Sulle fatture scoperte anche l Europa ha perso una grande occasione

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1 NewsLator Bollettino telematico di informazione e aggiornamento legale N. 1 Aprile Bollettino telematico di informazione e aggiornamento legale edito da STUDIO GHIDINI, GIRINO & ASSOCIATI Aprile N. 1 Anno 2013 Editoriale Sulle fatture scoperte anche l Europa ha perso una grande occasione di Leonardo Gregoroni Servono in media 193 giorni per farsi pagare dalla Pubblica Amministrazione (54 in più rispetto al 2011) secondo le stime Confartigianato nel E se così va lo Stato, i privati non sorridono, anzi piangono, spesso di conseguenza. Del resto, l inadempimento è un virus ad In questo numero Editoriale Un rating tira l altro: ecco il rating di legalità delle imprese Tutte le imprese sono chiamate a fare i conti con i paletti antitrust Flashnote Pratiche commerciali: si afferma il principio di specialità Convegnistica alta propagazione: chi riceve in ritardo il pagamento dei propri crediti farà sempre più fatica a pagare i suoi debiti. In questo contesto, per la verità tutt altro che roseo, un importante occasione di intervento era rappresentata dalla Direttiva UE 7/2011 sulla lotta ai ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (vale a dire dei contratti che contemplano la prestazione di beni e servizi tra imprese) cui il legislatore ha dato corso con il recente d. lgs. 192 del 9 novembre 2012, novellando la disciplina già dettata in materia dal d. lgs. 231 del 9 ottobre Queste dunque le direttici del rinnova-

2 NewsLator Bollettino telematico di informazione e aggiornamento legale N. 1 Aprile to decreto 231: (I) termine di pagamento di 30 giorni dal ricevimento fattura; (II) saggio di interessi di mora individuato nel tasso BCE + 8%; (III) diritto del creditore ad un forfait di 40 euro (quanta grazia!) per le spese di recupero dell insoluto, salva la prova del maggior danno. Le parti sono ammesse a derogare allo standard legale prevedendo termini di pagamento anche oltre i 60 giorni o una diversa commisurazione degli interessi di mora: il limite è dato dalla grave iniquità in danno del creditore, da valutarsi in base allo scostamento dalla prassi commerciale, alla natura del bene o servizio oggetto del contratto e all esistenza di motivi oggettivi per la deroga. Oltre tale soglia, scatta la sanzione della nullità, rilevabile anche d ufficio, e la sostituzione automatica con le corrispondenti previsioni del decreto. Si tratta, data l ampiezza dei parametri di valutazione offerti dal legislatore, di un vero e proprio controllo giudiziale sul merito delle pattuizioni contrattuali: un controllo che assumerà una rilevanza sempre più centrale per le imprese, visto che nella prassi termini di pagamento e interessi di mora sono ben distanti da quelli indicati dalla legge e dovranno essere recuperati in via negoziale, specificamente individuando nelle clausole gli elementi che giustificano la deroga alla disciplina del decreto. Il rischio, si noti, non si risolve nella nullità delle clausole gravemente inique: in base all art. 9 della legge 192/1998 sulla subfornitura, applicabile a tutti i rapporti d impresa, in caso di reiterate violazioni dei termini di cui al decreto 231 l abuso di dipendenza economica si presume e l Agcm è legittimata ad irrogare le sanzioni pecuniarie previste dalla disciplina antitrust, che contemplano importi sino al 10% del fatturato. La disciplina entrerà in vigore il 1 gennaio Forse si poteva (e si potrebbe) fare di più, considerato che l art. 12 della Direttiva espressamente legittima gli Stati membri ad adottare disposizioni di maggior tutela del ceto creditorio. Un approccio diverso, ad esempio, poteva essere quello di conservare più l autonomia contrattuale nella determinazione dei termini di pagamento in cambio dell agevolazione del recupero dell insoluto in sede processuale e, soprattutto, di esecuzione. In altre parole, rendere economicamente sconveniente il ritardo di pagamento per il debitore, oltre il semplice maturare degli interessi. Stante il dato normativo, occorrerà intervenire direttamente sul contratto, ad esempio prevedendo termini di decadenza per la verifica e la contestazione del fornito o individuando specificamente i documenti che integrano espresso riconoscimento del debito al fine di prevenire condotte dilatorie dei debitori. Tanto, naturalmente, calibrando con estrema attenzione tali interventi in relazione vuoi alla realistica disponibilità negoziale dei debitori, vuoi al rischio di incorrere in soluzioni eccessive (penali e interessi) che potrebbero implicare fenomeni opposti ma egualmente illeciti. (L articolo è apparso sulla Rubrica Ferri del Mestiere su ) MF Milano Finanza del

