindi esclude la nomina del sindaco unico) oppure clausola tradizionale con l'aggiunta : "L'assemblea può nominare in luogo del collegio sindacale un sindaco unico, scelto tra i revisori legali iscritti nell'apposito registro, se ricorrono le condizioni per la redazione del bilancio in forma abbreviata ai sensi dell articolo 2435-bis del codice civile. Il sindaco unico ha gli stessi doveri e poteri del collegio sindacale. L'assemblea provvede alla nomina del collegio sindacale, entro trenta giorni dall approvazione del bilancio dal quale risulta che sono venute meno le condizioni per la redazione del bilancio in forma abbreviata. Scaduto il termine, provvede il tribunale su richiesta di qualsiasi soggetto interessato.. 4 di 9

5 Società a responsabilità limitata. Disciplina previgente la legge di stabilita' n. 183 del 12 novembre 2011: Ai sensi dell'articolo 2477 del codice civile la società a responsabilità limitata e' obbligata alla nomina del collegio sindacale quando alternativamente: -il capitale sociale e' pari o superiore ad euro ,00; -ha l'obbligo di redazione del bilancio consolidato, al ricorrere dei presupposti di legge; -controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti; -per due esercizi consecutivi ha superato due dei limiti indicati dal primo comma dell'art bis codice civile. Disciplina introdotta dalla Legge di stabilita' n. 183 del 12 novembre 2011 art. 14 commi 13, 13-bis e 14 (modificato dall'art. 16 del D.L n. 212): tale disciplina diretta a far realizzare un risparmio di spesa alle imprese, non ha innovato sui casi in cui e' obbligatoria la nomina dell'organo di controllo, né sui poteri di tale organo, bensì sulla composizione, prevedendo nella società a responsabilità limitata quale organo di controllo il sindaco unico in luogo del collegio sindacale. Si era subito posto il problema interpretativo di poter prevedere anche il collegio sindacale oltre al sindaco unico. Clausola statutaria: dal 1 gennaio 2012 (data di entrata in vigore della legge 183/2011) fino al di 9

6 (data antecedente all'entrata in vigore del decreto legge sulle semplificazioni): la clausola statutaria potrebbe essere del seguente tenore: ORGANI DI CONTROLLO - Il sindaco unico e' eletto dall'assemblea tra i soggetti aventi i requisiti di legge, dura in carica tre anni ed e' rieleggibile. Il sindaco unico ha i doveri ed i poteri stabiliti dalla legge e può essergli affidata la revisione legale dei conti della società al ricorrere dei presupposti di legge. In alternativa al sindaco unico e comunque nei casi obbligatori per legge, la revisione legale dei conti e' esercitata da un revisore avente i requisiti di legge, eletto dall'assemblea dei soci. L'incarico ha la durata di tre esercizi ed il revisore svolge tutte le funzioni di legge. La legge determina i casi di nomina obbligatoria del sindaco unico e del revisore. Disciplina introdotta dal decreto legge sulle semplificazioni n. 5 del , art. 35 comma 2: all articolo 2477 del codice civile: a) il primo comma è sostituito dal seguente: L atto costitutivo può prevedere, determinandone le competenze e poteri, ivi compresa la revisione legale dei conti, la nomina di un organo di controllo o di un revisore. Se lo statuto non dispone diversamente, l organo di controllo è costituito da un solo membro effettivo. ; b) al secondo, terzo, quarto e sesto comma, le parole: del sindaco sono sostituite dalle seguenti: dell organo di controllo o del revisore ; c) il quinto comma è sostituito dal seguente: Nel caso di nomina di un organo di controllo, anche monocratico, si applicano le disposizioni sul collegio sindacale previste per le società per azioni.. Va da se' che tale disciplina e' ancora non definitiva in relazione alla natura propria del decreto legge, le cui norme possono venir meno o possono essere modificate in sede di rispettiva non conversione o conversione in legge. Tuttavia e' di immediata applicazione dal 10 febbraio 2012 (pubblicazione in G.U. Del ). 6 di 9

