Lorenzo Gremigni Francini (Dottorando in co-tutela, Università di Pisa e EHESS Paris)

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1 Lorenzo Gremigni Francini (Dottorando in co-tutela, Università di Pisa e EHESS Paris) L ASSICURAZIONE PER L ASSISTENZA DI LUNGO PERIODO (ASSURANCE DÉPENDANCE LONG-TERM CARE INSURANCE) Esposizione orale (30 min.), 25/11/2005, U.A.B. RÉSUMÉ La tutèle des personnes âgées: assurance privée et systèmes de securité sociale face au risque dépendance La dépendance des personnes âgées (definie comme le besoin de recourir à un tiers pour réaliser les activités essentielles de la vie quotidienne) est en train de devenir une question sociale d importance en raison du vieillissement progressif de la population. D abord se pose donc, pour le juriste, la problématique de déterminer s il existe et quels sont les droits inviolables qui doivent être attribués aux sujets de droit que sont les personnes âgées. À la lumière des Constitutions nationales (Italie, Espagne, Portugal) ou des textes européens (la «Charte de Nice» en particulier) on peut affirmer que la personne agée n est pas titulaire des droits specifiques voir particuliers; elle est plutôt destinataire d une tutèle renforcée des droits à la santé, à l autonomie et à la dignité, dû à la faiblesse engendrée par l âge. La prise en charge des personnes dépendantes a un coût financier très important que les revenus de la personne ou de sa famille ne pourront pas suffir à couvrir dans la majorité des cas. En même temps, l aide donné par les systèmes publiques sera probablement insuffisante pour faire face à ce phénomene. Le secteur privé, grace à l assurance, pourra combler le déficit. La réponse du marché privé de l assurance au risque de dépendance des personnes âgées c est l assurance dépendance (Long Term Care Insurance pour les pays de common law). C est un instrument permettant aux individus de se prémunir contre le risque d une réduction de l autonomie; il s agit souvent d une police d'assurance complexe et présentant une difficile intégration sous l égide des règles de droit civil des payses analysées (tout particulièrement Italie, France, U.S.A.). Les formes des produits jusqu à recemment diffusés en Europe continentale sont restées dans un système forfetaire de prestations en espece: l objet principal de ces contrats étant de verser une rente à la personne âgée devenue dépendante. Aujourd hui, les assureurs semblent faire évoluer leurs contrats (suivant l évolution des plus modernes formes d aide social: v. Allocation Personalisée Autonomie en France, Lois de 1997 à 2003; Pflege Versicherungsgesetz aleman, 1994) tout en proposant un serie de prestations en nature, dont l objectif est de favoriser le maintien à domicile des personnes dépendantes. Cette derniere solution est bien connue au marché nordamericain de la Long-term Care, avec plus de 30 ans d experience et un faible rôle de l aide public dans le champ de la santé et de l assistance sociale (il existe aussi des solutions indemnitaires de remboursemaent des frais). Le risque dépendance presente des caracteristiques specifiques qui sont à la base des interessantes reflections juridiques. La dépendance est un phénomène encore mal connu par les assureurs, qui manquent de statistiques pour évaluer le longevity risk. Ils s entourent donc de précautions pour limiter le risque d antisélection (c est à dire la souscription des contrats par les personnes susceptibles d être plus exposées que les autres à la dépendance, en raison d un âge avancé ou d une santé fragilisée). Le marché nordamericain de la LTC, qui s est développé dans un contexte de faible intervention sanitaire publique (Medicare et Medicaid ne prennent pas en compte les besoins de soins de longue durée), et où l autonomie des parties au contrat d'assurance santé c est une expression des volontés 1