3 NewsLator Bollettino telematico di informazione e aggiornamento legale N. 1 Aprile Un rating tira l altro: ecco il rating di legalità delle imprese di Roberto Pavia Era la seconda metà del 1800 quando un certo Henry Varnum Poor, il cui figlio cofonderà la nota agenzia Standard & Poor's, teorizzava l obbligo per le aziende di rendere pubblici i propri bilanci, così da concedere ai possibili finanziatori una più opportuna valutazione sul rischio dei propri investimenti. Valutazione leggasi rating. Da allora il vocabolo rating ne ha fatta di strada, imponendosi anche ai non tecnici con il tristemente noto scandalo della Lehman&Bros., divenuto emblema di un modus procedendi quanto meno discutibile. La finalità del Rating di legalità è quella di promuovere l introduzione di principi etici nei comportamenti aziendali Il rating, usato per valutare l affidabilità di una imprese o abusato per decretare l affossamento di una nazione, ha nel tempo subito diverse declinazioni, sicché il termine è divenuto nel tempo molto à la page. L ultima declinazione in ordine di tempo è stata compiuta dal legislatore italiano all articolo 5-ter del Decreto Sviluppo, che ha introdotto il c.d. rating di legalità, la cui finalità è quella di promuovere l introduzione di principi etici nei comportamenti aziendali. L incentivo? La società che decida di richiedere l attribuzione del rating, rilasciato dall Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, dovrebbe poter contare sua una valutazione più favorevole in sede di concessione di finanziamenti pubblici da parte della P.A. nonché in sede di accesso al credito. Chi avrà più stellette (questo il distintivo prescelto dalla normativa) avrà dunque più facile accesso al credito? Molti commentatori non hanno avuto dubbi al riguardo. Ma a ben vedere, almeno allo stato, non è proprio così. In primo luogo non è ancora stato emanato da parte del Ministero dell Economia e delle Finanze e dal Ministero dello Sviluppo Economico il decreto volto a stabilire in che modi gli istituti di credito e la P.A. dovranno tenere conto del rating di legalità. Sul punto non v è dubbio alcuno sul fatto che il Governo non possa sovvertire il principio, più volte ribadito dall Arbitro Bancario Finanziario, per

4 NewsLator Bollettino telematico di informazione e aggiornamento legale N. 1 Aprile cui l accesso al credito non rappresenti un diritto. Mentre non è escluso che in futuro, a parità di condizioni attuali di affidabilità economico-finanziaria, l assenza o la perdita del rating di legalità possa divenire una condizione L attribuzione del rating comporterà una valutazione più favorevole in sede di concessione di finanziamenti pubblici da parte della P.A. nonché in sede di accesso al credito preclusiva all accesso o al mantenimento del credito. Ma il cuore del problema è un altro: il rating di legalità, e la stessa locuzione è più che mai esplicita, è volto espressamente ad attestare per le imprese, site in Italia e con un fatturato superiore a 2mln di Euro, la regolarità penale, contributiva amministrativa e fiscale. Il regolamento di attuazione emanato dall AGCM con delibera n del 14 novembre 2012 dispone infatti che ai fini dell ottenimento del rating l impresa, ovvero i suoi esponenti, devono dichiarare (i) di non aver ricevuto sentenze di condanna per reati tributari e reati contro la pubblica amministrazione e per i reati di mafia e non siano stati condannati per illeciti antitrust gravi, (ii) l adempimento delle normativa lavoristica in ordine al rispetto delle norme a tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, degli obblighi retributivi, contributivi, assicurativi e fiscali nei confronti dei propri dipendenti e collaboratori. (iii) l'assenza di accertamenti fiscali a proprio carico; (iv) l esecuzione di pagamenti e transazioni finanziarie per le somme oltre i mille euro esclusivamente con strumenti di pagamento tracciabili. Il tutto per appuntarsi sul petto una stelletta che, dimostrando di possedere gli ulteriori requisiti previsti dal Regolamento attutivo dell AGCM, potrà gradatamente crescere sino a tre. Per la verifica della veridicità di tali dichiarazioni l AGCM trasmetterà copia della richiesta al Ministero dell Interno e al Ministero di Giustizia. Ricollegandosi alla problematica L esame dei requisiti per l ottenimento del rating non riguarderà lo stato delle finanze dell impresa dell accesso al credito, è evidente come il check up governativo non riguarderà in alcun modo lo stato delle finanze dell impresa. Il regolamento non prevede infatti dichiarazioni a carico dell impresa in ordine al rispetto delle tempistiche di pagamento

