La fattispecie che ha trovato (e trova) sovente ingresso dinanzi ai tribunali penali italiani può essere sintetizzata come segue.

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1 Scommesse online: libertà comunitarie ed esigenze nazionali di ordine pubblico Corte di Giustizia UE, sez. Grande, sentenza n. C-42/07 (Davide Galasso) Il tema della compatibilità della normativa italiana, in tema di gioco e scommesse, con i principi comunitari in materia di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi è recentemente tornato alla ribalta a seguito della pronuncia della Corte di Giustizia delle Comunità Europee dell 8 settembre 2009, in causa C-42/07. Con la citata sentenza i giudici comunitari, nel ribadire alcuni dei principi già espressi nel corso della lunga elaborazione giurisprudenziale in materia di limitazioni alle attività di gioco e scommesse, hanno ritenuto "che la restrizione oggetto della causa principale [possa] essere considerata, tenuto conto delle particolarità connesse all offerta di giochi d azzardo su Internet, giustificata dall obiettivo di lotta contro la frode e la criminalità" (par. 72 della sentenza). La fattispecie rilevante La fattispecie che ha trovato (e trova) sovente ingresso dinanzi ai tribunali penali italiani può essere sintetizzata come segue. L imputato gestisce un attività di raccolta di scommesse on line, in ambito nazionale ed internazionale, così strutturata: il giocatore indica all operatore la scommessa cui intende partecipare e gli consegna il denaro necessario; l operatore provvede ad inviare, per via telematica, l ordine ricevuto ai bookmakers stranieri, per i quali svolge la funzione di intermediario nella raccolta delle predette scommesse.[1] Nel corso di attività di controllo, agenti di Polizia Giudiziaria accertano, a seguito di perquisizione dell esercizio commerciale, che l imputato dispone (al massimo) della sola autorizzazione del Ministero per le Comunicazioni, e non anche della concessione amministrativa e della licenza di polizia. Segue dunque il sequestro, fra l altro, di computers, ricevute di scommesse, corrispondenza tra l imputato ed i bookmakers inglesi, nonché di denaro contante. Avverso il provvedimento di sequestro, l imputato ricorre al Tribunale per il Riesame competente, il quale, ove ritenga di accogliere il proposto gravame, dispone il dissequestro di quanto interessato dalla precedente misura cautelare. Il contenuto delle principali decisioni di merito in materia Nel ripercorrere il cammino della giurisprudenza, italiana e comunitaria, nella tematica oggetto del presente commento, non può non farsi riferimento, in primo luogo, alle numerose sentenze di merito intervenute in subiecta materia. Le fattispecie di raccolta abusiva delle scommesse (anche di quelle via Internet) sono previste dall art. 4 della Legge 13 dicembre 1989, n. 401 (di seguito, semplicemente, L. 401/89).

2 Tale disposizione, cui sono stati aggiunti, con la Legge 23 dicembre 2000, n. 388, i commi 4 bis e 4 ter (appositamente introdotti al fine di contrastare l attività di raccolta delle scommesse on line), sanziona, rispettivamente, chiunque eserciti abusivamente l organizzazione di lotterie o di scommesse riservate allo Stato o ad altro ente concessionario e chiunque lo faccia relativamente ad attività sportive gestite dal CONI o dall UNIRE (comma 1), nonché chiunque, privo di concessione, autorizzazione o licenza ai sensi dell art. 88 TULPS, accetti o raccolga scommesse di qualsiasi tipo, formalizzate in Italia o all estero, per via telefonica o telematica, così come chiunque faciliti tali atti (comma 4 bis) e chiunque accetti biglietti di lotteria o di altre scommesse attraverso gli stessi strumenti ove sprovvisto di autorizzazione all uso di tali mezzi per detti fini (comma 4 ter). Inizialmente, le decisioni di condanna, da parte dei giudici di prime cure, hanno rispecchiato il dictum della nota pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione (Cass. Pen., S.U., sentenza 26 aprile 2004, n ), con la quale la Suprema Corte ha stabilito il principio per cui, a fronte della finalità di tutela dell ordine pubblico, ed in particolare della necessità di contrastare l infiltrazione criminale nel settore dei giochi e delle scommesse, il regime sanzionatorio previsto dal citato art. 4, L. 401/89 non è antitetico rispetto alle libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, previste rispettivamente dagli artt. 43 e 49 del Trattato Istitutivo della Comunità Europea (di seguito: Trattato CE). Nei casi di condanna, dunque, i giudici di merito hanno concluso nel senso che il (presunto) contrasto tra la normativa comunitaria in materia di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, da un lato, e la normativa italiana in materia di gioco e scommesse, dall altro, non integri una questione che possa riverberarsi a favore di colui che è imputato delle violazioni di cui all art. 4, L. 401/89. Sull opposto versante, è andato tuttavia affermandosi un diverso, e sempre più consolidato orientamento, sia nella giurisprudenza de libertate che in quella di merito,[2] volto alla disapplicazione (rectius: alla non applicazione) della normativa italiana in materia di gioco e di scommesse, in quanto contrastante con i principi europei della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi. L imposizione, da parte dell ordinamento italiano, di una licenza di polizia vincolata al previo ottenimento di una concessione amministrativa, configurerebbe secondo la suddetta corrente giurisprudenziale un chiaro ostacolo ai due citati principi cardine del Trattato CE. La giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee antecedente la sentenza Placanica L orientamento disapplicativo della giurisprudenza de libertate e di merito ha trovato il proprio fondamento, oltre che negli artt. 43 e 49 del Trattato CE, nella nota sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee del 6 novembre 2003, in causa C-243/01, Gambelli.[3] In essa la Corte ha infatti chiarito che una normativa nazionale, contenente divieti - penalmente sanzionati - di svolgere attività di raccolta, accettazione, prenotazione e trasmissione di proposte di scommessa, relative, in particolare, a eventi sportivi, in assenza di concessione o autorizzazione rilasciata dallo Stato membro interessato, costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi. ( ) Spetta tuttavia al giudice [nazionale] del rinvio verificare se tale normativa, alla luce delle sue concrete modalità di applicazione,

