RISPOSTE AL LIBRO VERDE MIGLIORARE L EFFICIENZA NELL ESECUZIONE DELLE DECISIONI NELL UNIONE EUROPEA: IL SEQUESTRO CONSERVATIVO DI DEPOSITI BANCARI

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1 RISPOSTE AL LIBRO VERDE MIGLIORARE L EFFICIENZA NELL ESECUZIONE DELLE DECISIONI NELL UNIONE EUROPEA: IL SEQUESTRO CONSERVATIVO DI DEPOSITI BANCARI DOMANDA 1: Preso atto di una realtà giuridica ormai assodata da lungo tempo e di non inconsistenti risvolti concreti nella sfera giuridica individuale, appare corretto sostenere un progetto che permetta di superare le frammentazioni regolamentative circa il sequestro conservativo dei depositi bancari per giungere ad un più efficace recupero transfrontaliero dei crediti. L attuale status normativo di riferimento in particolare il regolamento 44/2001, poiché non concede la possibilità che la misura cautelare ottenuta in un certo Stato sia poi riconosciuta ed eseguita anche negli altri Stati membri dell Unione Europea, non assicura nel modo in cui dovrebbe le legittime pretese del creditore verso il suo debitore. L ordinamento comunitario si è più volte confrontato con situazioni di forti differenze legislative e di substrato socio-politico-economico tra i Paesi europei e lo strumento più volte seguito è stato quello di un tentativo di armonizzazione, cercando di prendere il meglio da ogni normativa nazionale. Ciò premesso, sembra possibile seguire la medesima via in relazione al recupero crediti e al sequestro conservativo dei depositi bancari, nella convinzione che si possano ottenere dei risultati apprezzabili. DOMANDA 2: Sotto la responsabilità del referente scientifico del Centro, le domande 1, 2, 8, 9, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 22, 23 sono state elaborate dalla dott. ssa Colombo Eleonora; le altre, unitamente ai riferimenti bibliografici, dalla dott.ssa Marta Donizelli. Entrambe le studiose, collaborano con in Centro Studi e fanno ricerca presso la Cattedra di Diritto processuale penale all Università dell Insubria.

2 L efficacia di uno strumento giuridico non deve necessariamente essere commisurata alla sua complessità strutturale. I maggiori benefici si possono ottenere attraverso degli interventi i più diretti possibile. Appare positivo limitare l intervento comunitario circa il sequestro conservativo dei depositi bancari ad ingiunzioni cautelari, intese, in modo esplicito e immediato, ad impedire il prelievo ed altresì il trasferimento dei fondi accreditati su conti correnti in ogni Stato membro. DOMANDA 3, 3.1: La Commissione intende sapere quando il creditore possa chiedere un titolo di sequestro conservativo per salvaguardare i suoi diritti. Vengono ipotizzate quattro fasi possibili: - prima d intentare l azione legale relativa al merito della domanda; - al momento stesso in cui intenta l azione principale; - in una fase successiva nel corso del procedimento giudiziario; - nel periodo tra l emissione del titolo di sequestro conservativo in uno Stato membro e della dichiarazione di esecutorietà di tale titolo nello Stato membro nel quale il debitore ha il suo conto. Al fine di rispondere compiutamente a questa domanda è opportuno illustrare in quale fase del procedimento il legislatore italiano ha ritenuto opportuno legittimare la proposizione di un istanza cautelare. L intera fase di autorizzazione, così denominata dalla dottrina maggioritaria poiché caratterizzata da una domanda dell interessato rivolta al giudice e funzionale ad ottenere dallo stesso un provvedimento di autorizzazione della misura cautelare, è disciplinata dagli artt. 669-bis / 669 octies del Codice di Procedura Civile. Il dato letterale di tali disposizioni consente di affermare che, secondo la legge italiana, l istanza cautelare può essere proposta sia prima dell azione di merito sia successivamente alla proposizione della stessa. L art. 669-ter c.p.c., infatti, afferma: Prima dell inizio della causa di merito la domanda si propone al giudice competente a conoscere del merito. La proponibilità di un istanza cautelare ante causam è pertanto pacifica e incontrovertibile. Deve, però, essere rilevato che la validità della domanda cautelare ante causam è subordinata all indicazione degli elementi indispensabili all identificazione dell oggetto dell instaurando giudizio di merito poiché la materia della domanda di merito condiziona il corretto funzionamento di molte delle regole relative al procedimento (determinazione della competenza, correlazione di strumentalità della misura rispetto alla causa di merito negli artt. 669 octies e novies c.p.c.). La medesima considerazione può essere fatta sulla possibilità di chiedere il titolo di sequestro conservativo in una fase successiva rispetto alla proposizione della domanda di merito. Anche in questo caso la lettera della legge elimina ogni dubbio al riguardo; l art. 669-quater comma 1 c.p.c., infatti, così dispone: Quando vi è causa pendente per il merito la domanda deve essere proposta al giudice della stessa. La dottrina italiana si è interrogata sulla forma di tale istanza. La lettera dell art bis c.p.c. sembra, infatti, assurgere a forma vincolante della domanda cautelare il ricorso depositato presso la cancelleria del giudice competente. L interpretazione più restrittiva della norma, che non consentiva la proposizione dell istanza cautelare in corso di causa mediante l inserimento nel verbale di udienza, è stata superata dalla dottrina maggioritaria che ha ritenuto che le ragioni dell urgenza di trattazione, 2