2 individuelles, prevoit des strictes conditions d âge et de bonne santé de part de l interessé. Pourtant, une disclosure des données sanitaires (voir génétiques) relatives au souscripteur est requise en U.S.A.. Au vu des résultats des investigations préalables sur l état de santé du souscripteur, l enterprise ou organisme privé peut: 1) accepter le risque au tarif normal; 2) accepter le risque avec application d une surprime; 3) refuser le risque. Dans cette perspective, nous aboutissons à une situation ou ce sont les personnes qui ont le plus besoin d une assurance dépendance pour proteger leur santé et leur autonomie qui se voient finalement refuser leur souscription, car les contrats sont fondés sur une mutualisation des risques et non sur la solidarité (certains Auteurs parlent de «impossible mutualisation du risque» pour l assurance dépendance). L hypothèse des données génethiques est particulièrement significative pour mettre en evidence les liens entre droits de la personne, règles du marché privé et rôle de l État en la limitation des autonomies privées dans la negociation. Les tests génétiques soulèvent des craintes aussi bien chez les assureurs (dues à l antisélection) que chez les assurés (exclusion éventuelle du marché d assurance lorsque le résultat du tests est positif). Les solutions juridique se differencient. Le droit americain interdit l utilisation des données génétiques sur le marché de l assurance santé; au contraire c est legitime s il s agit d une assurance vie (et la Long-term care semble faire partie de ce dernièr domaine). En Europe, la Convention d Oviedo et, plus récemment, la Charte de Nice, interdisent toute discrimination fondée sur la base des caracteristiques génétiques. En France, pour la recente Loi relative aux droits des malades et à la qualité du systeme de santé (c.d. Loi Kouchner), les enterprises et organismes qui proposent une garantie de risques d invalidité ou de décès ne doivent ni tenir compte des informations génétiques que leur livrerait la personne démandant à bénéficier de cette garantie, ni les solliciter. Cette rigide solution a eté critiqué bien par les assureurs que par plusieurs juristes, retenant le secret médical dans cette perspective un outil redoutable à la disposition des assurés de mauvaise foi. Mais la possibilité d empecher une disclosure complete de l assuré peut découler même en dehors d une interdiction legislative. C est l hypothèse des contrats collectifs (à adhésion facultative ou bien obligatoire), souscrits par une entreprise, une mutuelle ou une association. Pour ce type de produit il n y a pas de sélection médicale à l entrée: le risque de discrimination est donc reduit, voir annulé. Des toutes faiçons, le marché de l assurance dépendance reste peu développé, y compris dans les pays où l assurance privée semble pouvoir jouer un rôle important pour palier les insuffisances de la couverture offerte par le système public. Ainsi, aux États-Unis, moins de 2% de la population totale a souscrit un contrat. On peut avancer trois raisons à cela : 1) les consommateurs manquent d informations; 2) ils sont effrayés par le coût de l assurance et la crainte de devoir trasmettre aux assureurs des donnèes sensibles; 3) ils sont sceptiques quant à l utilité effective d une assurance dépendance. A la difference de l Allemagne, qui a mis en place un système d assurance sociale obligatoire financée par cotisation sur le salaire, en France et en Italie la sécurité sociale ne pourra pas financier un cinquième risque. Mais l effort de l État reste important pour construire un système réparti entre intervention publique et solution privée encouragée (voir controlée) par les pouvoirs publiques, dans un domain où le rôle des contrats privés est indispensable pour garantir la tutèle des droits à la santé et à l autonomie des personnes âgées. SOMMARIO 2

3 1. L anziano, protagonista riscoperto dai recenti testi costituzionali 2. Il bisogno di soins de longue durée tra pubblico e privato 3. Tipologie di LTCI: in base al beneficio offerto 4. Segue: in base alla modalità di adesione 5. Longevity risk ed esigenze di selezione del rischio 6. In particolare: la prassi nordamericana 7. L ipotesi dei dati genetici 8. Sistemi ad adesione collettiva: l esperienza francese 9. Cenni conclusivi 1. Per introdurre questa breve trattazione del tema oggetto del mio lavoro di tesi, che riguarda la tutela dei diritti riferibili alle persone anziane in rapporto ad un particolare tipo di assicurazione privata sulla salute volto a far fronte al rischio di non autosufficienza dovuto alla vecchiaia, desidero cogliere uno spunto offertomi dall attualità giuridico-politica della regione bellissima che ospita questo seminario. Mi riferisco alla proposta di riforma dello Estatuto de Autonomía de Cataluña, al centro di un vigoroso dibattito in questi giorni, ed in particolare al suo art. 18, intitolato Derechos de las personas mayores, ed inserito nel Capítulo I del Titulo I, dedicato ai Derechos y deberes en los ámbitos civil y social. Tale norma recita: Las personas mayores tienen derecho a vivir con dignidad, libres de explotación y de malos tratos, sin que puedan ser discriminadas