7 Si ritiene che il legislatore ha inteso risolvere il problema interpretativo che si era posto con le modifiche introdotte dalla legge di stabilita' n. 183/2011, già sopra esposto, non intendendo privare la società a responsabilità limitata della possibilità di scegliere la composizione collegiale dell'organo che meglio garantisce il concreto esercizio della funzione di controllo per le ragioni dette in materia di società per azioni. Lo statuto può prevedere la composizione dell'organo di controllo nel sindaco unico o nel collegio sindacale. Se nulla e' detto la composizione e' monocratica, se viene nominato il collegio si applica comunque la disciplina prevista per tale organo nell'ambito della società per azioni. E' opportuno che la scelta assembleare della composizione monocratica o collegiale dell'organo di controllo sia preceduta da una clausola statutaria che preveda tale possibilità di scelta. Clausola statutaria dal 10 febbraio 2012 (data di entrata in vigore del decreto legge n. 5 del 2012): la clausola statutaria potrebbe essere del seguente tenore: ORGANI DI CONTROLLO - Il sindaco unico o il collegio sindacale sono eletti dall'assemblea tra i soggetti aventi i requisiti di legge, durano in carica tre anni ed sono rieleggibili. Ove venga nominato il collegio sindacale, questo si compone di tre membri effettivi e due supplenti. Il sindaco unico o il collegio sindacale hanno i doveri ed i poteri stabiliti dalla legge, e può essere loro affidata la revisione legale dei conti della società al ricorrere dei presupposti di legge. In alternativa al sindaco unico o al collegio sindacale e comunque nei casi obbligatori per legge, la revisione legale dei conti e' esercitata da un revisore avente i requisiti di legge, eletto dall'assemblea dei soci. L'incarico ha la durata di tre esercizi ed il revisore svolge tutte le funzioni di legge. La legge determina i casi di nomina obbligatoria del sindaco unico o del collegio sindacale e del revisore. Società cooperativa. Ai sensi dell'articolo 2543 del codice civile la società cooperativa e' obbligata alla nomina del collegio sindacale quando alternativamente: -il capitale sociale e' pari o superiore ad euro ,00; 7 di 9

8 -ha l'obbligo di redazione del bilancio consolidato, al ricorrere dei presupposti di legge; -controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti; -per due esercizi consecutivi ha superato due dei limiti indicati dal primo comma dell'art bis del codice civile; -ha emesso strumenti finanziari non partecipativi. Il problema interpretativo che si pone per i casi di nomina dell'organo di controllo, obbligatoria o facoltativa, e' se si possa far rinvio alla disciplina della s.r.l. o della s.p.a, a seconda dei casi, così come appare modificata dalla legge di stabilita' e dal decreto legge sulle semplificazioni. In altri termini, la clausola dell'atto costitutivo della società cooperativa può essere quella della s.r.l. o della s.p.a., che, in modo diverso, prevedono oltre al collegio sindacale la possibile nomina del sindaco unico? La legge di stabilita' e il decreto legge sulle semplificazioni non hanno innovato in materia di controllo nella società cooperativa. Una interpretazione prudenziale che invita a non estendere le modifiche predette alla società cooperativa trova fondamento nella necessita' di mantenere rigoroso il controllo nelle cooperative, con la composizione dell'organo collegiale, al fine di assicurare il raggiungimento e la tutela del loro scopo mutualistico. Al limite può ritenersi possibile la nomina del sindaco unico nelle società cooperative nell'ipotesi in cui non e' obbligatorio per legge il ricorso all'organo di controllo, quindi nelle società cooperative che non versino nelle condizioni di cui all'art comma 1 del codice civile. 8 di 9

9 Clausola statutaria: in tal caso nella clausola riguardante l'organo di controllo, oltre alla tradizionale formulazione, si aggiungerà: Solamente nei casi di nomina non obbligatoria dell'organo di controllo, in luogo del collegio sindacale può essere nominato un sindaco unico avente i requisiti di legge. 9 di 9