3 tipiche di siffatte domande di tutela, e il principio della conservazione degli atti processuali comunque capaci di conseguire il loro scopo, sancito dall art. 156 comma 3 c.p.c, dovessero prevalere su questioni di forma. Sulla base delle stesse ragioni è stata ritenuta ammissibile la contestuale proposizione della domanda di merito e dell istanza cautelare: tale proposizione congiunta viene, infatti, qualificata alla stregua di una delle possibili forme di richieste di provvedimenti cautelari in corso di causa. Più difficile è, invece, decidere se sia opportuno legittimare l interessato a proporre istanza cautelare nel periodo che intercorre fra l emissione del titolo di sequestro conservativo in uno Stato membro e la dichiarazione di esecutorietà di tale titolo nello Stato membro in cui si trova il conto del debitore sul quale la misura verrà eseguita. La questione, così come formulata dalla Commissione, è mal posta e suscita un immediata risposta negativa. Non è, infatti, coerente con il principio di economia processuale imposto dall art. 111 Cost. e condiviso da importanti Convenzioni Internazionali permettere che l istante, un volta richiesta la misura cautelare al giudice competente (si presume) e in attesa del provvedimento dello stesso possa riformulare la medesima istanza cautelare di fronte al giudice di uno Stato diverso che, nel caso di specie, corrisponde allo Stato dove si trovano i beni del debitore oggetto di sequestro. Si ritiene, invero, che il problema debba porsi in termini più generali: si tratta, infatti, di capire quale sia il modo più efficiente di assicurare al creditore tanto la possibilità di chiedere il titolo di sequestro conservativo quanto il diritto alla sua esecuzione (se la domanda viene accolta), nel caso in cui l istanza cautelare debba essere avanzata in uno Stato diverso da quello in cui la misura deve essere eseguita. Il legislatore italiano ha affrontato la questione della non coincidenza fra lo Stato competente ad autorizzare la misura e lo Stato in cui essa deve essere eseguita attraverso due diverse fattispecie. Gli artt. 669-ter e quater c.p.c considerano il caso in cui l esecuzione della misura cautelare debba avvenire in Italia, ma competente a decidere la causa nel merito sia il giudice straniero. In tal caso il legislatore italiano dispone che, sia anteriormente all instaurazione della causa di merito nello Stato straniero sia durante la pendenza della lite, l istanza cautelare vada proposta al giudice, che sarebbe competente per materia o valore, del foro di esecuzione del provvedimento. Il foro particolare del luogo di esecuzione della misura è stabilito in deroga ai comuni criteri di individuazione del giudice territorialmente competente (artt.18-27c.p.c.) e concretizza l autonomia della giurisdizione cautelare italiana rispetto a quella per il merito. L art. 669-novies c.p.c. tiene, invece, conto del caso in cui la controversia sia decisa da un giudice straniero a favore del beneficiario della misura cautelare e quest ultimo sia gravato dell onere di dare impulso ad un ulteriore giudizio o procedimento (c.d. di riconoscimento o di esecutorietà) per l esecuzione della stessa. Coerentemente con il principio di economia processuale, il n.1 ultimo comma dell art. 669-novies c.p.c. sancisce l inefficacia del provvedimento cautelare pronunciato nello stato estero se la domanda di esecutorietà non perviene al giudice italiano entro i termini eventualmente previsti a pena di decadenza dalla legge o dalle convenzioni internazionali. In tal senso rileva l art. 156 bis disp. att. c.p.c. che dispone che la domanda di esecutorietà in Italia della sentenza straniera (o del lodo italiano o estero) deve essere proposta entro il termine perentorio di 60 giorni dal momento in cui la stessa è proponibile, a pena di perdita di efficacia del sequestro 3

4 conservativo ottenuto. E opportuno segnalare alla Commissione, dato l oggetto della consultazione, che la legge italiana prevede un termine specifico solo per tale tipo di misura. Devono essere, inoltre, rilevati gli sforzi dell Unione Europea nell adozione di programmi e regolamenti per il reciproco riconoscimento delle decisioni giudiziarie, al fine di eliminare qualsiasi procedura necessaria a rendere esecutiva una decisione in materia civile e commerciale. Esempi emblematici di tale intento sono il regolamento (CE) n. 805/2004 che istituisce il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati e la proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio del 15 Marzo 2005 che mira alla creazione di un procedimento europeo per controversie di modesta entità; in base a tale proposta un provvedimento deciso nell ambito di un procedimento europeo sarà riconosciuto ed eseguito in un altro stato membro senza che sia necessaria una dichiarazione di esecutorietà e senza che sia possibile opporsi al suo riconoscimento. Consentire al creditore di proporre domanda cautelare nel periodo che intercorre fra l emissione del titolo di sequestro conservativo in uno Stato membro e la dichiarazione di esecutorietà di tale titolo nello stato in cui si trova il conto del debitore significherebbe ammettere una duplicazione delle azioni irrispettosa del principio di economia processuale, più che una tutela effettiva degli interessi del creditore. Le soluzioni normative adottate in Italia e a livello europeo sembrano ovviare a questo problema e sono quindi da preferirsi. DOMANDA 4: Nel sistema italiano i presupposti che legittimano la richiesta di sequestro conservativo sono desumibili dall art. 671 c.p.c che dispone: Il giudice, su istanza del creditore che ha fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito, può autorizzare il sequestro conservativo di beni mobili o immobili del debitore o delle somme o cose a lui dovute, nei limiti nei cui la legge ne permette il pignoramento. Il Tribunale sarà dunque chiamato a verificare la sussistenza, in capo all istante, del fumus boni iuris e/o del periculum in mora 1. E opportuno chiarire il contenuto di tali presupposti in relazione al quesito posto dalla Commissione. Fumus boni iuris E necessario che l istante sia creditore di una certa somma di denaro rispetto al soggetto nei cui confronti richiede la cautela. Ciò ha due diversi ordini di implicazioni. Da un lato, dovrà effettivamente sussistere in capo all istante un diritto di credito nei confronti del legittimato passivo, che il Tribunale, seppur un maniera sommaria, sarà chiamato a verificare. Il credito, dunque, anche se non liquido od esigibile, dovrà essere attuale e non meramente ipotetico od eventuale (Cass. Civ., Sez. I, 28 Gennaio 1994, n. 864). Dall altro, il Tribunale non potrà legittimamente autorizzare il sequestro conservativo quando il richiedente vanti diritti alla consegna o al rilascio di 1 La giurisprudenza ritiene che, ai fini della concessione di un provvedimento cautelare debba sussistere tanto il fumus boni iuris quanto il periculum in mora (Cass. Civ., sez. III, 26/06/1998, n. 6336). Anche una parte della dottrina ritiene che i due presupposti non siano indipendenti l uno dall altro, ma siano subordinati. Conseguentemente il periculum in mora può logicamente esistere solo se sussista il presupposto del fumus boni iuris, che deve essere verificato per primo. 4

5 determinati beni da parte del debitore. In tal caso, infatti, la funzione cautelare è più specificamente assolta, nell ordinamento italiano, da una differente misura cautelare tipica: il sequestro giudiziario. Periculum in mora Il creditore deve dimostrare che il pericolo di perdita della garanzia patrimoniale offerta dal debitore sia fondato. Esso può essere desunto sia da elementi oggettivi concernenti la capacità patrimoniale del debitore (che devono sempre essere valutati in rapporto all entità del credito), sia da elementi soggettivi evincibili dal comportamento del debitore, tale da lasciar presumere che egli, al fine di sottrarsi all adempimento, ponga in essere atti dispositivi idonei a provocare la diminuizione del suo patrimonio, sottraendolo all esecuzione forzata 2. Il sequestro conservativo ha, infatti, la funzione di garantire la fruttuosità dell esecuzione; il creditore deve quindi dimostrare la fondatezza del timore che il debitore compia atti di disposizione idonei a rendere il proprio patrimonio non più capiente rispetto al credito. Il sequestro conservativo non può, infatti, essere legittimamente richiesto se: - la fruttuosità dell espropriazione non venga pregiudicata dall atto o dagli atti di disposizione posti in essere dal debitore; - il periculum in mora sia sorto precedentemente all insorgenza del diritto di credito vantato dall istante. In altre parole, è necessario che la situazione che ha determinato per il creditore il timore di perdere la propria garanzia sia sopravvenuta rispetto al momento in cui è sorto il credito stesso. L istante che abbia concesso credito al debitore, pur nella consapevolezza delle sue cattive condizioni economiche, non potrà legittimamente pretendere che il suo diritto venga tutelato attraverso il sequestro conservativo. DOMANDA 5: Per dire compiutamente se l urgenza sia una conditio sine qua non per l emissione di un titolo di sequestro conservativo è necessario chiarire in quale accezione essa viene intesa. Se la nozione di urgenza viene fatta coincidere, come sembra fare la Commissione nel testo del Libro verde, con quella di periculum in mora (sopra ampiamente spiegata), allora non c è dubbio che essa debba essere considerata al pari di un presupposto, la cui sussistenza deve essere dimostrata dall istante che voglia ottenere il rilascio del titolo e deve essere verificata dal giudice competente a concederlo. In realtà, si ritiene che l urgenza, definita genericamente come necessità di provvedere subito, non solo sia implicita conseguenza del verificarsi del periculum in mora, ma sia addirittura elemento intrinseco alla natura della tutela cautelare. Essa ha, infatti, la funzione tipica di ovviare ai pregiudizi che possano essere arrecati al diritto fatto valere dalla durata del giudizio e presuppone, dunque, l esistenza di una situazione sostanziale che rischia di essere compromessa dal trascorrere del tempo e necessita, pertanto, di una celere tutela. 2 Sulla definizione del periculum in mora e sul fatto che esso possa desumersi da elementi oggettivi e soggettivi concordano sia dottrina che giurisprudenza (Cass. Civ. sez. II, 26/02/1998 n. 2139; Cass. Civ. sez. I, 17/06/1998 n. 6042). 5