3 risponda realmente ad obiettivi tali da giustificarla e se le restrizioni che essa impone non risultino sproporzionate rispetto ai principi comunitari (punto 76 della sentenza). Infatti, secondo la giurisprudenza della Corte, le restrizioni ai richiamati principi sono configurabili solo se vengono rispettati determinati criteri, quali la presenza di motivi imperativi di interesse generale, l idoneità a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e, in terzo luogo, la proporzionalità delle misure adottate per il raggiungimento di questo, dovendo in tal caso peraltro essere applicate in modo non discriminatorio. La Corte ha precisato che è in ogni caso da escludere che considerazioni di ordine fiscale, esplicitamente presenti in molti interventi legislativi e regolamentari dello Stato italiano, possano giustificare le restrizioni alla normativa comunitaria, legittimabili, per contro, in base ad esigenze di carattere sociale o di contrasto del crimine, quali la tutela del consumatore, la prevenzione alla frode, il contenimento dei fenomeni di ludopatia. Per converso, sempre secondo la Corte lussemburghese, l idoneità delle restrizioni, nonché la coerenza e la sistematicità delle stesse rispetto all indirizzo politico-normativo espresso dallo Stato italiano devono tuttavia escludersi, ove si tenga conto della politica di espansione del gioco, perseguita nei tempi più recenti da alcuni legislatori nazionali, proprio per fini fiscali. La risposta delle Sezioni Unite della Cassazione alla sentenza Gambelli La Suprema Corte, a Sezioni Unite, ha tentato di comporre il contrasto tra la normativa italiana e quella comunitaria, dimostrando tuttavia a parere di chi scrive di avere mal interpretato i criteri che la Corte di Giustizia aveva posto a fondamento della pronuncia del giudice del rinvio. A tal proposito, la discrasia più evidente sembrerebbe sorgere dal fatto che, contraddittoriamente, il giudice di legittimità, pur ammettendo che il legislatore italiano da vari anni persegue una politica di espansione del settore dei giochi e delle scommesse (essenzialmente per incrementare il gettito fiscale), arriva ugualmente a ritenere compatibile la normativa nazionale, in quanto la stessa si proporrebbe non già di contenere la domanda e l offerta del gioco, ma di canalizzarla in circuiti controllabili al fine di prevenirne la possibile degenerazione criminale (punto della sentenza).[4] Tuttavia, se da un lato il subordinare l esercizio dell attività di scommesse al preventivo rilascio della licenza di polizia potrebbe apparire giustificabile per finalità di tutela dell ordine pubblico, d altro lato, il condizionare il rilascio della licenza al preventivo ottenimento della concessione o autorizzazione statale è circostanza difficilmente giustificabile sotto il profilo dell ordine sociale, ed anzi evidentemente rappresentativa di un intento monopolistico.[5] Le precedenti valutazioni, naturalmente, potrebbero valere anche con riferimento alla valutazione della congruità della sanzione penale prevista dal nostro ordinamento. Sul punto, la Cassazione ha riservato al legislatore ogni valutazione al riguardo. Ma è evidente che, in siffatta maniera, ha finito per disattendere la precisa indicazione della Corte di Giustizia, che espressamente imponeva al giudice nazionale di esaminare se la

4 sanzione penale irrogata non sia sproporzionata, soprattutto dal momento che la partecipazione alle scommesse viene incoraggiata allorché si svolge nel contesto di giuochi organizzati da enti nazionali autorizzati. La motivazione fornita dalla Cassazione era (ed è) pertanto da ritenersi inidonea a superare del tutto il rilievo di incompatibilità della normativa nazionale. Nel senso della disapplicazione dell art. 4, comma 4 bis, L. 401/89, si sono pronunciati molti giudici di merito, anche successivamente alla citata sentenza delle Sezioni Unite. La giurisprudenza italiana successiva a Cass. pen., S.U., 26 aprile 2004, n I tribunali di merito hanno continuato per lo più a disattendere l orientamento della Suprema Corte, risolvendo in modo contrastante con quest ultima il conflitto insorto tra la fattispecie penale di cui all articolo 4, Legge 401/89 incriminante la raccolta abusiva di scommesse ed i principi comunitari di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi. In primo luogo, i giudici di prime cure hanno rilevato una sostanziale assenza di finalità di ordine pubblico nella disciplina vigente. A tal proposito, tra le altre, si segnala la pronuncia con la quale il Tribunale della libertà di Catania, con ordinanza depositata il 7 luglio 2004, ha disapplicato la fattispecie contravvenzionale di cui all articolo 4, comma 4 bis, Legge 401/89, in quanto ritenuta non finalizzata a soddisfare esigenze di tutela della pubblica sicurezza, atteso che l attuale disciplina non prevede particolari controlli e limitazioni volti ad impedire infiltrazioni criminali tra concessionari.[6] Altre pronunce hanno invece posto l accento sulla discriminazione che la normativa italiana in materia di gioco e scommesse opera nei confronti degli operatori esteri di scommesse on line. Da un lato, infatti, si è sottolineata la contrarietà del regime di concessione ai principi comunitari, nella parte in cui esso riserva l attività di gioco e scommesse ai soli concessionari italiani di pubblico servizio, e non anche agli intermediari di bookmakers stranieri. In questo modo, si crea infatti una situazione di monopolio che contrasta, oltre che con la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, anche con gli artt. 31 e 86 Trattato CE, i quali vietano qualsiasi discriminazione fra cittadini degli Stati membri, prescrivendo altresì la sottoposizione delle imprese monopoliste alle regole della concorrenza, in modo che lo sviluppo degli scambi non sia compromesso in modo contrario agli interessi della Comunità. La predetta discriminazione ha dato adito anche a questioni di legittimità costituzionale, con particolare riferimento al requisito della licenza di polizia, obbligatoriamente prevista dall art. 88 TULPS per l esercizio dell attività di raccolta di scommesse on line. Da un lato, infatti, potrebbe astrattamente configurarsi un contrasto con il principio di uguaglianza sancito dall art. 3 Cost., in ragione di un ingiustificata discriminazione, a danno di titolari di concessioni rilasciate in altro Stato dell Unione Europea, impedendo loro, pur in possesso degli altri requisiti, di conseguire la predetta licenza.

5 Dall altro, il contrasto potrebbe sorgere in riferimento all art. 41 Cost., laddove l art. 88 TULPS ostacola la libertà di iniziativa economica, non consentendo al titolare di altro Stato membro di svolgere l attività di raccolta delle scommesse.[7] Ulteriori questioni sono sorte poi con riferimento ai requisiti e alle modalità di partecipazione al bando che l AAMS periodicamente indice per l affidamento in concessione dell attività di gioco e di scommessa. Sul punto si è pronunciato il G.u.p. del Tribunale di Mantova, con sentenza del 25 novembre 2004, n. 332, il quale ha assolto un imputato dal reato di cui all articolo 4, comma 4 bis, Legge 401/89, perché il fatto non costituisce reato. Con la Legge 27 dicembre 2002, n. 289 (c.d. finanziaria ) era stato infatti stabilito che alle procedure concorrenziali potessero partecipare, a differenza di quanto previsto in passato, anche le società di capitali. Inoltre, a partire dal 1 gennaio 2004, la riforma del diritto societario italiano aveva perfezionato la parificazione giuridica del regime delle società italiane a quello delle altre società europee aperte (cioè con azioni anonime) e, dunque, in nessun caso avrebbe potuto in astratto dirsi che queste ultime fossero svantaggiate rispetto alle prime nel concorso per le concessioni. In realtà, l Italia si è poi adeguata soltanto apparentemente a tali principi, perché l ostacolo che aveva precluso, anche a società estere, l accesso al mercato italiano delle scommesse, in condizioni paritetiche con gli altri aspiranti, avrebbe potuto essere definitivamente rimosso solo nel 2012, data in cui sarebbero scadute le precedenti concessioni del 1999, ed i provvedimenti di rinnovo automatico (le concessioni sono andate a regime tra il 2000 e il 2001). In questo modo, secondo il G.u.p. mantovano, l Italia ha perpetuato un regime protezionistico illegittimo, perché incidente sui diritti di stabilimento e di libera prestazione di servizi, senza disporre la correzione in autotutela dei provvedimenti emessi illegittimamente (...). Non solo. Continua infatti il giudice virgiliano: perseguendo coloro che operano in collegamento con quei soggetti, abilitati a tale attività nello Stato membro di origine, esclusi dalla precedente gara in base ad una preclusione poi rimossa, e non procedendo alla revoca delle concessioni rilasciate sulla base di un precedente regime normativo dichiarato illegittimo in sede comunitaria (ma anche solo basterebbe escludere l automatico rinnovo alla prima scadenza sessennale), lo Stato italiano si pone chiaramente in contrasto con il diritto comunitario vigente, assicurando di fatto l ultrattività di un regime protezionistico riconosciuto dallo stesso Stato illegittimo perché contrario alle libertà fondamentali fissate in sede comunitaria. In altre parole, secondo il G.u.p. del Tribunale di Mantova, la discriminazione, rimossa in forma solo apparente, resiste tuttora, operando in danno delle società estere in forma indiretta e dissimulata, a fronte viceversa di un applicazione immediata di norme comunitarie del più elevato livello (Trattato) che, fissando libertà fondamentali, non possono in nessun caso essere derogate dal singolo Stato membro con disposizioni di fatto preclusive.[8]