5 NewsLator Bollettino telematico di informazione e aggiornamento legale N. 1 Aprile previste dal Decreto 231 del 2002, ovvero in ordine alle tempistiche per l incasso dei crediti. Dati che probabilmente per gli istituti di credito rivestono maggior importanza rispetto all essere stata un impresa sanzionata per illeciti antitrust gravi. Può essere davvero uno strumento di lotta all illegalità un meccanismo che espone l impresa all occhio del Grande Fratello Governativo senza però ottenere immediati vantaggi concreti? Così formulata la disposizione non è piuttosto un disincentivo? Il consiglio è comunque univoco: fermo l ovvio principio per il quale le leggi vanno rispettate, le imprese dovranno monitorare con molta attenzione l evoluzione di questa normativa. E più che probabile che la sua attuale incapacità di stimolare all autoquotazione venga in futuro convertita in un obbligo a sé, con effetti preclusivi non solo sul merito creditizio, ma fors anche sulla stessa libertà di esercizio dell impresa. Al momento, le cose non stanno così. La stelletta non dà alcun vantaggio e, in tempi di crisi, le pacche sulle spalle o le stellette sulla spallina non fanno differenza. Consultate la SALA STAMPA del sito. Troverete articoli pubblicati dai professionisti dello Studio sulle principali testate quotidiane nazionali e link alle interviste radiotelevisive in tema di diritto della finanza, dell economia e della proprietà intellettuale. CADE IL PARAVENTO DELLE SOGLIE DIMENSIONALI E DI FATTURATO: TUTTE LE IMPRESE SONO CHIAMATE A FARE I CONTI CON I PALETTI ANTITRUST di Francesca D Agostino Bassi fatturati e ridotte quote di mercato non sono più sufficienti ad escludere l accertamento di un intesa tra imprese da parte dell AGCM. La Corte di Giustizia dell Unione Europea è chiara al riguardo: produrre un fatturato modesto e/o detenere una posizione non dominante sul mercato non esclude di per sé un vaglio (e una eventuale sanzione) dell accordo da parte delle autorità amministrative e dei giudici nazionali.