6 Così intesa l urgenza è, senza dubbio alcuno, condizione per accordare un titolo di sequestro conservativo, che deve però essere supportata dalla sussistenza dei presupposti precedentemente descritti. Non si ritiene invece necessario, ai fini della concessione di un titolo di sequestro conservativo, che l urgenza debba essere connotata in senso più ristretto. A tal proposito deve essere segnalato che il legislatore italiano ha definito il concetto di urgenza in maniera più specifica, ricollegando ad essa provvedimenti differenti rispetto a quelli tipici previsti in materia cautelare. Il riferimento è ai c.d. provvedimenti disciplinati dall art. 700 c.p.c e di cui l urgenza ne costituisce presupposto legittimante. In tal caso essa può essere definita come situazione di pericolo imminente, da cui può derivare un pregiudizio irreparabile. L applicabilità di provvedimenti di questo tipo è individuata dal legislatore stesso in via residuale: il provvedimento d urgenza può, infatti, trovare applicazione solo in quei casi in cui gli altri provvedimenti cautelari tipici (fra cui anche il sequestro conservativo) non siano utilmente esperibili. Anche per questo motivo si ritiene che l urgenza, così intesa, non costituisca condizione per concedere il titolo di sequestro conservativo. DOMANDA 6: A fronte della pronuncia di un provvedimento che autorizza il sequestro conservativo dei beni del debitore non pare potersi affermare che il Tribunale possa imporre al debitore il versamento di una cauzione o di altra garanzia del credito, come ad esempio, una fideiussione bancaria. A spiegazione di ciò possono addursi due ordini di considerazioni elaborate sulla base della disciplina italiana in materia. Una prima considerazione riguarda la natura del procedimento cautelare. Il titolo di sequestro conservativo (così come di ogni altra misura cautelare) realizza una tutela che si caratterizza per essere strumentale e provvisoria. C è, infatti, nell ordinamento italiano un inscindibile legame fra procedimento cautelare e giudizio di merito idoneo a spiegare tali caratteristiche. Il procedimento cautelare è, rispetto a quest ultimo, strumentale perché si sorregge sul futuro riconoscimento del diritto tutelato da parte del provvedimento finale che chiude il giudizio di merito. Sarà, infatti, in questa sede che il giudice si pronuncerà sull esistenza del diritto vantato dall attore attraverso un rito a cognizione piena. Nonostante parte della dottrina critichi la classificazione, il procedimento cautelare si caratterizza invece per la sommarietà della cognizione. L istruttoria ha luogo non nelle forme ordinarie, ma in quelle che il giudice ritiene più opportune. Egli dovrà, infatti, omettere ogni tipo di formalità che non sia essenziale per il rispetto del principio del contraddittorio (nei casi in cui non si proceda inaudita altera parte) e potrà decidere sulla base delle sommarie informazioni e delle dichiarazioni senza vincolo confessorio fornitegli dalle parti, così come può considerare sufficienti le rispettive produzioni documentali. Ciò non esclude che possano essere compiuti anche atti di istruzione e, quindi assunti anche veri e propri mezzi di prova, che devono però essere indispensabili in relazione ai presupposti ed ai fini del provvedimento cautelare richiesto e non invece funzionali all accertamento del diritto vantato dall attore. Chiaro è, dunque, che nel momento in cui viene autorizzato il sequestro conservativo non sia ancora stato accertato se esso sia cautelativo di un diritto effettivamente esistente in capo al beneficiario della misura. Ciò giustifica la provvisorietà della tutela cautelare che, funzionale a porre rimedio 6

7 alla durata del processo, è destinata ad essere sostituita dal provvedimento che conclude il giudizio di merito. A conferma del principio della temporaneità della cautela e della strumentalità del procedimento cautelare rispetto a quello di merito vi è, nell ordinamento italiano, il dato testuale dell art. 669-novies c.p.c. che subordina l efficacia del provvedimento cautelare alla conformità della pronuncia di merito disponendo che: Il provvedimento cautelare perde altresì efficacia [ ] se con sentenza, anche non passata in giudicato, è dichiarato inesistente il diritto a cautela del quale era stato concesso. Date queste premesse è possibile trarre una prima conclusione: in una fase del procedimento in cui il diritto del creditore non è ancora stato accertato, l imposizione di una cauzione al debitore non solo appare per quest ultimo eccessivamente onerosa, ma realizza anche un illegittima disparità di tutela nel rapporto debito/credito. In altri termini, si avrebbe una situazione in cui pur non essendo stato ancora accertato l inadempimento del convenuto, costui subirebbe non solo gli effetti della misura cautelare legittimamente disposta sul suo conto bancario, ma anche l imposizione del versamento della cauzione. Tale conclusione offre lo spunto per un ulteriore riflessione sulla funzione e sugli effetti del sequestro conservativo che, per definizione, sono posti a tutela della soddisfazione della pretesa creditoria. Quando si manifesti il pericolo della diminuizione della garanzia patrimoniale del debitore, tale da mettere in forse l eventuale (perché subordinata al positivo giudizio nel merito) realizzazione coattiva del credito, al creditore è concesso, mediante il sequestro conservativo, di stabilizzare nelle condizioni attuali il patrimonio sul quale l esecuzione potrà attuarsi. Il sequestro conservativo serve, infatti, a rendere inoffensiva per il creditore la disposizione giuridica del bene da parte del debitore, poiché i suoi effetti (art c.c.) consistono nell imposizione di un vincolo giuridico sullo stesso bene tale da rendergli inopponibile la disposizione. Se dunque, da un lato, l idoneità del sequestro conservativo a rendere inefficaci le alienazioni e gli altri atti aventi per oggetto la cosa sequestrata è funzionale alla tutela degli interessi del creditore sequestrante, dall altro essa incide in maniera rilevante sulla sfera di autonomia negoziale e patrimoniale del debitore. Quest osservazione introduce il problema del bilanciamento fra la tutela del credito e l integrità patrimoniale del debitore e, specificamente, dell esigenza di evitare che il sequestro conservativo si trasformi in uno strumento eccessivo e vessatorio. Ammettere che il Tribunale possa discrezionalmente imporre al debitore il versamento di una cauzione significa non solo non tener conto di tale esigenza, ma addirittura legittimare ed incrementare la vessatorietà del provvedimento cautelare. Il legislatore italiano ha affrontato la questione ed ha realizzato il necessario contemperamento dei contrapposti interessi rimettendo al giudice che ha accolto l istanza cautelare la facoltà di imporre al creditore una cauzione per l eventuale risarcimento dei danni (art. 669-undecies c.p.c). Nell ordinamento italiano, dunque, la cauzione non si configura come strumento a tutela del creditore, ma al contrario assolve ad una funzione di controcautela e di garanzia dell interesse del debitore ad essere risarcito nel caso in cui il provvedimento cautelare venga caducato dalla sentenza di merito. Il quantum e le modalità della prestazione sono fissate dal giudice valutata ogni circostanza. La cauzione può essere prestata oltre che in denaro ed in titoli del debito pubblico ex art. 86 disp. att. c.p.c, anche a mezzo di fideiussione bancaria. 7