6 Ma il vero punto di rottura tra la normativa italiana ed i principi comunitari così come precisati nella sentenza Gambelli è costituito dalle già ricordate finalità di natura fiscale, sottese alla disciplina nazionale. A tal proposito va segnalata un altra assoluzione nel merito, questa volta con formula piena (cioè per insussistenza del fatto di reato), pronunciata dal Tribunale di Ragusa con sentenza n. 46 del 25 gennaio In essa, il giudice ha rimarcato che se una politica di espansione delle scommesse e dei giochi pronostici basta alla Corte lussemburghese per giudicare contraddetto dal diritto positivo l asserito scopo sociale di limitare la propensione al gioco, ciò deve indurre a ritenere l incompatibilità con l ordinamento comunitario delle norme penali nazionali che regolano la materia, e pertanto ad escluderne [mediante l istituto della disapplicazione] l applicabilità al caso concreto. Tuttavia, sembrerebbe non potersi affermare che lo Stato italiano abbia successivamente manifestato l intenzione di adeguarsi, con appropriate modifiche legislative, alle ragioni contenute nelle considerazioni che precedono. Infatti, con la L. 23 dicembre 2005, n. 266 (c.d. legge finanziaria 2006), ha previsto espressamente, all art. 1, commi , fermi i poteri dell autorità e della polizia giudiziaria ove il fatto costituisca reato, un inedito potere dell AAMS di imporre ai gestori della rete Internet l oscuramento dei siti che offrono la possibilità di effettuare scommesse on line con operatori esteri. L intento monopolistico su cui sono fondate tali disposizioni emerge ancor più chiaramente leggendo il decreto del 7 febbraio 2006, n. 4249, con il quale la stessa AAMS, in attuazione delle norme contenute nella Finanziaria 2006, ha disciplinato le modalità della rimozione dei casi di offerta in assenza di autorizzazione, attraverso rete telematica, di giochi, lotterie, scommesse o concorsi pronostici con vincite in denaro. L ultimo ritenuto del suddetto decreto fa infatti riferimento, in modo inequivocabile, alla finalità di salvaguardare le entrate erariali dello Stato, come se un siffatto obiettivo non fosse stato già riconosciuto dal giudice comunitario in palese contrasto con gli scopi del Trattato CE, ed in particolare con le libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi che, di quel Trattato, rappresentano il fulcro indiscusso.[9] La giurisprudenza amministrativa italiana antecedente la sentenza Placanica Sul versante della giurisprudenza amministrativa in materia, è appena il caso di ricordare che, nella maggior parte dei casi, i TAR aditi hanno per lo più deciso in favore degli imputati dei reati previsti e puniti dall art. 4, commi 1, 4 bis e 4 ter, L. 401/89. Ad esempio, è stato ritenuto che gli art. 88, TULPS e art. 4, L. 401/89 contrastano con le libertà comunitarie di stabilimento e di prestazione di servizi, in quanto, generando una disparità di trattamento, impediscono a coloro che svolgono l attività di gestione delle scommesse sulla base di una concessione rilasciata da uno Stato dell Unione europea di gestire scommesse in Italia, perché non muniti del titolo rilasciato dallo Stato italiano, il che preclude di richiedere e ottenere la conseguente licenza di polizia anche ove sussista il possesso di tutti i requisiti prescritti per conseguire detta autorizzazione, sia da parte della Società di altro paese, sia da parte di soggetti intermediari.[10]

7 Diversamente si è pronunciato il Consiglio di Stato, il quale ha preferito trincerarsi dietro posizioni assolutamente antitetiche rispetto a quelle assunte dai giudici amministrativi di primo grado, adducendo per lo più, nelle motivazioni, le stesse considerazioni a suo tempo effettuate dalla Cassazione a Sezioni Unite con la già ricordata sentenza del 2004.[11] La sentenza Placanica della Corte di Giustizia delle Comunità Europee Fra le ultime rilevanti pronunce nazionali in materia di scommesse on line, precedenti la sentenza Placanica, vi è stata quella della Corte Costituzionale la quale, con ordinanza n. 454 depositata il 28 dicembre 2006, ha deciso per la manifesta inammissibilità della questione posta alla sua attenzione,[12] in ragione del fatto che i giudici a quibus non avrebbero sufficientemente motivato circa l applicabilità in concreto delle disposizioni di diritto interno. Da un lato, qualcuno ha voluto scorgere, nella citata decisione, la volontà della Corte Costituzionale di ritenere preminente la disapplicazione della normativa interna per contrasto con quella comunitaria, rispetto alla disamina dei profili di contrarietà con i principi fondamentali dell ordinamento costituzionale. Dall altro, tuttavia, sembra più ragionevole pensare che la Consulta abbia semplicemente inteso prendere tempo, in attesa della decisione della Corte lussemburghese sul caso Placanica, la quale nelle aspettative degli operatori di scommesse su Internet avrebbe avuto finalmente il compito di sancire l incompatibilità del regime sanzionatorio previsto dalla normativa italiana in materia di gioco e scommesse con i principi comunitari della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi. Orbene, il perdurante contrasto tra normativa italiana e comunitaria in materia di gioco d azzardo è stato dunque oggetto della sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee Placanica, emessa il 6 marzo 2007, relativa ai procedimenti riuniti C-338/04, C-359/04 e C-360/04. La Corte infatti attenendosi per lo più alle conclusioni rese dall avvocato generale Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer nell udienza del 16 maggio 2006 [13] ha giudicato incompatibili con il diritto comunitario le sanzioni penali italiane, applicate alla raccolta di scommesse da parte di intermediari che operano per conto di società straniere, atteso che uno Stato membro non può applicare una sanzione penale per il mancato espletamento di una formalità amministrativa, allorché l adempimento di tale formalità viene rifiutato o è reso impossibile dallo Stato membro interessato in violazione del diritto comunitario (punto n. 69 della sentenza). Prima di giungere alla suddetta conclusione, la Corte ha innanzitutto proceduto alla verifica della sussistenza delle condizioni di proporzionalità delle restrizioni alla libertà di stabilimento ed alla libera prestazione di servizi stabilite dalla normativa italiana. Conducendo una siffatta analisi, essa ha ammesso che il sistema italiano di concessioni amministrative può costituire un meccanismo efficace, che consente di controllare coloro che operano nel settore del gioco e delle scommesse; d altro canto, ha tuttavia rimandato ai giudici nazionali il compito di accertare, nel caso concreto, se la normativa nazionale, in quanto limitativa del numero di soggetti che operano nel settore dei giochi d azzardo, miri realmente a prevenire l esercizio delle attività in tale settore per fini criminali o fraudolenti, o se essa abbia unicamente lo scopo di garantire cospicue entrate erariali allo Stato italiano. Per quanto concerne il problema della ritenuta discriminazione degli operatori esteri di scommesse nel mercato italiano, la Corte ha affermato con chiarezza che l esclusione totale delle società di capitali dalle gare per l attribuzione delle concessioni è sproporzionata rispetto all obiettivo