debido a su edad. Questa affermazione di principio trova conforto (e forse maggiore concretezza) nel successivo art. 40 (Protección de las personas y de las familias) 1, ove al comma 6 si afferma che los poderes públicos deben garantizar la protección de las personas mayores para que puedan llevar una vida digna y independiente y participar en la vida social y cultural. Il secondo capoverso aggiunge che l obiettivo di integrazione dei soggetti anziani nella società deve perseguirsi mediante políticas públicas basadas en el principio de solidaridad intergeneracional. Ora, la prima parte della norma citata, quella che così decisamente proclama il diritto degli anziani a condurre una vita dignitosa ed indipendente soprattutto attraverso la partecipazione alla vita sociale e culturale, riprende il dettato dell art. 25 di quella Carta dei Diritti Fondamentali dell Unione Europea, proclamata il 7 dicembre 2000 (c.d. Carta di Nizza) che, in base all art. 7 della (ormai obsoleta) bozza di Costituzione Europea, sarebbe andata a costituire parte integrante della Norma fondamentale dell Unione. Il riferimento ai diritti degli anziani non è nuovo alle Carte costituzionali dei Paesi d Europa: basti ricordare l art. 50 Cost. spagnola (1978) 2 e l art. 72 Cost. portoghese (1972) 3. Nella Costituzione italiana (1948), invece, il richiamo ai diritti delle persone anziane non è esplicito, ma facilmente deducibile dagli artt. 32 e 38, riguardanti 1 Si noti la declinazione al plurale del termine Famiglia, espressione di quella esigenza di igualdad de las distintas uniones estables de pareja con independencia de la orientación sexual de sus miembros ricordata dal comma 7 dello stesso articolo. 2 I pubblici poteri garantiranno, attraverso congrue pensioni periodicamente aggiornate nel loro ammontare, l autosufficienza economica dei cittadini durante la terza età. Allo stesso tempo, ed indipendentemente dagli oneri che gravano sulla famiglia dell anziano, [i pubblici poteri] ne promuoveranno la qualità della vita mediante un sistema di servizi sociali che affronterà i suoi peculiari problemi riguardanti la salute, il mantenimento, la cultura ed il tempo libero.. 3 Lo Stato promuoverà una politica della terza età che garantisca la sicurezza economica delle persone anziane. La politica della terza età dovrà inoltre offrire condizioni di abitazione e convivenza familiare e comunitaria che evitino e superino l isolamento o l emarginazione sociale delle persone di età e offrano loro l opportunità per creare e sviluppare forme di realizzazione personale attraverso una partecipazione attiva alla vita della comunità.. 3

4 rispettivamente il diritto alla salute ed il diritto all assistenza sociale, da leggersi alla luce del valore assoluto della persona umana ex art. 2 (MODUGNO). L art. 25 Carta di Nizza, inserito nel Capo III (dedicato alla Uguaglianza), prende atto del possibile assottigliamento delle capacità di autotutela del soggetto anziano - come avviene per altre categorie di soggetti ricordati dalla Carta: bambini (art. 24), disabili (art. 26), rifugiati (art. 18) e, per taluni aspetti, stranieri (art. 19) - in ragione sia della possibile condizione materiale di bisogno, che dell età avanzata. Questi fattori espongono l anziano a maggiori rischi di discriminazione o di violazione della propria dignità e indipendenza, con possibile esclusione dalla partecipazione alla vita sociale. L anziano non risulta quindi titolare di diritti speciali, ma soltanto destinatario di una particolare tutela per la realizzazione di posizioni soggettive riconosciute ad ogni soggetto in modo implicito, e che vengono esplicitate dall art. 25 proprio in considerazione del particolare rischio di minorazione o violazione cui si trova esposto il loro titolare. 2. Proprio il rischio di violazione dei diritti alla salute ed alla dignità delle persone anziane, unitamente alla presa d atto del fenomeno c.d. di invecchiamento della popolazione 4, sono oggetto di attenzione e preoccupazione da parte dei governi (PLISSON). Questi, in piena crisi del Welfare State, difficilmente riusciranno a fronteggiare attraverso i rispettivi servizi sanitari nazionali e sistemi di sicurezza sociale la crescente richiesta di cure long term, anche perché i vari tipi di assurance maladie publique (quando vi sono) non si fanno carico che delle spese connesse a trattamenti medici in senso stretto (JOHNSON FALKINGHAM). D altro canto, iniziano a diffondersi anche in Europa nuove proposte da parte delle compagnie private di