8 In conclusione si sostiene, per le ragioni sopra riportate, l inammissibilità dell imposizione della cauzione al debitore. Si ritiene, invece, che sia opportuno rimettere alla discrezionalità del tribunale sia la facoltà di imporre la cauzione al creditore sia la determinazione del suo ammontare. La soluzione, paventata nel testo del presente libro verde, che sia il diritto nazionale a stabilire l importo della cauzione non sembra invece conveniente. Le funzioni di controcautela e di garanzia perseguite mediante l imposizione della cauzione al creditore possono essere effettive solo se l importo della stessa venga determinato sulla base della valutazione effettuata dal giudice del singolo caso concreto sottoposto al suo giudizio. DOMANDA 7: L ordinamento italiano prevede, al fine di disporre una misura cautelare, due diversi modi di procedere, entrambi disciplinati dall art. 669-sexies c.p.c. L elemento di distinzione è costituito proprio dal differente trattamento riservato al debitore. Si rende, dunque, necessaria una loro descrizione per chiarire alla Commissione quale sia la posizione del legislatore italiano in materia. Il I comma dell art. 669-sexies c.p.c prevede che il giudice, sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto, e provvede con ordinanza all accoglimento o al rigetto della domanda. Il II comma della medesima norma dispone, invece, Quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l attuazione del provvedimento, provvede con decreto motivato assunte ove occorra sommarie informazioni [ ]. Il I comma dell art. 669-sexies c.p.c. disciplina il modo di procedere ordinario, che prevede l instaurazione del contraddittorio fra le parti. Attività imprescindibile è quindi l audizione del debitore. Si è già accennato al principio di libertà delle forme (art. 121 c.p.c.) quale principio ispiratore del procedimento cautelare. A tal proposito la dottrina italiana si é interrogata sull applicazione dello stesso alle modalità di convocazione del resistente, non espressamente stabilite dal legislatore. Nonostante una corrente minoritaria abbia sostenuto che tale principio farebbe propendere per l utilizzabilità di forme atipiche di notificazione quali, ad esempio, quelle che si servono di strumenti come il telefax, il telefono o il telegramma, si ritiene preferibile che l instaurazione del contraddittorio avvenga attraverso le forme di notificazione tradizionali (notificazione del ricorso e del decreto), più adatte a raggiungere lo scopo e, quindi, a favorire la celerità del procedimento, che può invece essere compromessa dalla mancata comparizione del resistente. La mancata comparizione del resistente costringe, infatti, ad uno slittamento del procedimento volto a verificare che della sua instaurazione sia stata data notizia al debitore in maniera corretta ed efficace. Il II comma dell art. 669-sexies c.p.c. disciplina, invece, il procedimento inaudita altera parte. E un tipo di procedimento che deroga alla regola generale della decisione in contraddittorio, la cui esperibilità è legata alla sussistenza di un preciso presupposto previsto dalla legge. Occorre, infatti, che la convocazione del debitore rappresenti un pregiudizio per l attuazione del provvedimento cautelare. Ciò potrebbe verificarsi in due diverse ipotesi: 8

9 - nel caso in cui l urgenza di provvedere è tale da non consentire neppure quel minimo di dilazione necessaria alla convocazione della controparte 3 ; - nel caso in cui avvertire il debitore significhi dargli la possibilità di sottrarsi agli effetti del provvedimento stesso. Sulla base delle disposizioni italiane la questione posta dalla Commissione può essere così risolta: si dovrebbe sempre procedere all audizione del debitore, prima di disporre il sequestro conservativo dei suoi depositi bancari, attraverso la notificazione del ricorso. Tale modus operandi può essere legittimamente ed eccezionalmente derogato solo se l istante dimostri la sussistenza di un concreto pericolo che tra il momento della notifica del provvedimento di fissazione dell udienza per la comparizione delle parti e quello di emissione dell ordinanza cautelare si verifichi ad opera del debitore quella dispersione dei beni costituenti la garanzia patrimoniale, che invece il sequestro conservativo tende ad evitare. DOMANDA 8: Le informazioni minime relative ad un conto corrente bancario necessarie per l emissione del sequestro conservativo sono da identificarsi con quei dati che inequivocabilmente legano i depositi alla persona del debitore. Certamente bisogna conoscere con esattezza l intestazione del conto ovvero il nome e il cognome del soggetto coinvolto -, la denominazione dell Istituto bancario presso cui è stato acceso il conto o le plurime banche -, quindi il numero di ogni singolo conto. Appare non superfluo aggiungere che gli Istituti bancari, solitamente e per prassi cautelativa e di sicurezza, procedono sempre all identificazione del soggetto intestatario del conto mediante richiesta di esibizione di un documento personale per procedere ad ogni attività inerente il deposito. DOMANDA 9: Poiché è già vigente ed orami da tempo applicato il regolamento 44/2001 sembra opportuno, per quanto attiene alla competenza giurisdizionale per l emissione del sequestro conservativo dei depositi bancari, seguire le regole già note. Di conseguenza si accorda con la posizione secondo cui o il Tribunale competente per il merito secondo il diritto comunitario e/o il Tribunale dello Stato membro presso cui si trova il conto del debitore ovvero i Tribunali nel caso in cui i conti siano plurimi possano altresì concedere il titolo di sequestro conservativo di depositi bancari, seguendo pedessiquamente ed ossequiando le regole sulla competenza giurisdizionale sancite dal menzionato regolamento comunitario. DOMANDA 10: Nel caso in cui il sequestro conservativo abbia ad oggetto il denaro del debitore presente sul suo conto corrente si ritiene opportuno che esso sia limitato ad un importo specifico. Rendere indisponibile per il debitore l intero saldo attivo sembra, da un lato, eccessivamente lesivo dei suoi diritti e, dall altro, non necessario a garantire in via cautelativa gli interessi del creditore. Per quanto riguarda i diritti del debitore, si ritiene che essi possano essere solo parzialmente e temporaneamente compressi per esigenze cautelari. Tali esigenze non 3 LUISO, La riforma dei procedimenti cautelari, in Documenti giustizia, 1990, n. 7-8, pg. 50) 9