6 NewsLator Bollettino telematico di informazione e aggiornamento legale N. 1 Aprile Con sentenza del 13 dicembre 2012, la Corte di Giustizia dell Unio Carta bianca alle autorità e ai giudici nazionali da parte della Commissione Europea: finiscono sotto la lente di ingrandimento anche gli accordi stipulati tra imprese con soglie dimensionali e di fatturato modeste ne Europea ha deciso la questione pregiudiziale proposta dalla Corte di Cassazione francese nella causa che vedeva coinvolta Expedia: le autorità e i giudici nazionali possono sanzionare accordi restrittivi della concorrenza anche qualora la quota di mercato aggregata delle imprese coinvolte non superi le soglie fissate nella Comunicazione cd. de minimis della Commissione Europea (in GU 2001 C 368). La Comunicazione de minimis stabilisce alcuni criteri quantitativi per determinare se un accordo verticale raramente tali accordi possono influenzare sensibilmente il commercio. Un secondo criterio concerne il potere di mercato delle imprese. Non determinano restrizioni della concorrenza gli accordi tra imprese concorrenti che detengono una quota di mercato aggregata non superiore al 10% e quelli tra imprese non concorrenti che detengono ciascuna una quota di mercato non superiore al 15%. In questo contesto, la Corte di Giustizia Europea ha però affermato che la Comunicazione de minimis, per le finalità perseguite e per il suo tenore letterale, non produce effetti giuridici vincolanti per le autorità amministrative e i giudici nazionali che potranno quindi prendere in considerazione le soglie di fatturato senza per questo essere obbligati ad attenervisi. (tra imprese che operano in Le Una sola via d'uscita per le imprese: l'analisi preventiva dei stadi successivi di un processo im- produttivo) o orizzontale (tra pre- se profili antitrust degli accordi verticali o orizzontali negoziati imprese che operano in un medesimo stadio del processo dun produttivo) possa determinare restrizioni della concorrenza. Anzitutto si deve tener conto della dimensione economica delle imprese. Gli accordi tra imprese con meno di 250 dipendenti e aventi un fatturato annuo inferiore a 40 milioni di Euro ovvero un totale di bilancio inferiore a 27 milioni di Euro sono que non potranno più invocare l usbergo della ridotta dimensione economica e dello scarso potere di mercato. Quando ci si appresta alla conclusione di accordi (di fornitura, di distribuzione esclusiva, di commercializzazione, di produzione, etc.) occorre interrogarsi non solo sulle considerati di importanza minore : condizioni economiche e sulle

7 NewsLator Bollettino telematico di informazione e aggiornamento legale N. 1 Aprile modalità di gestione del rapporto, ma anche sui potenziali effetti anticoncorrenziali. Sarà quindi determinante valutare la posizione concorrenziale delle imprese stipulanti nel mercato rilevante (a livello merceologico e geografico), gli obiettivi economici che esse intendono perseguire, i potenziali vantaggi derivanti dall accordo e le modalità con cui detti vantaggi possano essere trasferiti ai consumatori. In definitiva, se, da un lato, le imprese non potranno più prescindere da una valutazione preventiva dei profili antitrust degli accordi verticali o orizzontali in via di negoziazione, dall altro l aver effettuato una simile indagine preventiva potrà diventare uno strumento di difesa da esibire in caso di avvio di un procedimento di contestazione. Flashnote BLOCCATI GLI ACCESSI A SITI INTERNET DAI CONTENUTI ILLECITI: TRA SEQUESTRI PENALI E INTERVENTI DELL AUTORITA ANTITRUST Si conferma l efficacia delle misure cautelari penali per ottenere un immediata tutela di diritti su opere protette dalla legge sul diritto d autore e diffuse tramite internet senza autorizzazione. In applicazione dell art. 171, comma 1, lett. a-bis della legge n. 633/1941, il Tribunale di Milano ha recentemente disposto (ordinanza dell 11 gennaio 2013) il sequestro preventivo di dieci siti attraverso i quali era possibile assistere a partite di calcio di Serie A, Champions League ed Europa League. Il provvedimento non riguarda solo i siti, ma anche i provider che saranno obbligati ad impedire l accesso dei propri utenti ai siti internet che trasmettevano abusivamente le partite. L Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha recentemente disposto una misura cautelare di sospensione della diffusione di un sito internet attraverso il quale i consumatori italiani venivano indotti ad acquistare on line prodotti recanti marchi contraffatti. Inoltre, nel sito si omettevano tutte le informazioni relative all identità e all indirizzo geografico del professionista che offriva detti prodotti, mancava l indicazione di tutti i diritti previsti a tutela del consumatore nella fase post vendita e si precludeva l esercizio del diritto di sostituzione di prodotti difformi da quelli ordinati. L AGCM ha affermato che tutte queste condotte costituiscono pratiche commerciali ingannevoli e aggressive e ha quindi bloccato l accesso al sito.