assicurazione volte a fare del rischio non-autosufficienza un evento assicurabile, con varietà di garanzie. Lo studio di questi due ambiti intervento pubblico e assicurazione privata longterm care ed il loro complesso rapporto, specialmente nella prospettiva della rilevanza costituzionale da attribuirsi alla tutela dei soggetti anziani, rappresentano i punti cardine del mio lavoro di tesi. 3. L assicurazione privata per l assistenza di lungo periodo (assurance dépendance, Long Term Care Insurance, Seguo para cuidado a largo plazo) è un contratto che garantisce ai sottoscrittori una tutela per il momento in cui, anche a seguito del semplice invecchiamento, la loro autosufficienza potrebbe venire meno. Una volta accertato lo stato di dipendenza, le polizze LTC assicurano prestazioni per periodi di tempo assai lunghi, molto spesso per tutta la vita. L analisi dei contratti nelle diverse esperienze giuridiche accennate (analisi evidentemente ancora da completare, essendo questo uno work in progress), ci consente ravvisare due macrocategorie di coperture, differenti quanto al momento in 4 Esso deve ricondursi, da un lato, all innalzamento delle aspettative di vita e alla riduzione del tasso di fecondità; dall altro, a certi assestamenti sociali dell epoca attuale (modifiche della struttura familiare, maggiore mobilità dei giovani, partecipazione della donna al mondo del lavoro, etc.), che tendono a comprimere l offerta di assistenza agli anziani prestata all interno della famiglia (c. d. assistenza informale). 4

5 cui il soggetto sottoscrive il contratto: pre-funded plans, destinati a soggetti in buone condizioni di salute; immediate care plans, indirizzati alle persone che hanno attuale bisogno di assistenza. Ma una classificazione idonea a dare l idea della varietà di assurances dépendances presenti nei vari mercati e della plasticità di questo strumento contrattuale nel dare risposta alle esigenze di assistenza de longue durée è quella operata in base alla garanzia prestata dall assicuratore. Questa può essere: a) una rendita; b) una rifusione delle spese assistenziali e/o sanitarie; c) una prestazione di servizio di LTC in istituti convenzionati. Inutile precisare che la diffusione di ciascun tipo di copertura dipende, oltrechè dal grado di sviluppo del mercato assicurativo di ciascun paese, dai tipi e dalla profondità dell intervento pubblico nell ambito assistenziale e della salute. Ecco perché questo genere di contratto è stato elaborato negli anni settanta proprio dalle compagnie di assicurazione nordamericane, provviste di una forza e di un inventiva inversamente proporzionali all offerta di prestazioni gratuite da parte dello Stato. Sub 1) Le forme assicurative i cui benefici sono costituiti da una rendita dall importo prefissato sono al momento quelle maggiormente diffuse in Europa. Nella polizza LTC autonoma (stand alone), la prestazione consiste in una rendita corrisposta nei periodi in cui l assicurato è bisognoso di assistenza: è evidente l esclusivo carattere copertura di rischio. La rata della rendita può essere prefissata in misura unica o, spesso, in funzione del livello di dipendenza; la misurazione del livello di non autosufficienza dell assicurato (ed il conseguente importo della rata) sono date dalla capacità del soggetto di compiere un certo numero di attività della vita quotidiana (activities of daily living - ADL, actes de la vie quotidienne- AVQ). Il premio può essere corrisposto nella forma di rate periodiche con assegnata temporaneità (ad esempio, fino al momento del pensionamento), nella forma di premi vitalizi non temporanei, oppure nella forma di premio unico. Scopo della ricerca è anche capire quali proposte contrattuali, a prescindere dalla loro denominazione commerciale, rappresentino realmente delle forme di assurance dépendance, e non figure contrattuali distinte. Ad esempio, spesso le compagnie presentano come copertura LTC un contratto di rendita maggiorata (enhanced annuity). Si tratta in realtà di un contratto di rendita vitalizia a premio unico, stipulato da una persona già bisognosa d assistenza in modo permanente. Il senso della maggiorazione consiste nel fatto che le condizioni sanitarie dell assicurato comportano una più elevata mortalità e quindi, a parità di premio unico, una maggiore rata della rendita. In questo caso, dato che il rischio non si riferisce alla non autosufficienza (ossia all an della prestazione di una delle parti) ma al quantum della prestazione da parte della compagnia, non sembrerebbe trattarsi di assicurazione bensì di rendita (o, al limite, di un contratto atipico, affine al vitalizio assistenziale). Un beneficio LTC in forma di rendita può essere, poi, offerto come prestazione complementare all interno di un assicurazione sulla durata di vita. Ad esempio nell ipotesi di abbinamento con un assicurazione caso morte a vita intera il beneficio di LTC può consistere nell anticipazione di una rendita o di un capitale all insorgere del bisogno di assistenza. 5