8 di evitare che soggetti, che operano nel settore dei giochi d azzardo, siano implicati in attività criminali o fraudolente. I giudici comunitari hanno pertanto chiamato lo Stato italiano a stabilire modalità procedurali tali da garantire la tutela dei diritti che spettano a tali operatori in virtù degli artt. 43 e 49 del Trattato CE (prevedendo, ad esempio, la revoca e la redistribuzione delle precedenti concessioni). L illegittimità del regime di distribuzione delle concessioni amministrative per l attività di gioco e scommessa ha inficiato automaticamente, secondo la Corte, anche il sistema di rilascio delle licenze di polizia ex art. 88, TULPS, dato che la mancanza di autorizzazione non può certo essere addebitata a soggetti che non hanno potuto ottenere tali licenze, in quanto esclusi dall attribuzione di una concessione, in violazione del diritto comunitario. La sentenza Placanica ha indubbiamente avuto il pregio di mettere in luce, una volta per tutte, la sproporzione sussistente nel nostro ordinamento tra il mancato rispetto delle norme a tutela del corretto svolgimento dell attività di gioco e scommessa e la previsione di sanzioni penali, comportanti una pena detentiva fino a tre anni. E anche vero, tuttavia, che la stessa sentenza è intervenuta in un contesto normativo sostanzialmente mutato rispetto a quello in cui furono sollevate le relative questioni di pregiudizialità comunitaria: da allora infatti lo Stato italiano ha attuato una progressiva apertura del sistema delle concessioni amministrative anche in favore di società di capitali quotate in mercati regolamentati che, prima del 2004, venivano tassativamente escluse dalla possibilità di operare legittimamente in Italia nel settore del gioco e delle scommesse. Si pensi in particolare alle misure adottate nel c.d. decreto Bersani, in merito al bando indetto dall AAMS relativo all apertura ed alla conduzione di circa nuovi punti per l accettazione di scommesse (articolo 38, comma 2, del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni ed integrazioni nella legge 4 agosto 2006, n. 248). Nella predetta sentenza, la Corte di Lussemburgo non ha invece completamente risolto una delle questioni che più interessavano gli operatori esteri (soprattutto inglesi) di scommesse on line alla vigilia della pronuncia: può un bookmaker di un altro Stato membro, qualora soddisfi i requisiti previsti dalla sua normativa, legittimamente esercitare la medesima attività in un altro Stato in forza della sola licenza ottenuta nel Paese d origine? Volendo, in generale, rispondere positivamente a tale affermazione, le autorità dello Stato nel quale viene prestato il servizio dovrebbero prendere atto della presenza, a monte, della garanzia di rettitudine dell operatore straniero, evitando così su questi un inutile e discriminante meccanismo di doppio controllo (in applicazione del principio di derivazione comunitaria del home country control). Gli sviluppi giurisprudenziali in Italia successivi alla sentenza Placanica In recepimento dei contenuti della sentenza Placanica, la Suprema Corte di Cassazione ha sostanzialmente mutato il proprio orientamento in materia di reati relativi a gioco e scommesse (quanto meno con riferimento a quella parte della decisione comunitaria, in cui i giudici affermavano la sostanziale incongruità dell attuale sistema sanzionatorio).

9 Ed infatti il giudice italiano di legittimità, in una fondamentale pronuncia di poco successiva alla sentenza Placanica,[14] ha riconosciuto la rilevanza e la forza cogente dell interpretazione pregiudiziale, dettata dalla Corte di Giustizia ai sensi dell art. 234 del Trattato CE. Per citare le parole della Cassazione, è fuori dubbio che limiti ingiustificati sono esistenti nei confronti delle società quotate che hanno sede nei Paesi membri e che non hanno potuto partecipare alle gare per l'attribuzione delle licenze sebbene fossero in possesso delle necessarie forme di autorizzazione che il Paese ove sono stabilite richiede per la gestione organizzata di scommesse in ambito nazionale e europeo. Parimenti, limiti ingiustificati sono esistenti nei confronti delle persone operanti in Italia che sono escluse dal rilascio delle autorizzazioni ai sensi del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88 per il solo fatto di che la richiesta di autorizzazione sia finalizzata all'attività di raccolta delle scommesse per conto delle società quotate e prive di concessione, menzionate al punto che precede. Ne consegue che, secondo i giudici di Piazza Cavour, è da ritenersi non (più) sussistente il reato di cui all art. 4, commi 1 e 4 bis, L. 401/89 e, in ossequio al principio di legalità di cui all art. 25 Cost., deve pertanto disporsi l assoluzione con formula piena, nei confronti di quei soggetti che operano, nel nostro Paese, per conto di società quotate, aventi sede legale in Stati membri dell Unione Europea, ove tali società siano state escluse dalla partecipazione alla gara per l aggiudicazione delle concessioni, in Italia, per la raccolta di scommesse, ed ove per converso esse siano autorizzate, per l esercizio della medesima attività, nel rispettivo Paese di provenienza. Allo stesso modo, deve escludersi la responsabilità penale in capo al soggetto che si limiti, tramite postazione internet, a fornire il supporto tecnico per l inoltro dei dati, dallo scommettitore al concessionario, in tal modo rimanendo estraneo al rapporto di scommessa (nel caso di specie, l imputato aveva soltanto trasferito materialmente sul terminale quanto il giocatore gli dettava, senza interferire nelle scelte di gioco di quest ultimo).[15] Quanto sopra detto non toglie, peraltro, che la condotta di raccolta di scommesse su competizioni sportive, in assenza di autorizzazione di pubblica sicurezza, continui a costituire fatto illecito, allorchè l autorizzazione non sia stata richiesta con riferimento ad altre e diverse forme di raccolta che vengono effettuate. In altri termini, la condotta di raccolta di scommesse conserva la propria illiceità, ove l autorizzazione ex art. 88 TULPS sia stata negata per ragioni diverse dalla assenza di valida concessione, legata esclusivamente alla posizione della società di bookmaker di diritto estero.[16] E appena il caso di rilevare che il revirement della Cassazione ha costituito un vero e proprio passaggio obbligato. Ed infatti, come di recente affermato dalla stessa Corte di Giustizia,[17] ove i giudici di legittimità non si fossero conformati all interpretazione pregiudiziale della sentenza Placanica, lo Stato italiano avrebbe potuto essere ritenuto, in ipotesi, responsabile dei danni cagionati ad un singolo, per violazione manifesta del diritto comunitario. La suddetta responsabilità come affermato dalla Corte di Lussemburgo non avrebbe potuto neppure essere limitata ai soli casi di dolo o colpa grave del giudice. Ed anzi, essa avrebbe potuto ravvisarsi anche laddove la violazione manifesta del diritto comunitario fosse risultata da un interpretazione delle norme di diritto, o da una valutazione dei fatti e delle prove, oggetto del giudizio in corso in uno Stato membro.