8 NewsLator Bollettino telematico di informazione e aggiornamento legale N. 1 Aprile PRATICHE COMMERCIALI: SI AFFERMA IL PRINCIPIO DI SPECIALITA di Paola Boniello È noto che l AGCM ha in passato preteso dalle aziende un elevata diligenza professionale tale da evitare condotte pur minimamente interferenti con il comportamento economico dei consumatori. Le comunicazioni commerciali di banche, assicurazioni e imprese finanziarie in genere venivano quindi monitorate con la lente di ingrandimento. Pratiche commerciali ritenute, a una mera valutazione preliminare, idonee a pregiudicare il comportamento economico di un ampio numero di consumatori, erano considerate sufficienti a fondare l assunzione di misure cautelari ai danni delle aziende responsabili. Il rispetto delle normative di settore, finanziario o assicurativo, non bastava. A dettar legge era infatti il Codice del consumo che veniva fatto rispettare dall AGCM a suon di multe milionarie. La facoltà esclusiva di vigilare sull operato delle aziende che l AGCM si è col tempo ritagliata è stata ora ridimensionata da una serie di sentenze pronunciate nel 2012 che hanno individuato il confine di competenza tra l'autorità settoriale Le pronunce giurisprudenziali del 2012 hanno finalemnte individuato il confine di competenza tra l'autorità settoriale del caso e l'antitrust in merito a pratiche commerciali scorrette, poste in essere in un determinato settore. del caso e in merito a pratiche l'antitrust commerciali scorrette, poste in essere in un determinato settore. Il caso più recente (18 gennaio 2013) ha riguardato il settore assicurativo che, come evidenziato dal Tar, è regolato (anche per i profili di tutela del consumatore) dal Codice delle Assicurazioni e sottoposto alla vigilanza di una precisa Autorità: l ISVAP (ora IVASS - Istituto di vigilanza sulle assicurazioni).

9 NewsLator Bollettino telematico di informazione e aggiornamento legale N. 1 Aprile Oltre ad essere una pronuncia di speciale interesse per il settore assicurativo, la sentenza cristallizza il principio secondo cui la disciplina speciale di settore prevale sulla disciplina più generale del Codice del Consumo. Il Tar ha infatti chiarito come la disciplina settoriale non si limiti a regolare compiutamente i contenuti degli obblighi di correttezza, sotto il profilo informativo e di condotta, ma sia anche in grado di definire i relativi poteri ispettivi, inibitori e sanzionatori attribuendoli ad una Autorità parimenti settoriale. La decisione del Tar ribadisce l indirizzo espresso dal Consiglio di Stato, nel maggio dello scorso anno (sentenza n.11 dell'11 maggio 2012), in base al quale è stata affermata la competenza dell Autorità garante delle comunicazioni (AGCOM) in un caso di pratica commerciale scorretta commessa da operatori del settore delle telecomunicazioni, in luogo di quella dell Antitrust, in Viene cristallizza il principio per cui la disciplina speciale di settore prevale sulla disciplina più generale del Codice del Consumo. presenza di una specifica normativa a tutela dei consumatori dettata dalla stessa AGCOM. In effetti le disposizioni del Codice del consumo dettano una disciplina al fine di tutelare le esigenze e le aspettative del consumatore/utente in tutti i campi del commercio senza tuttavia tener conto le specificità dei singoli settori. La scelta del Tar è del resto coerente al dettato normativo. Essa infatti consolida quel principio di specialità sancito dallo stesso articolo 19 del Codice del Consumo, secondo cui, in caso di contrasto tra disciplina specifica e generale, prevalgono le norme che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette. Tuttavia la pronuncia, contrariamente a quanto potrebbe desumersi da una sua affrettata lettura, si limita a tracciare un perimetro di aree a sorveglianza riservata solo là dove esista effettivamente una disciplina e un vigilante ad hoc, ma non esclude affatto la residuale competenza di AGCM in relazione