6 Infine, l opzione integrazione di pensione (enhanced pension) prevede l innalzamento della rata di rendita (vitalizia immediata) nel momento in cui l assicurato perda la propria autosufficienza. Sub 2) Nelle coperture LTC aventi carattere risarcitorio il beneficio può essere corrisposto solo quando l assicurato abbia sostenuto delle spese in ragione del proprio stato di dipendenza; presenta due principali modalità attuative. A) copertura autonoma: prevede la rifusione di tutte le spese connesse al bisogno di assistenza 5 ; B) polizza LTC complementare ad un assicurazione malattia: estende l ambito della copertura contro le malattie, ampliando la previsione delle spese medico-sanitarie risarcibili (tipicamente: spese di ricovero in case di cura). 6 Sub 3) La copertura LTC nella forma di prestazione di servizi è assai poco diffusa in Europa, contrariamente ai mercati americano e giapponese nei quali è usuale l accordo tra assicuratori ed erogatori del servizio. Il finanziamento diretto da parte dell assicuratore ai fornitori dei servizi sanitari e assistenziali consente di evitare la variabilità del costo dei sinistri, attraverso la fissazione concordata di prezzi e criteri. I fornitori possono contare sul bacino di utenza rappresentato dagli assicurati e su una velocità di pagamenti garantita dall assicuratore; gli assicurati potrebbero giovarsi di una diminuzione del premio. 4. Quella succintamente esposta è una classificazione delle proposte assicurative LTC in senso potremmo dire oggettivo, ovvero sulla base del contenuto negoziale. Altrettanto interessante è però una distinzione dei contratti in prospettiva soggettiva, vale a dire con riferimento alle modalità di adesione del soggetto privato al negozio. Tale analisi è particolarmente interessante perché, come dimostra ad esempio l esperienza francese delle assicurazioni collettive, la diffusione tra i privati delle polizze LTC dipende in certa misura proprio dalla modalità soggettiva di sottoscrizione del contratto. Si pongono dunque due grandi alternative: 1) adesione individuale; 2) adesione collettiva (all interno di una impresa, di un fondo sanitario integrativo a carattere di mutua o di una associazione), facoltativa o obbligatoria. Su tale aspetto ritornerò brevemente in chiusura con la descrizione di un esempio significativo. 5. E intuibile come la particolare natura del rischio assicurato (la limitata o perduta capacità di compiere gli atti quotidiani della vita ) influenzi e caratterizzi tutto il discorso sull assurance dépendance, sia dal punto di vista tecnico attuariale che da quello della disciplina applicabile, anche tenuto conto che nel caso in esame lo strumento assicurativo sembra atteggiarsi a strumento di selezione delle istanze irrinunciabili della persona. 5 Risultano dunque coperte le spese di: 1) assistenza in istituto; 2) assistenza domiciliare; 3) cure e trattamenti di riabilitazione (naturalmente, sono possibili coperture meno estese). 6 VANTAGGI del meccanismo risarcitorio rispetto alla rendita: maggiore possibilità di controllo dei sinistri da parte dell assicuratore (l erogazione della prestazione è sottoposta alla prova di un effettivo esborso da parte dell assicurato); sotto il profilo commerciale la formula risarcitoria può risultare più appetibile. SVANTAGGIO: aleatorietà dell esposizione da parte dell assicuratore, che può degenerare nel corso del rapporto contrattuale a causa dell inflazione, nonché il rischio che gli enti erogatori dell assistenza siano portati a sovratariffare i servizi forniti (fenomeno noto nell ambito delle assicurazioni malattia). 6

