SOMMARIO DIRITTO DELL INTERNET ANNO II ATTUALITA NORMATIVA GIURISPRUDENZA ARGOMENTI DIRITTO DELL INTERNET N. 4/

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1 DIRITTO DELL INTERNET ANNO II SOMMARIO ATTUALITA L ACCESSO AL CODICE SORGENTE: ALCUNE CONSIDERAZIONI SU LIBERTA, CONOSCENZA E CONCORRENZA IN MARGINE AL CASO MICROSOFT di Giovanni Sartor e Guido Scorza 329 NORMATIVA Osservatorio della normativa italiana a cura di Fulvio Sarzana di Sant Ippolito e Enzo Maria Tripodi 335 GIURISPRUDENZA Civile L OSCURAMENTO DEI SITI DI SCOMMESSE Tribunale di Roma, 10 aprile 2006 (ord.) 337 commento di Francesco Buffa 341 LA NOZIONE DI CONSUMATORE NEL CODICE DEL CONSUMO E CON RIGUARDO AI CONTRATTI DI CREDITO AL CONSUMO Tribunale di Bologna, 18 gennaio commento Renato Clarizia 357 CONTRAFFAZIONE SOFTWARE E PRESUPPOSTI DELL ACCESSO ALLA TUTELA CAUTELARE Tribunale di Bologna, sez. specializzata per la proprietà industriale e intellettuale, 17 gennaio commento di Carlo Gattei 367 Penale IL MESSAGGIO SMS QUALE MODALITA DI COMMISSIONE DEL REATO DI MOLESTIE TELEFONICHE Corte di Cassazione, sez. I pen., 11 maggio 2006, n commento di Flavia Di Luciano 374 LE FOTO CARPITE CON IL VIDEOFONINO ATTRAVERSO LA VETRINA DI UN NEGOZIO CONFIGURANO IL REATO DI CUI ALL ART. 615 BIS C.P Corte di Cassazione, sez. V pen., 27 marzo 2006, n commento di Stefano Aterno 378 Amministrativa PER I CONTRATTI INFORMATICI I MINISTERI NON POSSONO FARE A MENO DEI PARERI DEL CNIPA Corte dei conti - sez. centrale controllo di legittimità - 2 febbraio 2006 (del. n. 3/2006/P) 381 commento di Massimo Perin 383 Osservatorio della giurisprudenza italiana a cura di Iacopo Pietro Cimino e Francesco Di Ciommo 389 Osservatorio di diritto internazionale ed europeo a cura di Guido Scorza e Giovanni Ziccardi 393? ARGOMENTI LA NUOVA NORMATIVA ANTISPAM AUSTRALIANA A CONFRONTO CON GLI OBBLIGHI DEI PROVIDERS ITALIANI di Elena Falletti 395 LA RIVOLUZIONE COPERNICANA NELLA REGOLAMENTAZIONE DELL ACCESSO A BANDA LARGA ALL INGROSSO: UN PERCORSO ANCORA IN EVOLUZIONE di Gilberto Nava 407 DIRITTO DELL INTERNET N. 4/