10 In sostanziale controtendenza, rispetto alle posizioni della Cassazione, si è invece espresso il Consiglio di Stato, in relazione alla liceità o meno del regime autorizzatorio previsto in Italia dall art. 88 TULPS.[18] Il Supremo consesso di giustizia amministrativa, infatti, anche successivamente alla sentenza Placanica, è rimasto orientato in favore di una posizione restrittiva circa la possibilità, per gli allibratori esteri di scommesse, di poter esercitare in Italia la propria attività, ove tale esercizio avvenga in assenza della necessaria licenza di polizia. Tale autorizzazione, infatti, anche alla luce del dictum della Corte di Giustizia, avrebbe mantenuto un ruolo di centrale importanza rispetto all esigenza, prevista dagli artt. 46 e 55 del Trattato CE, di garantire che, nel territorio degli Stati membri, l esercizio dell attività di raccolta delle scommesse avvenga con modalità tali da consentire di canalizzare la domanda degli scommettitori in circuiti controllabili, e conseguentemente di evitare infiltrazioni da parte della criminalità organizzata, nazionale ed internazionale. La licenza ex art. 88 TULPS, infatti, risponde alla finalità di verificare la sussistenza, in capo agli operatori di scommesse, dei requisiti di moralità ed affidabilità, anche nel caso in cui questi agiscano per conto di società che godono di idonea autorizzazione, nell ambito degli Stati membri ove hanno sede legale. L esigenza di tutela dell ordine pubblico, sottesa alle motivazioni delle pronunce del Consiglio di Stato sopra richiamate, trova perfetta corrispondenza secondo i giudici di Palazzo Spada nella Costituzione della Repubblica italiana, e più precisamente nell art. 41, comma secondo, nella parte in cui esso in tanto prevede ed acconsente alla libera iniziativa economica privata, in quanto questa non sia esercitata in contrasto con l utilità sociale. Appare evidente che, nel caso in esame, tale utilità consiste nella necessità di combattere le possibili operazioni di riciclaggio di denaro sporco, attuate da parte delle principali organizzazioni criminali del nostro Paese, all interno del circuito delle scommesse, e segnatamente di quelle on line. Per contro, è lo stesso Consiglio di Stato ad ammettere che, nel settore delle scommesse, in tanto l esigenza di lotta alla criminalità organizzata può ritenersi compatibile con le libertà comunitarie di stabilimento e di libera prestazione di servizi, in quanto le restrizioni poste all esercizio dell attività di allibratore siano rispondenti ai principi di non discriminazione, di necessità e di proporzione. Ne consegue che la licenza di polizia provoca, in ogni caso, un illegittima restrizione delle libertà comunitarie, ove subordini il rilascio della autorizzazione o licenza al previo ottenimento della concessione, [portando] ad ulteriori conseguenze le ingiustificate limitazioni derivanti dal regime concessorio, ed in particolare [precludendo] alle società quotate di porre rimedio alla esclusione dal mercato italiano attraverso l'apertura di punti di raccolta dati gestiti da persone domiciliate in Italia (Cons. Stato, sez. VI, n cit.). In linea generale, non vi è, dunque, portata discriminatoria in una restrizione quale quella prevista dall art. 88 TULPS che risulta essere indistintamente applicabile a tutti gli operatori di scommesse che agiscono sul territorio italiano, a prescindere dalla loro origine e nazionalità.

11 La sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee dell 8 settembre 2009: un netto revirement? E veniamo dunque alla recentissima pronuncia del settembre 2009, con la quale i giudici della Corte di Lussemburgo sembrerebbero aver ulteriormente confermato il limite dell ordine pubblico, nell esercizio dell attività di raccolta delle scommesse tramite Internet, nel territorio degli Stati membri dell Unione. Nella fattispecie, la Corte è stata chiamata ad intervenire a seguito di domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dal Tribunale penale di prima istanza di Porto (Portogallo). Nel merito, la vicenda traeva origine da ammende, inflitte dalla direzione della Santa Casa (istituzione statale portoghese che gestisce, in via esclusiva, le scommesse ed i giochi d azzardo) alla Liga (Lega Calcio Professionisti portoghese) e alla Bwin (operatore estero di scommesse) per il fatto di aver violato la normativa nazionale che disciplina l offerta di taluni giochi d azzardo su Internet. Con essa, il giudice portoghese ha dunque chiesto alla Corte di Giustizia se il regime di esclusività concesso alla Santa Casa e opposto alla [Bwin], ( ) stabilito in un altro Stato membro in cui effettua legalmente servizi analoghi, senza essere fisicamente stabilito in Portogallo, costituisca un ostacolo alla libera prestazione di servizi, in violazione dei principi della libertà di prestazione di servizi, della libertà di stabilimento e della libertà di pagamento, sanciti rispettivamente dagli artt. 49, 43 e 56 Trattato CE (punto 28 della sentenza). Preliminarmente, la Corte ha correttamente ritenuto di dover limitare il campo della propria pronuncia al solo art. 49 Trattato CE, in considerazione del fatto che, nel caso devoluto alla sua attenzione, non rilevavano profili di incompatibilità della normativa portoghese con la libertà di stabilimento e con la libertà di movimento dei capitali nell ambito dell Unione Europea. Ed infatti, la Bwin, nel proporre giochi d azzardo organizzati esclusivamente via internet, operava in Portogallo senza aver ivi previamente costituito una sede, principale o secondaria. In secondo luogo, la Corte non ha ritenuto rilevante, ai fini della richiesta pronuncia pregiudiziale, la valutazione della possibile restrizione alla libera circolazione di capitali, atteso che quest ultima si poneva comunque in posizione secondaria rispetto alla (ritenuta) violazione della libertà di stabilimento. Orbene, dopo aver constatato che la disciplina portoghese configura effettivamente una restrizione alla libera circolazione dei servizi nell Unione Europea, i giudici comunitari hanno tuttavia rinvenuto la giustificazione a tale restrizione nell esigenza, per il governo nazionale portoghese, di preservare l ordine pubblico e di combattere la criminalità. In particolare, per la Corte di Lussemburgo (come già affermato nelle citate sentenze Schindler, Laara, Zenatti e Gambelli), un autorizzazione limitata dei giochi in un ambito esclusivo presenta il vantaggio di incanalare la gestione dei giochi medesimi in un circuito controllato, e di prevenire il rischio che tale gestione sia diretta a scopi fraudolenti e criminosi (punto 64 della sentenza).