10 possono certamente prevalere sui bisogni fondamentali del debitore come, per esempio, la necessità di provvedere al sostentamento suo e della sua famiglia. Le modalità di attuazione della misura cautelare devono tener conto di questo aspetto. Si rendono necessarie due osservazioni: da un punto di vista strettamente giuridico va ricordato che l emissione del titolo di sequestro conservativo è anteriore all accertamento del diritto vantato dal creditore, mentre da un punto di vista pratico non si può trascurare che, con grande probabilità, i crediti presenti sul conto costituiscono per il debitore la principale fonte di liquidità. Al fine di non rendere vessatoria la misura, è opportuno dunque assoggettare al sequestro conservativo solo una parte del saldo attivo del debitore. Affinché il provvedimento cautelare realizzi un effettiva tutela del diritto fatto valere dal creditore nel giudizio di merito è necessario che l importo specifico tolto dalla disponibilità del debitore sia calcolato tenendo conto: - dell ammontare del credito rivendicato dal creditore; - degli interessi e delle spese processuali a quest ultimo dovuti in caso di accertamento del diritto in sede di merito; - delle spese sostenute per l esecuzione del sequestro. Se la stima effettuata dovesse coincidere con l intero saldo attivo presente sul conto o sui conti del debitore si ritiene che il sequestro conservativo debba comunque avere ad oggetto solo una parte di esso, salva la possibilità che la medesima misura sia estesa ad altri beni, mobili o immobili, del debitore al fine di garantire al creditore un effettiva tutela del suo diritto. Questa soluzione sembra la più idonea a realizzare quel bilanciamento di interessi fra le parti a cui tende il processo cautelare. 4 DOMANDA 11: Se si analizza un qualsiasi foglio informativo sulle caratteristiche generali del servizio di conto corrente presentato ai clienti dagli Istituti di credito bancario, si può osservare che, in linea di massima, la Banca si arroga il compito di svolgere dei servizi di cassa per conto del soggetto che ad essa si rivolge: l esecuzione di un titolo di sequestro conservativo sembra fuoriuscire dalla nozione di dette azioni e perciò sembra corretto ritenere che l Istituto bancario debba essere pagato separatamente per questo intervento. Appare altresì corretto evitare delle eccessive speculazioni delle Banche riguardo questa materia tramite l indicazione di un massimale di spesa che ogni Istituto di credito bancario può chiedere al proprio cliente per l esecuzione del titolo cautelare. Detto pagamento dovrebbe essere compiuto anticipatamente, cioè prima dell intervento concreto dell impiegato della Banca sul conto in questione, evitando che tale spesa possa restare, per qualsivoglia motivo, inevasa per un certo periodo di tempo ed anche perché, solitamente, il saldo attivo del conto viene già utilizzato per pagare gli interventi fatti sul deposito bancario quegli interventi tipici che già sono annoverati nella nozione generale di conto corrente all atto della sua accensione -. DOMANDA 12: 4 Il tema della necessità di evitare che la misura cautelare si trasformi in uno strumento vessatorio per una delle parti è già stato sviluppato nella risposta alla domanda n

11 Se un titolo di sequestro conservativo deve essere esteso a più conti appare corretto ritenere che l importo da bloccare per ciascuno sia da ripartire in eguale percentuale, in dipendenza del quantum di denaro versato in ciascuno di esso. DOMANDA 13: In linea di massima, riguardo il conti congiunti e i conti intestatari, la metà dell importo che risulta essere versato spetta al congiunto o contestatario: ciò trova conforto nella lettera dell art c.c. Da ciò consegue che il creditore di uno solo dei più soggetti a cui si può riferire il conto e quindi legittimati ad intervenire su di esso potrà trovare soddisfazione solo nella quota spettante al suo diretto debitore. DOMANDA 14: L eventuale esenzione di certi importi dall esecuzione del sequestro conservativo sul conto corrente del debitore deve essere stabilita, a parere di chi scrive, dal giudice della cautela che ha accolto l istanza. Nonostante il legislatore italiano non abbia specificamente considerato il caso del sequestro bancario, la competenza del giudice cautelare si desume dall art. 517 c.p.c. in tema di esecuzione del pignoramento su beni mobili. La norma, infatti, attribuisce all ufficiale giudiziario la scelta e la valutazione dei beni da sottoporre a sequestro, che potrà avvenire su cose indicate dal debitore nel caso in cui ciò non rechi pregiudizio al creditore, ma dovrà necessariamente essere operata tenendo conto del limite di valore fissato dal giudice nel provvedimento che autorizza la misura. Il giudice dovrà calcolare l importo esente da esecuzione realizzando un bilanciamento di interessi fra creditore e debitore. L importo esente dovrà quindi essere calcolato valutando non solo l ammontare del credito rivendicato dall istante (comprensivo del calcolo delle spese processuali sostenute e degli interessi a lui dovuti), ma soprattutto tenendo conto delle esigenze primarie e del rispetto della dignità del debitore. La considerazione è legittimata dall applicazione, in via analogica, dell art. 514 c.p.c, in cui il legislatore italiano si è preoccupato di classificare come cose mobili assolutamente impignorabili tutti quegli oggetti essenziali al sostentamento del debitore e della sua famiglia e appartenenti alla loro sfera intima (in tal senso sono sottratti al pignoramento, ad esempio, le cose sacre e quelle che servono all esercizio del culto, l anello nuziale e gli scritti di famiglia). Si ritiene, dunque, che la ratio sottesa a tale norma debba estendersi anche alla quantificazione dei crediti da bloccare mediante il sequestro conservativo bancario. Il diritto del debitore di presentare le sue obiezioni in merito alla quantificazione dei crediti assoggettabili al sequestro, è pacifico nell ordinamento italiano. Sono, infatti, date al debitore, nell ambito del processo cautelare, più occasioni in cui far valere le proprie ragioni. Ciò può avvenire fin dall inizio del procedimento. Come è già stato spiegato nella risposta alla domanda n. 7 il giudice si pronuncia sull istanza cautelare previa instaurazione del contraddittorio fra le parti, mediante il quale anche il legittimato passivo potrà opporre le proprie eccezioni contro il provvedimento richiesto. Nel caso in cui il giudice decidesse di emanare decreto inaudita altera parte (art. 669-sexies comma II c.p.c) 5 ravvisandone i presupposti, la norma impone comunque l attuazione del contraddittorio, anche se in forma posticipata, attraverso la fissazione nel medesimo decreto di concessione della misura cautelare 5 Sul decreto inaudita altera parte si legga la risposta alla domanda n. 7 11