7 Proprio sul rischio assicurato merita spendere due parole. Nelle polizze Long Term Care, all incertezza sull evoluzione della mortalità si aggiunge quella inerente al futuro trend nelle frequenze d ingresso nello stato di dipendenza. Tecnicamente, il rischio derivante dall aleatorietà dei futuri livelli di mortalità ed invalidità è detto longevity risk (cfr. AURELLY TALEYSON, PITACCO). E evidente l interesse dell impresa a valutare attentamente il longevity risk prima di assumere un impegno contrattuale che - dati sia l alto costo del mantenimento di un soggetto dipendente, sia l incertezza circa la durata dello stesso impegno - potrebbe concretizzarsi in un operazione economicamente inopportuna. Il fatto è che il mercato europeo continentale delle polizze LTC è al momento troppo giovane per poter offrire proiezioni affidabili del longevity risk, col che è comprensibile la riluttanza delle compagnie di assicurazione da un lato a commercializzare le polizze in questione, dall altro a stipulare il contratto prima di essersi fatte una chiara idea circa profilo della salute del potenziale sottoscrittore. L atteggiamento per così dire difensivo degli assicuratori, insomma, si è tradotto (in Francia come in Italia) in accurate politiche di selezione del rischio. 6. Particolarmente significativa in questo senso è però l esperienza statunitense, poiché il mercato nordamericano della LTCI è senz altro quello più maturo e consolidato, anche in forza dell assenza di stringenti vincoli alla facoltà d indagine delle imprese (BARISON). Le prime polizze fornivano una protezione estremamente elementare (generalmente, il soggiorno in una struttura assistenziale dopo tre giorni di ospedalizzazione); per la sottoscrizione era sufficiente una semplice richiesta ed a volte un breve colloquio telefonico. Oggi la prassi che precede la stipula di una polizza LTC prevede solitamente un lungo questionario, un test della funzionalità (oltre i 65 anni), un certificato del medico curante ed un colloquio personale col potenziale contraente (cfr. ROWLEY e VECCHIONE). Tali minuziose indagini - specialmente qualora dirette ad una disclosure in capo all assicurato concernente dati genetici relativi alla predisposizione a malattie fortemente invalidanti (e bisognose, quindi, di cure molto costose) come il morbo di Alzheimer possono porsi in contrasto con alcuni valori che, come abbiamo visto, i testi costituzionali continentali riferiscono alla persona in genere ed in particolare all anziano. Anzitutto la dignità del soggetto, costretto a sottoporsi a prove dal vario contenuto (i c.d. test della funzionalità prima accennati possono consistere nell indossare e abbottonare una camicia, raccogliere una moneta dal pavimento, salire le scale, aprire una serratura); la sua privacy; il principio di uguaglianza, nella possibile ipotesi di una discriminazione sulla base della propria struttura genetica (discriminazione che si traduce in una negazione di tutela del diritto alla salute ed all assistenza); e l interesse a non conoscere il proprio futuro genetico. 7. Lo spunto problematico offerto dal tema della possibile conoscenza di dati genetici dell assicurando da parte dell assicuratore e del loro eventuale utilizzo merita, nell impostazione comparatistica del presente lavoro, un attenzione particolare. Diversi importanti documenti europei hanno posto il divieto di discriminazione in base al patrimonio genetico (art. 11 Convenzione di Oviedo e, da 7

8 ultimo, art. 21 Carta di Nizza); tuttavia non è chiara la liceità o meno dell utilizzo dei c. d. test genetici predittivi quale strumento di selezione del rischio da parte di una compagnia assicurativa. Se soumettre à un test génétique, dans un contexte deterministe ha detto François EWALD a le caractère d un jugement dernier : si teme che le potenzialità predittive della nuova scienza genetica possano determinare la formazione di un proletariato genetico, escluso dal mercato delle assicurazioni sulla salute e sulla vita; fenomeno questo tanto più grave quanto più risulta limitato l intervento statale in certi settori di tutela della persona, com è il caso dell assistenza di lungo periodo. D altro lato, però, la possibilità per il soggetto di non rivelare quanto a sua conoscenza può condurre a fenomeni di c.d. selezione avversa 7, ove l asimmetria informativa gioca a svantaggio dell assicurazione. Nell ordinamento nordamericano, dove il sistema sanitario è gestito quasi esclusivamente da soggetti privati, la selezione dei rischi sulla base di risultanze genetiche è inibita solo con riferimento alle health insurances (coperture complementari sulla salute), mentre la liceità di tale pratica è incontestata nel campo delle life insurances (coperture ove prevale l elemento del risparmio) (LEE) 8 : le polizze LTC rientrano nella seconda categoria, per cui la selezione dei rischi su base genetica potrà implicare da parte dell assicuratore il rifiuto a contrarre o l innalzamento