10 NewsLator Bollettino telematico di informazione e aggiornamento legale N. 1 Aprile a condotte, quali fattispecie di abuso di posizione dominante, intese restrittive della concorrenza o vessatorietà di clausole contrattuali, dove viceversa. La calibratura di clausole negoziali e condotte commerciali non è dunque attenuata, ma semmai resa ancor più sottile proprio in relazione a quelle zone comuni in cui la violazione del precetto settoriale possa coesistere o, peggio, combinarsi con una condotta di più vasta portata specifica. CONVEGNISTICA IN DIRITTO FINANZIARIO La legalità nel sistema finanziario Si è tenuto il 25 marzo 2013 a Milano il Convegno Difendere la legalità nel sistema finanziario organizzato da AssoTAG - Ius et Vis avente ad oggetto temi di estrema attualità in ambito finanziario e bancario, in particolare afferenti alle problematiche degli strumenti derivati, dell adeguatezza degli investimenti e della disciplina antiriciclaggio. Hanno preso parte in qualità di relatori il prof. Francesco Corielli, Massimo Cerniglia, Michelangelo Nigro - docente Università Cattaneo, Mauro Anetrini, Antonio Tanza. L Avv. Emilio Girino ha tenuto un intervento dal titolo Derivati, equivoci e drammaturgie: il corretto approccio civilistico quale chiave di soluzione in cui è stato affrontato il tema del corretto approccio metodologico alla materia derivativa secondo una chiave di lettura di tipo prettamente civilistico, in ciò coerente alla peculiarità dello strumento. Ne è seguito un ampio dibattito con l ampia platea presente in sala.

11 NewsLator Bollettino telematico di informazione e aggiornamento legale N. 1 Aprile CONVEGNISTICA INTERNAZIONALE IN PROPRIETÀ INTELLETTUALE COMPETITION LAW AND INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS: WHOSE BALANCE OF INNOVATION AND INCENTIVES? Si è tenuto a Londra, presso il Competition Appeal Tribunal, il 14 gennaio scorso il convegno Competition law and intellectual property rights: Whose balance of innovation and incentives? in materia di diritto industriale e disciplina della concorrenza organizzato dal Centre for Law, Economics and Society (CLES) e dal Professor Robin Jacob dell Institute of Brand and Innovation Law dello UCL, University College London. La giornata di studio ha affrontato anzitutto il tema dei rapporti fra disciplina della concorrenza e diritto della proprietà industriale in chiave di raggiungimento di efficienze dinamiche, con particolare riferimento da un lato agli articoli 101 e 102 del TFEU e dall altro lato al controllo delle concentrazioni. E' stato posto l'accento sulle difficoltà che incontrano, in merito agli effetti dinamici, i Tribunali e le autorità in materia di IP e concorrenza: difficoltà dovute a scarsità di esperienza per i primi e carenza d'informazione per le seconde. Infine sono state discusse diverse ipotesi per facilitare la comprensione degli effetti dinamici: dalla maggior collaborazione tra gli uffici brevetti europei e le autorità per la concorrenza, al maggior coinvolgimento di economisti da parte degli uffici brevetti, per approfondire in particolare i temi legati all'innovazione. All evento hanno partecipato anche il presidente dell AGCM, Giovanni Pitruzzella e il Professor Gustavo Ghidini che, nella sessione intitolata Dynamic efficiencies: Institutional arrangements, ha affrontato il tema relativo alla opportunità di creare un multitask forum composto da giudici e legislatori e integrarlo con l European Competition network per le autorità preposte a tutela della concorrenza, introdotto dal Regolamento 1/2003, al fine di garantire un dialogo permanente a livello comunitario NEWSLATOR - Testata telematica bimestrale. Registrazione Tribunale di Milano n. 790 del Direttore Responsabile Prof. Avv. Gustavo Ghidini. Vicedirettore Avv. Emilio Girino - Comitato di redazione: Avv. Claudia Signorini, Avv. Leonardo Gregoroni, Avv. Roberto Pavia, Dott.ssa Francesca D Agostino, Dott.ssa Paola Boniello, Dott.sa Giorgia Costa Redazione: Via S. Sofia Milano tel Fax segreteria@ghidini-associati.it. Edito da Studio Ghidini, Girino e Associati Via S. Sofia Milano tel Fax segreteria@ghidini-associati.it. Tipografia elettronica: Distribuzione gratuita via . Vietata la vendita. Sono graditi articoli e interventi. Chi desiderasse pubblicarli può trasmettere il testo per a ghidinilaw@ghidiniassociati.it. La Redazione non assume responsabilità per il contenuto degli scritti pubblicati. La Redazione si riserva di non pubblicare i testi ricevuti. La pubblicazione non dà diritto a compenso. Tutti gli articoli pubblicati non possono costituire oggetto di riproduzione anche parziale. La menzione è gradita purché si citi la fonte.