12 dell udienza di comparizione delle parti entro 15 giorni. A garanzia della difesa è, inoltre, stabilito che l istante debba provvedere alla notifica al soccombente del ricorso e del decreto in un termine perentorio non superiore a 8 giorni dalla data del deposito del decreto in cancelleria. Non si dimentichi, inoltre, il diritto della parte di adire il giudice del merito per la revoca o la modifica dell ordinanza che dispone la misura in seguito al mutamento delle circostanze (art. 669-decies c.p.c) e la possibilità di impugnare l ordinanza che dispone la misura in sede di reclamo (art. 669-terdecies c.p.c.) 6. DOMANDA 15: Si ritiene di poter concordare con chi sostiene che il processo d esecuzione possa essere soppresso per i titoli di sequestro conservativo per fare in modo che esso venga attuato con maggiore celerità ed in modo più agevole. Altresì appare non necessario un titolo di esecutorietà dello stesso quando comunque può essere apprezzato il contemperamento fatto dal giudice competente per l emissione del titolo di sequestro conservativo circa una concreta sussistenza del fumus bonis iuris e del periculum in mora. DOMANDA 16: La notifica del titolo di sequestro conservativo dal Tribunale giurisdizionalmente competente alla Banca che ne deve dare attuazione deve possedere i requisiti di celerità e massima sicurezza nella trasmissione della stesso. Ormai, con le nuove tecnologie e il loro avanzamento, la posta elettronica certificata ha raggiunto un alto grado di difesa dall attacco di eventuali intrusioni esterni di ogni genere, grazie anche all intervento della firma digitale e del sistema di doppia chiave di lettura di dette comunicazioni tra il mittente e il destinatario. Questa potrebbe essere una via assai rapida e che non lascia troppe preoccupazioni circa la sua effettiva efficacia. Non è da scartare, però, la possibilità di fare la notifica per doppio binario, se si necessita di maggiori sicurezze: sia per posta elettronica sia per il classico servizio postale le cui notifiche per mezzo di esso sono già disciplinate, a livello comunitario dal regolamento 1348/ Altro elemento da considerare è la necessità di regolamentare a livello europeo le notifiche per via telematica sempre nell intento di una piena armonizzazione e qualora si ritenesse valido tale strumento di trasmissione del titolo di sequestro conservativo dal Tribunale competente all Istituto bancario che deve attuarlo. La Banca, quindi, appena ricevuta notizia della misura cautelare dovrebbe portarla a compimento nell immediatezza o comunque nel più breve tempo possibile affinché l intento cautelativo non sia vanificato o troppo rinviato. Riguardo le operazioni in corso bisogna tenere in conto del termine da cui il sequestro conservativo produce i suoi effetti: appare corretto ritenere che, per garanzie del soggetto terzo, le attività poste in essere prima della trascrizione del titolo della misura cautelare non possano essere pregiudicate dallo stesso. 6 L illustrazione della disciplina del reclamo prevista dall ordinamento italiano è riportata nella risposta alla domanda n. 20. In seguito alla pronuncia della Corte Costituzionale n. 253/1994 è ammesso il reclamo anche avverso l ordinanza di rigetto della misura, al fine di evitare qualsiasi sperequazione fra richiedente la misura e soccombente. 12

13 DOMANDA 17: Affinché le operazioni riguardanti l effettiva esecuzione della Banca del sequestro conservativo trasmesso siano il più trasparenti e correttamente poste in essere è corretto che vi sia uno stretto legame informativo tra lo stesso Istituto di credito e il giudice dell esecuzione. Così l autorità giudiziaria, che comunque deve ottemperare al suo ruolo di garante, può controllare in modo migliore l effettività e la celerità delle operazioni, nonché la loro correttezza. DOMANDA n. 18: La disciplina di attuazione del sequestro conservativo su beni mobili è contenuta nell art. 678 c.p.c. che al I comma dispone: Il sequestro conservativo sui mobili e sui crediti si esegue secondo le norme stabilite per il pignoramento presso il debitore o presso terzi. E evidente, dunque, che all esecuzione del sequestro conservativo sui mobili e sui crediti si applichi la disciplina dettata in tema di pignoramento. Il richiamo a tali norme si spiega attraverso l analogia esistente, nel sistema italiano, fra gli effetti del sequestro e quelli del pignoramento: entrambi, infatti, comportano l indisponibilità del bene sui cui è istituito il vincolo, che si traduce nell inefficacia relativa degli atti di disposizione compiuti dal debitore. Il provvedimento che dispone il sequestro conservativo diviene inefficace se non viene eseguito, ex art. 675 c.p.c, nel termine perentorio di 30 giorni, che decorre dalla data di emanazione del provvedimento (decreto o ordinanza) di autorizzazione e non dalla comunicazione alla parte interessata. L assoggettamento del conto corrente bancario a sequestro conservativo deve essere equiparato, secondo la classificazione operata dal legislatore italiano, al pignoramento presso terzi. Il terzo, nel caso di specie, è rappresentato dalla banca. Il riferimento a tale fattispecie è di fondamentale importanza nella risposta al quesito posto dalla Commissione perché, nel procedimento italiano finalizzato all esecuzione della misura cautelare 7, il terzo ha un ruolo non trascurabile. Ai fini dell esecuzione della misura ottenuta, l art. 678 c.p.c impone al sequestrante di notificare al debitore e al terzo l atto di sequestro con cui cita quest ultimo a comparire davanti al Tribunale del luogo di residenza del debitore per la dichiarazione di cui all art. 547 c.p.c. Ai sensi di tale norma il terzo dovrà personalmente o a mezzo di mandatario speciale, specificare di quali cose o di quali somme è debitore o si trova in possesso, e quando ne deve eseguire il pagamento o la consegna. Benché la norma non preveda espressamente la notifica della citazione anche al debitore si ritiene essa sia necessaria. In caso di sua omissione dovrà sopperire il giudice con l ordine di integrazione del contraddittorio. La notificazione dell atto di sequestro al terzo e al debitore costituisce il primo atto di esecuzione, mentre la dichiarazione di cui all art. 547 c.p.c costituisce l ultimo atto di esecuzione del sequestro conservativo presso terzi. Dato il modo di procedere stabilito dal legislatore italiano per il pignoramento presso terzi, la comunicazione al debitore da parte della banca dell avvenuto sequestro, nell ambito dei normali rapporti fra istituto di credito e clientela, sembra essere resa 7 Si ritiene infatti che la Commissione con l espressione ha preso effetto abbia voluto intendere sia stato eseguito. 13