del premio. Nell ambito europeo è invece possibile porsi un duplice interrogativo: a) se all assicuratore sia consentito richiedere informazioni genetiche riguardanti l assicurato, eventualmente condizionando la conclusione del contratto all esito negativo di un indagine genetica; b) se esista un dovere in capo al contraente di fornire all assicuratore le informazioni genetiche di cui sia eventualmente in possesso (e se, nel caso dell ordinamento italiano, la mancata comunicazione di tali risultanze rappresenti un comportamento censurabile ai sensi degli artt cod. civ.). Al primo quesito deve darsi risposta negativa, sottolineando che nell ipotesi di contrasto tra interesse economico dell impresa e dignità del soggetto non possa che prevalere quest ultimo valore (CIRILLO). Per quanto riguarda, invece, il secondo problema, stando alla Risoluzione sui problemi etici e giuridici della manipolazione genetica 16 marzo 1989 del Parlamento Europeo (numeri 19 e 20), non sussiste alcun dovere di disclosure circa le informazioni genetiche già in possesso del potenziale sottoscrittore. Difatti, il timore dell esclusione dal contratto di assicurazione LTC potrebbe indurre i potenziali sottoscrittori a non sottoporsi al test proprio quando il ricorso a tale mezzo potrebbe svelarne la propensione a patologie per le quali esistono possibili terapie, e ciò per non essere poi costretti a rivelarne l esito agli assicuratori. In realtà, la liceità o meno dell uso delle risultanze genetiche, strumento di selezione dei rischi, nelle assicurazioni private dipende dal modello assicurativo di riferimento: 7 Questa si verifica allorché nel portafoglio clienti sono presenti soggetti che, conoscendo il proprio cattivo stato di salute e tacendolo volontariamente all assicuratore, versano un premio sproporzionato per difetto al rischio che realmente rappresentano. 8 Per l Ad hoc Committee on genetic testing/insurance issues (1995) la distinzione tra individui basata sul rischio-salute costituisce una pratica lecita e differente dalla discriminazione fondata sulla razza o sul sesso (illegale). 8

9 liberale da un lato oppure improntato alla solidarietà tra gli assicurati dall altro, cioè ad una mutualizzazione delle diverse classi di rischio (ove i buoni rischi pagano per i cattivi) (HERMITTE). Proprio in considerazione del caractère familial dei dati genetici 9 il legislatore francese, attraverso la ben nota Legge 4 marzo 2002, n , relative aux droits des malades et à la qualité du systeme de santé (c.d. Loi Kouchner), ha posto il divieto di qualsiasi loro utilizzazione da parte degli assicuratori. Tale rigida soluzione ha sollevato e perplessità sia delle compagnie che dei più attenti giuristi, perché trasforma la riservatezza sui dati inerenti alla salute in uno strumento comodo ai sottoscrittori che conscono il proprio recario stato di salute o la predisposizione genetica per certe infermità (BICHOT). Al contrario, in Italia l orientamento tradizionale (secondato dalla giurisprudenza) 10 accorda ampi poteri all assicuratore in sede di stima e selezione del rischio, imponendo al sottoscrittore di trasmettere alla controparte tutte le informazioni utili per valutarne lo stato di salute. Un obbligo a contrarre in capo alle compagnie ed una previsione di inammissibilità delle clausole di limitazione del rischio sono state inserite dalla disciplina tedesca riguardante l assistenza di lungo periodo agli anziani non autosufficienti (1994) 11 (LECHEVALIER), l unica ad aver istituito un nuovo ramo della sicurezza sociale avente ad oggetto la long term care, nonché da quella italiana sui fondi sanitari integrativi ex art. 9 D.lgs. 229/1999, che ancora attende una compiuta attuazione. 8. Se il problema si sposta dalla teoria alla pratica operativa di ciascun paese - e con questo ultimo esempio mi avvio alla conclusione - emerge la possibilità di evitare un inopportuna disclosure dei dati personali non attraverso un secco divieto dall alto, di carattere legislativo, bensì anche mediante il ricorso a particolari tipologie di adesione al contratto di assicurazione long term care. Mi riferisco alle coperture LTC ad adesione collettiva, ovvero a quelle assicurazioni stipulate in seno all azienda dai datori di lavoro a favore dei dipendenti (c. d. employee benefit). Qui l esperienza francese risulta particolarmente interessante. La sottoscrizione di una polizza LTC ad adesione obbligatoria nell ambito dell azienda è una particolarità francese, e comporta vantaggi sia per il lavoratore (tutela