12 Ciò in quanto, non esistendo una uniforme disciplina comunitaria nel settore dei giochi d azzardo, ogni Stato membro deve ad oggi ritenersi libero di fissare, alla luce della propria scala di valori, regole poste a tutela dei consumatori, contro i rischi di frode e di criminalità, con l unico limite della proporzionalità di tali regole rispetto agli obiettivi stabiliti. A nostro parere, la sentenza in commento potrebbe essere inquadrata secondo due distinte chiavi di lettura. Da un lato, infatti, essa potrebbe apparire, al primo impatto, quale mero intervento confermatorio, da parte della Corte di Lussemburgo, rispetto ai fondamentali principi già enunciati nella storica sentenza Placanica. Ed in effetti, i giudici comunitari hanno di certo contribuito a chiarire cosa debba intendersi, in concreto, per esigenza di ordine pubblico, nel quadro dell attività di raccolta delle scommesse via Internet. Del resto, non si può che convenire con la Corte, nella parte in cui afferma che i giochi d azzardo accessibili via internet implicano rischi di natura differente e di maggiore importanza, rispetto ai mercati tradizionali dei giochi medesimi, per quanto attiene ad eventuali frodi commesse dagli operatori nei confronti dei consumatori. Ed infatti, a differenza della maggior parte dei giochi organizzati a livello nazionale, nei giochi on line lo scommettitore non ha modo di venire fisicamente a conoscenza delle caratteristiche complessive dell allibratore. A ben vedere, tuttavia, la pronuncia de qua potrebbe leggersi e sembra questa l interpretazione preferibile nel senso che, ad oggi, i governi nazionali potrebbero, in generale, mantenere un vero e proprio monopolio statale anche per i giochi on line, o per quelli offerti con altri mezzi di comunicazione. Si tratterebbe, insomma, di un chiaro revirement rispetto a quanto previsto dalla sentenza Placanica, ove invece, in sostanza, veniva privilegiata una visione liberalizzata del settore dei giochi e delle scommesse. A tal proposito, è infatti sufficiente ricordare che, al punto 72 della sentenza Placanica, la Corte esplicitamente rimetteva ai giudici nazionali il compito di verificare se la normativa nazionale, in quanto limita il numero di soggetti che operano nel settore dei giochi d azzardo, risponda realmente all obiettivo mirante a prevenire l esercizio delle attività in tale settore per fini criminali o fraudolenti. Con la pronuncia in commento, invece, è lo stesso giudice comunitario ad aver, in un certo senso, autorizzato ex ante qualsiasi restrizione alla libera circolazione dei servizi offerti dagli operatori di scommesse on line, purchè non apertamente discriminatoria. Affinché, dunque, la limitazione prevista dalla normativa nazionale possa ritenersi compatibile con l interpretazione pregiudiziale della Corte, occorre che essa colpisca, indistintamente, tutti gli operatori del settore interessato, a prescindere dal loro Paese di provenienza e/o nazionalità. La decisività del carattere non discriminatorio delle restrizioni nazionali, in materia di gioco e scommesse, viene ancor più chiaramente alla luce dell analisi di un altra recente sentenza della Corte lussemburghese, in parte legata alla tematica di cui al presente commento.[19]

13 Nella suddetta sentenza, la Corte di Giustizia ha infatti sottolineato che gli obiettivi di tutela dei consumatori, sottesi alle limitazioni relative all attività di raccolta delle scommesse via Internet, non possono essere invocati da uno Stato membro, ove tali limitazioni abbiano natura palesemente discriminatoria, e finalizzata unicamente ad aumentare il gettito fiscale nazionale (punto 36 della sentenza). Pertanto conclude la Corte deve ritenersi in contrasto con il principio di libera circolazione dei servizi una normativa tributaria nazionale (quale quella, nel caso di specie, del Regno di Spagna), volta ad accordare l esenzione fiscale unicamente ad attività connesse all organizzazione di giochi e scommesse, gestiti da organismi con sede nello Stato impositore, e non anche a società stabilite in altri Stati dell Unione Europea. Resta da vedere, a questo punto, come i tribunali penali italiani, sia quelli de libertate che quelli di merito, da sempre orientati per la maggior parte nel senso della non punibilità dei soggetti dediti al libero esercizio dell attività di raccolta delle scommesse on line, recepiranno, nei prossimi mesi, il brusco arresto giurisprudenziale registrato con la sentenza in epigrafe. (Altalex, 21 gennaio Nota di Davide Galasso) [1] A tal proposito, ed in estrema sintesi, occorre precisare che, in base alla vigente normativa italiana, l attività di raccolta delle scommesse può essere legittimamente esercitata solo quando il soggetto interessato abbia previamente ottenuto: A) il rilascio della concessione per l esercizio dell attività di gioco e di scommessa, da parte del CONI o dell UNIRE. Tali soggetti sono a loro volta autorizzati dal Ministero dell Economia e delle Finanze Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS) ad organizzare le scommesse e ad affidare la loro gestione a terzi, in eventi posti sotto il loro controllo; B) il rilascio dell autorizzazione alla trasmissione di dati per via telematica da parte del Ministero per le Comunicazioni; C) il rilascio della licenza di polizia ex art. 88 R.D. 18 giugno 1931 n. 773, o Testo Unico delle Leggi Pubblica Sicurezza (in prosieguo: TULPS), la quale, da un lato, presuppone il previo ottenimento della concessione amministrativa; dall altro, viene negata a chi ha subito una condanna a determinate pene o per particolari delitti, ad esempio, per reati contro la moralità pubblica ed il buon costume o per violazione della normativa relativa ai giochi d azzardo. [2] Tale orientamento si è sviluppato già prima della citata sentenza delle Sezioni Unite. Si vedano, in particolare, tra le tante: Tribunale del Riesame di Napoli, 26 aprile 2004; Riesame di Santa Maria Capua Vetere, 24 febbraio 2004; Riesame di Pistoia, 19 febbraio 2004; Riesame di Campobasso, 12 febbraio 2004; Riesame di Pisa, 29 dicembre 2003; Gip del Tribunale di Nicosia, 18 febbraio 2004; Gip Pisa, 12 febbraio 2004; Gip Catania, 9 febbraio 2004; Gip Pescara, 4 febbraio 2004; Procura della Repubblica presso il Tribunale di Chieti, 17 febbraio 2004; Procura Lamezia Terme, 12 febbraio 2004; Procura Reggio Calabria, 2 febbraio 2004; Procura Avellino, 23 gennaio 2004; C. App. Milano, 27 novembre 2003, n. 5203; Trib. Teramo, 14 novembre 2003, inedite a quanto consta, nonché Trib. Viterbo 5 giugno 2003, in Diritto&Giustizia, 2003, 36, 77.

14 [3] In realtà, già a partire dalla sentenza Schindler (24 marzo 1994, in causa C-275/92), dalla sentenza Laara (21 settembre 1999, in causa C- 124/97) e dalla sentenza Zenatti (21 ottobre 1999, in causa C-67/98), la Corte aveva riconosciuto l esigenza di tutelare il pubblico, rispetto alle possibili infiltrazioni criminali nel gioco d azzardo on line. In dottrina, circa l esigenza di una legge organica che, oltre alle sanzioni penali, preveda concreti rimedi di natura amministrativa, che inibiscano in via immediata l esercizio di attività svolte da soggetti privi delle necessarie autorizzazioni, si veda Migliorelli, Brevi note in tema di compatibilità con le norme comunitarie delle disposizioni nazionali restrittive in materia di giochi e scommesse, su [4] In senso conforme si pongono diverse altre pronunce di legittimità successive. Ex multis si segnala Cass. pen., sez. III, 23 giugno 2004, n , secondo cui ( ) la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell Unione Europea ha ammesso la legittimità del regime concessorio degli Stati membri, purchè giustificato da motivi imperativi di interesse generale (tra i quali rientra appunto la tutela dell ordine pubblico). [5] In questo senso anche Guastella, Gioco e scommesse on line: la normativa italiana contrasta con i principi europei ma non troppo!, p. 3, su [6] Nello stesso senso si è successivamente espresso il Tribunale di Viterbo, nell ordinanza del 2 novembre ottobre 2005, denotando come l affidamento in concessione da parte del Coni non prevede verifiche, indagini o accertamenti di qualsivoglia natura in ordine alla personalità del soggetto istante, non rilevano gli eventuali precedenti penali, non vengono richieste certificazioni antimafia né attestazioni di altra natura, sicché in definitiva difetta nel sistema normativo qualsivoglia verifica posta a garanzia dell ordine pubblico sotto il profilo della sicurezza pubblica, della prevenzione dei reati o dell impedimento di infiltrazione della criminalità organizzata nell esercizio delle scommesse, richiedendosi agli aspiranti concessionari esclusivamente adeguate garanzie sotto il profilo economico. [7] Su tali basi, il Tribunale di Sassari, con ordinanza depositata il 19 novembre 2004, ha ritenuto non manifestamente infondata la questione di illegittimità costituzionale dell art. 88 TULPS nella parte in cui chiede, quale condizione indispensabile per il rilascio della licenza di polizia, il previo conseguimento della concessione. [8] Si veda Monti, Perri, La concessione di giochi d azzardo e del gioco lecito on line, p. 18, da Ciberspazio e diritto, vol. 6, n. 4, dicembre In seguito, sul problema della discriminazione degli operatori esteri, si è pronunciato il Tribunale di Macerata, con ordinanza del 20 marzo 2006, sollevando questione di illegittimità costituzionale dell art. 4 l. 401/89, per violazione degli artt. 3, 10, 11 e 41 Cost., in relazione all art. 88 TULPS, nella parte in cui tale normativa, ponendo limitazioni alla libertà d impresa, di stabilimento e di libera prestazione di servizi, opera una disparità di trattamento nei confronti dell operatore economico che esercita, per conto di un bookmaker inglese, l attività di ricevitoria di scommesse, in difetto di concessione o autorizzazione. [9] Si veda Pascerini, Giochi e scommesse on line: la finanziaria contro la UE?, su