14 superflua dalla notificazione dell atto di sequestro ad opera del sequestrante imposto dalla legge, anche se la sua opportunità non è da escludersi. DOMANDA n. 19: La risposta a questa domanda non può che essere affermativa. Come già è stato ampiamente spiegato nella risposta alla domanda n. 3, il legislatore italiano ha previsto la proponibilità ante causam dell istanza cautelare (art. 669-bis c.p.c.), ovvero la possibilità per il creditore di chiedere la concessione di una misura cautelare in un momento precedente l instaurazione del giudizio di merito. Si è accennato al carattere di strumentalità della tutela cautelare rispetto a quest ultimo. Il provvedimento cautelare non trova, infatti, il proprio fondamento nella sola esigenza di cautela di un diritto; ciò ha come necessaria conseguenza che l esigenza cautelare, affinché sia rilevante e tutelata, debba innestarsi nella stessa situazione giuridica sostanziale fatta valere mediante l azione principale. Essendo, dunque, il provvedimento di sequestro strumentale al provvedimento di merito, il creditore 8, nel chiedere la misura cautelare, deve contemporaneamente affermare l esistenza del diritto per il cui accertamento si impegna a cominciare il giudizio di merito. L ordinamento italiano prevede che ciò debba avvenire entro termini perentori e sanziona il mancato rispetto di tali termini attraverso l inefficacia del provvedimento cautelare precedentemente autorizzato. Il I comma dell art. 669-novies c.p.c, infatti, dispone: Se il procedimento di merito non è iniziato nel termine perentorio di cui all art. 669-octies ovvero se successivamente al suo inizio si estingue, il provvedimento cautelare perde la sua efficacia. Il giudice deve provvedere a fissare un termine perentorio non superiore a trenta giorni per l inizio del giudizio di merito che decorre dalla notificazione dell ordinanza di accoglimento dell istanza cautelare. Ove il giudice non provveda in tal senso, l azione principale deve essere proposta entro il termine perentorio di trenta giorni (art. 669-octies c.p.c.) 9. E importante sottolineare che la norma fa riferimento anche ai casi in cui la competenza del giudizio di merito appartenga al giudice straniero laddove, con un inciso, richiama l applicazione dell ultimo comma dell art. 669-novies c.p.c Si noti l importanza che assume, nel sistema italiano, il fatto che l azione principale, che apre il giudizio di merito, sia intentata dal medesimo soggetto che ha proposto istanza cautelare. E infatti possibile che il giudizio di merito sia avviato non dal beneficiario della misura, ma dal destinatario passivo mediante la proposizione della domanda di accertamento negativo del diritto cautelato. La dottrina maggioritaria ritiene, però, che la proposizione della domanda di merito da parte del debitore non basti ad evitare la caducazione della misura cautelare e che a tal fine debba necessariamente attivarsi il creditore anche in via riconvenzionale. 9 Si ritiene opportuno portare all attenzione della Commissione che il legislatore italiano non si limita ad imporre per il sequestro conservativo un termine perentorio solo per la proposizione dell azione principale. L art. 675 c.p.c prevede, infatti, la perdita di efficacia del provvedimento che autorizza il sequestro se ad esso non è data esecuzione entro 30 giorni dalla sua pronuncia. Il termine non vale però nel caso di sequestro eseguito ai sensi dell art. 39 della Convenzione di Bruxelles del In base all interpretazione data a tale norma dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea, con sentenza 3 Ottobre 1985, la parte che ha ottenuto l autorizzazione all esecuzione in Italia di una sentenza di condanna al pagamento di un debito resa in altro Stato membro può procedere direttamente a misure conservative sui beni della parte contro cui è richiesta l esecuzione fino a quando non intervenga la pronuncia definitiva sull opposizione proposta dal debitore. 10 L ultimo comma dell art. 669-novies dispone: Se la causa di merito è devoluta alla giurisdizione di u giudice straniero o ad arbitrato italiano o estero, il provvedimento cautelare, oltre che nei casi 14

15 Secondo l interpretazione maggioritaria con tale richiamo l art. 669-octies c.p.c ha inteso imporre l osservanza del termine perentorio anche per l inizio della causa di merito oggetto di accordo compromissorio o attribuita alla giurisdizione del giudice straniero 11. In questo caso la litispendenza, ai fini della verifica del rispetto dei termini per l inizio del giudizio di merito, dovrà essere valutata secondo le norme dell ordinamento straniero. DOMANDA n. 20: Il legislatore italiano ha affrontato e risolto i problemi posti con tale quesito mediante la disciplina del reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c., a cui si ritiene opportuno fare riferimento nel rispondere a tale domanda. Il reclamo nasce originariamente come strumento per consentire al debitore soccombente di impugnare l ordinanza che autorizza la misura cautelare richiesta dal creditore 12. In verità, la norma non dice quali siano i motivi che il debitore possa far valere a fondamento del reclamo, né conseguentemente quali siano i poteri del giudice che ne è investito. A colmare tale lacuna legislativa sono perciò intervenute dottrina e giurisprudenza. Secondo l opinione maggioritaria 13, il debitore potrà far valere in sede di reclamo: - vizi di rito relativi al procedimento adottato per l emanazione della misura cautelare; - censure relative all ingiustizia del provvedimento, anche inerenti al contenuto della misura cautelare concessa; - fatti preesistenti alla pronuncia dell ordinanza, ma in precedenza non dedotti o non adeguatamente provati; - fatti sopravvenuti in seguito alla concessione del provvedimento cautelare. Il giudice del reclamo sarà, dunque, chiamato a pronunciare una nuova decisione sulla domanda cautelare, che potrà confermare, modificare o revocare il provvedimento sottoposto a riesame 14. Il II comma dell art. 669-terdecies c.p.c. delinea con sufficiente chiarezza quale sia il giudice competente a pronunciarsi sul reclamo affermando che: il reclamo contro i provvedimenti del giudice singolo del tribunale si propone al collegio, del quale previsti nel primo e nel terzo comma, perde altresì efficacia: 1) se la parte che lo aveva richiesto non presenta domanda di esecutorietà in Italia della sentenza straniera o del lodo arbitrale entro i termini eventualmente previsti a pena di decadenza dalla legge o dalle convenzioni internazionali; 2) se sono pronunciati sentenza straniera, anche non passata in giudicato, o lodo arbitrale che dichiarano inesistente il diritto per il quale il provvedimento era stato concesso. Per la dichiarazione di inefficacia del provvedimento cautelare e per le disposizioni di ripristino si applica il secondo comma del presente articolo. 11 Questa interpretazione è stata avvalorata dalla pronuncia della Corte Costituzionale n. 358/1996 che ha dichiarato infondata la questione di costituzionalità dell art. 669-octies c.p.c nella parte in cui non prevede che, nel caso in cui la notificazione dell atto introduttivo del giudizio di merito debba effettuarsi all estero, il termine dell inizio del giudizio di merito possa essere triplicato (così come dispone l art. 669-sexies c.p.c nel caso di notifica all estero del decreto inaudita altera parte che dispone la misura cautelare ante causam) dal giudice che ha emesso l ordinanza di accoglimento, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost. 12 La pronuncia della Corte Costituzionale n. 253/1994 ha esteso il reclamo anche al creditore che intenda impugnare l ordinanza di rigetto della misura cautelare da lui richiesta. 13 Si deve dar conto dell esistenza di una tesi più restrittiva, condivisa da parte della dottrina e della giurisprudenza italiana, che limitava i poteri di controllo del giudice del reclamo agli errores in procedendo o in iudicando commessi dal giudice della cautela. 14 Oppure concedere la misura cautelare precedentemente negata con l ordinanza di rigetto, se ad impugnare è il creditore. 15