del proprio futuro, certezza di un assistenza qualificata, esenzione da obblighi fiscali), che per il datore di lavoro (incentivazione del personale, costi assicurativi contenuti e trattamento fiscale agevolato) (KRAJESKI). Com è noto, l assicurazione collettiva si caratterizza per la non coincidenza tra le figura del contraente e quella degli assicurati, e per l individuazione degli assicurati 9 Questi formano il patrimonio di un gruppo di individui legati da vincoli di parentela (Raccomandazione N. R. (97) 5 del Consiglio d Europa), definiscono allo stesso tempo la specificità della persona e la sua appartenenza ad un gruppo, e sono idonei a fornire una classificazione della persona insieme individuale e sociale. E quindi concretamente prospettabile l interesse di un soggetto alla mancata diffusione di informazioni genetiche che riguardano un consanguineo, in ragione del possibile pregiudizio che gli potrebbe derivare dalla conoscenza da parte di un impresa di assicurazione di un informazione condivisa. In questo caso, il conflitto tra il diritto alla salute dell assicurando e quello alla riservatezza (ed, eventualmente, alla non discriminazione) in capo al consanguineo è palpabile. 10 Cfr., da ultimo, Trib. Roma, , in Contratti, 2001, Pflege Versicherungsgesetz del 26 maggio

10 stessi in relazione ad una determinata categoria di soggetti, anziché nominativamente. Orbene, il procedimento di determinazione del premio non tiene conto dei fattori di rischio tipici delle assicurazioni LTC (età, patologie pregresse, fragilità etc.), ma si basa su una negoziazione che considera, a fronte di un premio unitario per singolo assicurato, la relativa prestazione garantita (di norma, una rendita vitalizia dall importo prefissato). Tale tipo di tariffa, denominata a premio medio, presenta un elevato grado di solidarietà in quanto non tiene conto della diversa esposizione al rischio degli assicurati ed evita loro una disclosure delle proprie caratteristiche personali; vantaggio questo non trascurabile in un mercato come quello delle LTCI, dove come abbiamo appena visto è maggiore la tensione delle imprese all ottenimento dei c. d. dati sensibili. Ma la diffusione crescente delle assurances dépendances in Francia trova un ulteriore ragione, strettamente connessa ai diversi interventi di sicurezza sociale messi in opera dal governo francese dal 1997 ad oggi, e relativi proprio ad un assurance dépendance pubblica, in forma di finanziamento prestato dallo Stato ai soggetti non autosufficienti. La prise en charge de la perte d autonomie des personnes âgées a eté reconnue comme un nouveu risque social appellant une réponse de la solidarité nationale (cfr. Rapport AN, Pascal Terrasse, n. 2971). Il dibattito, politico e giornalistico, sorto intorno all istituzione ed ai limiti di tale prestazione - che oggi porta il nome di Allocation Personalisée Autonomie (c.d. APA) - ha diffuso nella pubblica opinione una presa di coscienza del risque dépendance che ha consentito un più rapido sviluppo del mercato privato rispetto, ad esempio, alle esperienze italiana e spagnola (ASSOUS MAHIEU). 9. Questo ultimo cenno, tratto da un lavoro di ricerca certo ancora da approfondire e completare, mostra di nuovo la stretta interrelazione tra intervento statale sviluppo dell assicurazione privata long term care. Mostra anche un altra cosa: che lo strumento assicurativo privato non può rappresentare, da solo, un mezzo soddisfacente per provvedere ai bisogni de longue durée crescenti in una società che invecchia. Questi richiedono, anzitutto, un attenzione da parte del legislatore volta a definire ora interventi a carico dello Stato, calibrati in base alle condizioni di salute e patrimoniali dei cittadini; ora regole per la costituzione di fondi collettivi ad adesione aperta; ora ad incentivare il ricorso ai meccanismi assicurativi privati, sia intervenendo sull aspetto fiscale, sia incoraggiando il rispetto dei diritti della persona da parte degli operatori privati in termini di abbassamento delle barriere all ingresso, anche attraverso l utilizzo di tecniche di selezione del rischio non troppo penalizzanti. La predisposizione di tale sistema integrato sembra essere suggerita proprio dalle esigenze di dignità, uguaglianza e tutela della persona umana espresse dalle carte costituzionali esaminate in apertura con riferimento ai soggetti anziani ed alle specifiche esigenze di tutela della loro salute e della loro dignità. BIBLIOGRAFIA 10

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