15 [10] Così si è espresso, fra gli altri, il TAR Abruzzo, 26 luglio 2005, n [11] Ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 29 settembre 2005, n. 5203; sez. VI, 24 ottobre 2005, n. 5898; sez. VI, 14 luglio 2006, n. 5644; sez. VI, udienza del 13 febbraio [12] Il Tribunale del riesame di Teramo, con ordinanza pronunciata il 25 ottobre 2004, aveva infatti trasmesso gli atti alla Corte Costituzionale affinché valutasse la legittimità costituzionale, in riferimento agli articoli 3 e 41 Cost., dell articolo 88 TULPS, nella parte in cui tale norma limita il rilascio della licenza di polizia, necessaria per l apertura di una sala-scommesse, unicamente a coloro che siano in possesso di concessione dello Stato italiano. Già in passato la Consulta era stata investita di un analoga questione, sollevata dal Tribunale di Ascoli Piceno. Con ordinanza n. 85 del 2002, la Corte rilevava tuttavia la manifesta contraddittorietà dell ordinanza di rimessione, avendo il giudice a quo sollevato contestualmente questione pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia (al fine di accertare la compatibilità della normativa de qua con l ordinamento comunitario e dunque la sua applicabilità in quello italiano) e questione di legittimità costituzionale, presupponendo necessariamente la sua applicabilità. Pertanto, i giudici della Consulta dichiaravano la manifesta inammissibilità della questione, con ciò lasciando alla Corte di giustizia la decisione in merito (poi avutasi con la citata sentenza Gambelli). [13] Nel corso di tale udienza, l avvocato generale Dàmaso Ruiz-Jarabo Colomer aveva infatti proposto alla Corte di giustizia di risolvere le questioni pregiudiziali sollevate dal Tribunale di Teramo con ordinanza del 23 luglio 2004 e dal Tribunale di Larino con analoga ordinanza depositata l 8 luglio 2004 dichiarando che «Gli articoli 43 e 49 CE devono essere interpretati nel senso che si oppongono ad una normativa nazionale che vieta, sanzionando con pene detentive fino a tre anni, di raccogliere, accettare, registrare o trasmettere scommesse, senza concessione né autorizzazione dello Stato membro di cui trattasi, per conto di un impresa, alla quale non viene consentito di ottenere tale concessione o autorizzazione nel detto Stato, ma che possiede una licenza per fornirli, rilasciata da un altro Stato membro, nel quale è stabilita». [14] Cass. pen., sez. III, 28 marzo 2007, n ; in senso conforme, Cass. pen., sez. III, 27 aprile 2007, n [15] Trattasi della soluzione adottata da Cass. pen., sez. III, sentenza 5 maggio 2009, n [16] Così Cass. pen., sez. III, 22 ottobre 2008, n. 2417: come si vedrà appresso, tale posizione avvicina la giurisprudenza della Cassazione a vedute analoghe a quelle del Consiglio di Stato e (alla luce della sentenza in commento) della stessa Corte di Giustizia delle Comunità Europee, circa la centrale valenza da attribuire alla licenza di polizia di cui all art. 88, TULPS. [17] Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità Europee del 13 giugno 2006, nella causa C-173/03 Traghetti del Mediterraneo Spa/Repubblica italiana. [18] Vedi, fra le altre, Cons. Stato, sez. VI, 18 marzo 2008, n. 1108; sez. VI, 16 gennaio 2009, n. 208; sez. VI, 7 maggio 2009, n

16 [19] Corte di Giustizia delle Comunità Europee, 6 ottobre 2009, in causa C-157/08. scommesse online libertà comunitarie esigenze nazionali ordine pubblico Davide Galasso Corte di Giustizia Europea Sezione Grande Sentenza 8 settembre 2009, C-42/2007 Massima e Testo Integrale Giochi d azzardo, internet, divieto società estere, libera prestazione di servizi Corte di Giustizia UE, sez. Grande, sentenza n C-42/07 Stampa Segnala Condividi Con riferimento ai giochi d'azzardo via Internet, il divieto a società estere può essere compatibile con la libera prestazione di servizi. ( 1 ) (1) In tema di giochi d azzardo, si veda Corte di Giustizia UE, sez. grande, sentenza n C-338/04. (Fonte: Altalex Massimario 34/2009. Cfr. nota di Davide Galasso) gioco d azzardo internet società estera libera prestazione Corte di Giustizia Europea

17 Sezione Grande Sentenza 8 settembre 2009, C-42/2007 (Presidente Skouris - Relatore Schiemann) Causa n. 42/07 «Domanda di pronuncia pregiudiziale - Art. 49 CE - Restrizioni alla libera prestazione di servizi - Esercizio del gioco d'azzardo su Internet» Nel procedimento C-42/07, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell'art. 234 CE, dal Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto (Portogallo), con decisione 26 gennaio 2007, pervenuta in cancelleria il 2 febbraio 2007, nella causa Liga Portuguesa de Futebol Profissional, Bwin International Ltd, già Baw International Ltd, contro Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, LA CORTE (Grande Sezione), composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. P. Jann, C.W.A. Timmermans, A. Rosas e K. Lenaerts, presidenti di sezione, dai sigg. A. Tizzano, J.N. Cunha Rodrigues, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. K. Schiemann (relatore), J. Klucka, A. Arabadjiev, dalla sig.ra C. Toader e dal sig. J.-J. Kasel, giudici, avvocato generale: sig. Y. Bot cancellieri: sig.ra K. Sztranc-Slawiczek e sig. B. Fülöp, amministratori vista la fase scritta del procedimento e in seguito all'udienza del 29 aprile 2008,