16 non può far parte il giudice che ha emanato il provvedimento reclamato. Dal tenore letterale della norma ne consegue che: - è fatto divieto al giudice che ha emesso l ordinanza di accoglimento (o di rigetto) della misura cautelare conoscere del reclamo al fine di garantire l effettiva alterità del giudizio ; - sarà sempre un organo collegiale a pronunciarsi in sede di reclamo. Nel caso in cui l ordinanza impugnata sia stata pronunciata da un organo collegiale (Tribunale in composizione collegiale o Corte d Appello) il reclamo si propone ad altra sezione dello stesso Tribunale o della stessa Corte d Appello oppure, in mancanza, al Tribunale o alla Corte d Appello più vicina, secondo il criterio della distanza chilometrica. DOMANDA 21: Si ritiene che l armonizzazione, a livello europeo, della disciplina di autorizzazione ed esecuzione del sequestro conservativo sia auspicabile. L omogeneizzazione della disciplina in materia risolverebbe, infatti, i problemi che sorgono nel caso in cui il giudice competente a decidere sul merito appartenga ad uno Stato differente rispetto a quello in cui la misura debba essere eseguita. Come detto in precedenza, il legislatore italiano ha affrontato la questione della non coincidenza fra lo Stato competente ad autorizzare la misura e lo Stato in cui essa deve essere eseguita attraverso la disciplina di cui agli artt. 669-ter e quater c.p.c. 15 Ciò però fornisce una soluzione solo a livello nazionale. Occorre, dunque, una disciplina che possa applicarsi indistintamente in tutti gli Stati membri e che regoli un procedimento ad essi comune: il superamento delle differenze legislative nazionali, consentirebbe infatti di realizzare una maggior certezza del diritto in tale ambito e una maggior celerità nella procedura 16. Data la premessa, dall armonizzazione della disciplina non può certo essere esclusa la responsabilità del creditore nel caso in cui il sequestro conservativo si riveli infondato. Se così fosse si rischierebbe, infatti, di creare delle disparità di trattamento del legittimato attivo fra i vari Stati membri dell UE difficilmente giustificabile. Non vi sono dubbi in merito alla sussistenza di una responsabilità in capo al creditore nel caso in cui venga accertata l inesistenza del diritto cautelato. La cauzione che il giudice può imporre al creditore per l eventuale risarcimento danni ex art undecies c.p.c 17 ha, infatti, lo scopo di garantire che il convenuto venga risarcito del pregiudizio subito per l illegittima applicazione della misura cautelare sui suoi beni. Il danno garantito dalla cauzione è, infatti, quello da illecito processuale previsto dall art. 96 comma 2 c.p.c. 18, cioè il danno subito dalla controparte a seguito dell esecuzione del provvedimento cautelare senza la normale prudenza, in caso venga accertata l inesistenza del diritto vantato dall istante. In verità, la 15 Si legga in proposito la risposta fornita alla domanda n In questo senso sono già stati evidenziati (sub domanda n. 3) gli sforzi fatti a livello europeo attraverso il regolamento (CE) n. 805/2004 eche istituisce il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati e la proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio del 15 Marzo 2005 che mira alla creazione di un procedimento europeo per controversie di modesta entità. 17 Sulla disciplina della cauzione si veda la risposta alla domanda n Il comma 2 dell art. 96 c.p.c. così dispone: Il giudice che accerta l inesistenza del diritto per cui è stato eseguito un provvedimento cautelare o trascritta una domanda giudiziale o iscritta ipoteca giudiziale oppure iniziata o compiuta l esecuzione forzata, su istanza della parte danneggiata condanna al risarcimento dei danni l attore o il creditore procedente, che ha agito senza la normale prudenza. La liquidazione dei danni è fatta a norma del comma precedente. 16

17 responsabilità aggravata di cui all art. 96 comma 2 c.p.c, per la quale rileva anche la colpa lieve, non è l unico tipo di responsabilità che l ordinamento italiano riconduce al creditore in sede di procedimento cautelare. La dottrina maggioritaria ha, infatti, ritenuto che in caso di accertamento del difetto di altro presupposto della misura cautelare (ad es. del periculum in mora) possa applicarsi il comma 1 dell art. 96 c.p.c 19 in base al quale la responsabilità del legittimato attivo va valutata secondo i criteri della mala fede o della colpa grave. In entrambi i casi la condanna del creditore al risarcimento dei danni non può avvenire d ufficio, ma deve essere sollecitata dal debitore mediante apposita istanza. L articolata disciplina italiana in tema di responsabilità del creditore nel procedimento cautelare può, a parere di chi scrive, costituire un ottimo punto di partenza per l elaborazione di una disciplina europea in materia. DOMANDA 22: Circa l ordine di successione dei creditori concorrenti appare corretto sostenere che anche in questo caso di debba armonizzare la disciplina a livello comunitario, considerate le divergenze tra i vari Stati. Si ritiene di preferire il principio della massa, cioè della ripartizione per i più creditori in percentuali uguali a ciascuno, di modo che il loro soddisfacimento sia omologo. E corretto che il diritto di credito possa essere tutelato in modo eguale per ciascun soggetto che è legittimato a chiedere al suo debitore un soddisfacimento. DOMANDA 23: Il sequestro conservativo è sicuramente un titolo prodromico all ottenimento poi di un provvedimento esecutivo. E una sorta di provvedimento anticipatorio se non strumentale rispetto alla decisione di merito.ottenuta una sentenza esecutiva e quindi un titolo di esecutorietà dal giudice di merito competente, per semplicità d attuazione, si potrebbe direttamente convertire il sequestro conservativo in pignoramento. Bibliografia: TARZIA, Il processo cautelare, Cedam, Padova 2004; FORTINO, Il sequestro conservativo tra garanzia del creditore e tutela del debitore, Giuffrè Editore, Milano 1988; MANDRIOLI, Diritto processuale civile IV- L esecuzione forzata. I procedimenti speciali non cognitori, Giappichelli Editore, Torino 2006; ROSSELLI, Il sequestro conservativo. La funzione e i lineamenti generali della disciplina, Giappichelli Editore, Torino 2005; IOFRIDA, SCARPA, I nuovi procedimenti cautelari, Giuffrè Editore, Milano 2006; CHIARLONI, CONSOLO, I procedimenti sommari e speciali II I procedimenti cautelari, Utet, 2005; Martinelli, Alcune questioni sull ambito di applicazione del nuovo rito cautelare uniforme, in Il Foro Italiano VI, 1995, pp. 162 e ss.; ANDOLINA, Profili della nuova disciplina dei provvedimenti cautelari in generale, in Il Foro Italiano V, 1993, pp. 66 e ss.; PROTO PISANI, Per l utilizzazione della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale, in Il Foro Italiano VI, 1998, p. 8; CONSOLO, Il 19 Così dispone infatti l art. 96 comma 1 c.p.c : Se risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave, il giudice su istanza dell altra parte la condanna oltre che alle spese, al risarcimento dei danni, che liquida anche d ufficio nella sentenza. 17

18 nuovo processo cautelare - problemi e casi, Giappichelli Editore, Torino, 1998; CASTORO, Il processo di esecuzione nel suo aspetto pratico, Giuffrè Editore, Milano 2006; CIAN, TRABUCCHI, Commentario Breve al Codice di Procedura Civile, Art. 669-bis Art. 669 quaterdecies, Cedam 2006; LUISO, Diritto processuale civile IV- I processi speciali, Giuffrè Editore, Milano 2000; PICARDI, Codice di procedura civile, Art , Art. 547, Art. 669-bis Art quaterdecies, Art , Giuffrè Editore, Milano 2000; MUNGO, Il sequestro conservativo alla luce del nuovo procedimento cautelare uniforme, Relazione predisposta per l incontro studi organizzato dal CSM sul tema La tutela sommaria cautelare, Frascati Febbraio 1999; MERLIN, Procedimenti cautelari ed urgenti in generale, in Digesto discipline privatistiche, sez. civile XIV, UTET, pp. 313 e ss. 18