18 considerate le osservazioni presentate: - per la Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International Ltd, dall'avv. E. Serra Jorge, advogado, nonché dagli avv.ti C.-D. Ehlermann e A. Gutermuth, Rechtsanwälte; - per il Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, dal sig. V. Rodrigues Feliciano, procurador-adjunto; - per il governo portoghese, dal sig. L. Inez Fernandes nonché dalle sig.re L. Duarte e A. Matos Barros, in qualità di agenti; - per il governo belga, dalle sig.re A. Hubert e L. Van den Broeck, in qualità di agenti, assistite dall'avv. P. Vlaemminck, advocaat; - per il governo danese, dal sig. J. Liisberg, in qualità di agente; - per il governo tedesco, dal sig. M. Lumma, in qualità di agente; - per il governo greco, dalle sig.re N. Dafniou, O. Patsopoulou e M. Tassopoulou, in qualità di agenti; - per il governo spagnolo, dal sig. F. Díez Moreno, in qualità di agente; - per il governo italiano, dal sig. I.M. Braguglia, in qualità di agente, assistito dal sig. D. Del Gaizo, avvocato dello Stato; - per il governo dei Paesi Bassi, dalla sig.ra C. Wissels e dal sig. M. de Grave, in qualità di agenti; - per il governo austriaco, dalla sig.ra C. Pesendorfer, in qualità di agente; - per il governo sloveno, dalla sig.ra T. Mihelic, in qualità di agente; - per il governo finlandese, dal sig. J. Heliskoski, in qualità di agente; - per il governo norvegese, dai sigg. P. Wennerås e J.A. Dalbakk, in qualità di agenti; - per la Commissione delle Comunità europee, dal sig. E. Traversa e dalla sig.ra M. Afonso, in qualità di agenti, sentite le conclusioni dell'avvocato generale, presentate all'udienza del 14 ottobre 2008,

19 ha pronunciato la seguente Sentenza 1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull'interpretazione degli artt. 43 CE, 49 CE e 56 CE. 2 Tale domanda è stata proposta nell'ambito di una controversia sorta tra la Liga Portuguesa de Futebol Profissional (in prosieguo: la «Liga») e la Bwin International Ltd (in prosieguo: la «Bwin»), già Baw International Ltd, da un lato, ed il Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (in prosieguo: la «Santa Casa»), dall'altro, in merito ad ammende inflitte dalla direzione di quest'ultima alla Liga e alla Bwin per il fatto di aver violato la normativa portoghese che disciplina l'offerta di taluni giochi d'azzardo su Internet. Il contesto normativo La disciplina del gioco d'azzardo in Portogallo 3 In Portogallo, il gioco d'azzardo è soggetto al principio generale di divieto, ove lo Stato si riserva la possibilità di autorizzare, secondo il regime che ritenga più idoneo, l'esercizio diretto di uno o più giochi, da parte di un ente statale o di un ente direttamente dipendente dal medesimo, ovvero di concedere la gestione di tali giochi ad enti privati a scopo lucrativo o meno, mediante gare d'appalto effettuate secondo la normativa prevista dal codice di procedura amministrativa. 4 I giochi d'azzardo sotto forma di lotteria, di giochi del lotto e di scommesse sportive sono conosciuti in Portogallo con la denominazione di giochi sociali («jogos sociais») ed il loro esercizio è sistematicamente attribuito alla Santa Casa. 5 Ogni gioco d'azzardo organizzato dalla Santa Casa viene istituito separatamente mediante decreto legge e tutta l'organizzazione nonché la gestione dei singoli giochi offerti dalla medesima, ivi compresi l'importo delle scommesse, il piano di attribuzione dei premi, la frequenza delle estrazioni, la percentuale effettiva per ciascun premio, le modalità di raccolta delle scommesse, le modalità di selezione dei distributori autorizzati, nonché le modalità e i termini di pagamento delle vincite, sono disciplinate con regolamento del governo. 6 Il primo tipo di gioco di tal genere era costituito dalla lotteria nazionale («Lotaria Nacional»), istituita con regio decreto del 18 novembre 1783 e concessa alla Santa Casa, ove tale concessione è stata poi continuamente rinnovata. Attualmente, tale lotteria consiste in un'estrazione a sorte mensile di numeri. 7 A seguito di una serie di sviluppi legislativi, la Santa Casa ha acquisito il diritto di organizzare altre forme di giochi d'azzardo basate sull'estrazione di numeri o su competizioni sportive, da cui è derivata l'istituzione di due giochi di scommesse sportive sugli incontri di calcio,

20 denominati «Totobola» e «Totogolo», che consentono ai giocatori di scommettere, rispettivamente, sul risultato (vittoria, pareggio o sconfitta) nonché sul numero di reti segnate dalle squadre. Esistono anche due giochi del lotto, vale a dire il «Totoloto», consistente in una selezione di 6 numeri su 49, e l'«euromillions», un tipo di lotto europeo. I giocatori che partecipano al Totobola o al Totoloto dispongono peraltro della possibilità di prendere parte ad un gioco denominato «Joker», consistente in un'estrazione a sorte di un numero. Infine, esiste parimenti la «Lotaria Instantânea», gioco del tipo «gratta e vinci» comunemente chiamato «raspadinha». L'offerta di giochi sociali su Internet 8 Nel corso del 2003 il contesto normativo riguardante le lotterie, i giochi del lotto e delle scommesse sportive veniva adeguato al fine di rispondere agli sviluppi tecnici che consentono l'offerta di giochi su supporto elettronico, segnatamente su Internet. Tali provvedimenti sono contenuti nel decreto legge 8 novembre 2003, n. 282 (Diário da República I, Série A, n. 259, dell'8 novembre 2003). Essi sono volti, sostanzialmente, da un lato, ad autorizzare la Santa Casa alla distribuzione dei propri prodotti su supporto elettronico e, dall'altro, ad estendere il diritto esclusivo di gestione della medesima ai giochi offerti su supporto elettronico, segnatamente su Internet, vietando quindi l'utilizzazione di tali strumenti a qualsiasi altro operatore. 9 A termini dell'art. 2 del decreto legge n. 282/2003, la gestione su supporto elettronico dei giochi di cui trattasi nonché di qualsivoglia altro gioco il cui esercizio possa essere attribuito alla Santa Casa, è esercitata dalla medesima in regime di esclusività, tramite il proprio Departamento de Jogos (dipartimento giochi), con la precisazione che tale regime si estende a tutto il territorio nazionale ivi compreso, segnatamente, lo spazio Internet. 10 Ai sensi dell'art. 11, n. 1, del decreto legge n. 282/2003, costituiscono infrazioni amministrative i comportamenti seguenti: «a) la promozione, l'organizzazione o la gestione, per via elettronica, dei giochi [la cui gestione è stata attribuita alla Santa Casa], in violazione del regime di esclusività previsto all'art. 2 [del decreto legge medesimo], nonché l'emissione, la distribuzione o la vendita di biglietti virtuali e l'annuncio delle relative estrazioni a sorte, che abbiano luogo sul territorio nazionale o all'estero; b) lo sviluppo, l'organizzazione o la gestione per via elettronica di lotterie o altre estrazioni a sorte analoghe a quelle della Lotaria Nacional o della Lotaria Instantânea, in violazione del regime di esclusività previsto all'art. 2, nonché l'emissione, la distribuzione o la vendita dei biglietti virtuali e l'annuncio delle relative estrazioni a sorte, che abbiano luogo sul territorio nazionale o all'estero; [ ]». 11 L'art. 12, n. 1, del decreto legge n. 282/2003 fissa gli importi massimi e minimi delle ammende che sanzionano le infrazioni amministrative previste, segnatamente, al precedente art. 11, n. 1, lett. a) e b). Per quanto attiene alle persone giuridiche, viene precisato che l'ammenda non può

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