2 DIRITTO DELL INTERNET ANNO II PRASSI L UTILIZZO DEL DTD NEL PROCESSO CIVILE TELEMATICO di Francesco Celentano 415 RICOSTRUZIONE DELL IDENTITA DEL MITTENTE DI UNA ANONIMA di Donato Eugenio Caccavella 419 RASSEGNA BIBLIOGRAFICA a cura di Francesco Brugaletta, Carmelo Giurdanella, Andrea Lisi, Giuseppe Vaciago 427 INDICI AUTORI 429 CRONOLOGICO 429 ANALITICO 430 Diritto dell Internet Bimestrale di dottrina, giurisprudenza, prassi sulle nuove tecnologie, privacy, e-government e processo telematico La rivista si cita: Dir. Internet EDITRICE Wolters Kluwer Italia S.r.l. Strada 1, Palazzo F Milanofiori Assago (MI) DIRETTORE RESPONSABILE Donatella Treu REDAZIONE IPSOA Michela Ambrosini, Laura Milani, Isabella Viscardi INDIRIZZO INTERNET COMITATO DI REDAZIONE Ercole Aprile, Stefano Aterno, Francesco Brugaletta, Francesco Buffa, Francesco Giuseppe Catullo, Francesco Celentano, Iacopo Pietro Cimino, Francesco Di Ciommo, Pasquale Fava, Paolo Galdieri, Carmelo Giurdanella, Michele Iaselli, Andrea Lisi, Luca Lupària, Massimo Melica, Giovanni Marco Riccio, Fulvio Sarzana di Sant Ippolito, Guido Scorza, Enzo Maria Tripodi, Giuseppe Vaciago, Giovanni Ziccardi REALIZZAZIONE GRAFICA Ipsoa FOTOCOMPOSIZIONE ABCompos Srl via Pavese, 1/ Rozzano (Mi) Tel STAMPA Arti Grafiche Stefano Pinelli - Via Farneti, Milano REDAZIONE Per informazioni in merito a contributi, articoli ed argomenti trattati scrivere o telefonare a: Diritto IPSOA Redazione dell Internet Casella postale Milano telefono (02) telefax (02) e.mail: PUBBLICITÀ: db communication s.r.l. via Leopoldo Gasparotto Varese tel. 0332/ fax 0332/ Spedizione in abbonamento postale - 45% - art. 2 comma 20/b legge 662/96 - Filiale di Milano Iscritta al R.O.C. n in data 4 settembre 2001 ABBONAMENTI Gli abbonamenti hanno durata annuale, solare: gennaiodicembre; rolling: 12 mesi dalla data di sottoscrizione, e si intendono rinnovati, in assenza di disdetta da comunicarsi entro 30 gg. prima della data di scadenza a mezzo raccomandata A.R. da inviare a Wolters Kluwer Italia s.r.l. Strada 1 Pal. F6 Milanofiori Assago (MI) Servizio Clienti: tel INDIRIZZO INTERNET Compresa nel prezzo dell abbonamento l estensione on line della Rivista, consultabile all indirizzo dellinternet ITALIA Abbonamento annuale: 95,00 Abbonamento annuale + codici legali: 145,00 ESTERO Abbonamento annuale: 190,00 MAGISTRATI e UDITORI GIUDIZIARI - sconto del 30% sull acquisto dell abbonamento annuale alla rivista, applicabile rivolgendosi alle Agenzie Ipsoa di zona (www.ipsoa.it/agenzie) o inviando l ordine via posta a Wolters Kluwer Italia S.r.l., Strada 1 Pal. F6, Milanofiori Assago (MI) o via fax al n AMMINISTRAZIONE Per informazioni su gestione abbonamenti, numeri arretrati, cambi d indirizzo, ecc. scrivere o telefonare a: IPSOA Servizio Clienti Casella postale Milano telefono (02) telefax (02) Servizio risposta automatica telefono (02) o rivolgendosi al Servizio Informazioni Commerciali al n Nell ordine di acquisto i magistrati dovranno allegare fotocopia del proprio tesserino identificativo attestante l appartenenza alla magistratura e dichiarare di essere iscritti all Associazione Nazionale Magistrati. MODALITA DI PAGAMENTO Versare l importo sul C/C/P n intestato a WKI S.r.l. Gestione incassi - Strada 1, Palazzo F6, Milanofiori oppure Inviare assegno bancario/circolare non trasferibile intestato a Wolters Kluwer Italia S.r.l. Indicare nella causale del versamento il titolo della rivista e l anno di abbonamento Prezzo copia: 17,00 Arretrati: prezzo dell anno in corso all atto della richiesta DISTRIBUZIONE Vendita esclusiva per abbonamento Il corrispettivo per l abbonamento a questo periodico è comprensivo dell IVA assolta dall editore ai sensi e per gli effetti del combinato disposto dell art. 74 del D.P.R. 26/10/1972, n. 633 e del D.M. 29/12/1989 e successive modificazioni e integrazioni. Egregio abbonato, Ai sensi dell art. 13 del D.Lgs. n n La informiamo che i Suoi dati sono conservati nel data base informatico del titolare del trattamento, Wolters Kluwer Italia S.r.l. Responsabile del trattamento: Ufficio MID. L elenco aggiornato di tutti i responsabili del trattamento potrà essere richiesto per iscritto all Ufficio MID presso la sede della società. I Suoi dati saranno utilizzati dalla nostra società, da enti e società esterne ad essa collegati, nonché da soggetti terzi, titolari autonomi del trattamento, solo per l invio di materiale amministrativo-contabile, commerciale e promozionale. Ai sensi dell art. 7 del citato D.Lgs., Lei ha diritto di conoscere, aggiornare, rettificare, cancellare i Suoi dati, nonché di esercitare tutti i restanti diritti ivi previsti, mediante comunicazione scritta a Wolters Kluwer Italia S.r.l., Ufficio MID, Milanofiori, Strada 1-Palazzo F6, Assago (Mi). 328 DIRITTO DELL INTERNET N. 4/2006

3 ATTUALITA CIVILE Caso Microsoft L accesso al codice sorgente: alcune considerazioni su libertà, conoscenza e concorrenza in margine al caso Microsoft di GIOVANNI SARTOR e GUIDO SCORZA Introduzione Sino a qualche anno fa il dibattito sulla disciplina giuridica del software appariva relegato alla storia del diritto dell informatica, della quale aveva occupato qualche pagina sul finire degli anni 70, allorquando si escluse che i programmi per elaboratore costituissero invenzioni industriali, e nei primi anni 90, dopo che il nostro legislatore (seguendo le indicazioni del legislatore europeo) inserì gli stessi tra le opere dell ingegno protette dal diritto d autore (d.lgs. 29 Dicembre 1992, n. 518). Da allora, il giurista ha rivolto la sua attenzione quasi esclusivamente al tema della repressione delle riproduzioni non autorizzate (la cd. pirateria informatica), contro le quali il legislatore predisponeva disposizioni via via più efficaci, inasprendo le pene e ampliando l ambito di applicazione delle sanzioni. La riflessione giuridica si è invece sostanzialmente disinteressata dell adeguatezza funzionale e sistematica della scelta di considerare il software quale opera letteraria, e quindi di affidare alla disciplina autorale (legge 22 aprile 1941, n. 633) - pur con alcune norme sui generis - il compito di regolare la tutela e la circolazione dei relativi diritti (anche perché tale scelta è ribadita dalle normative di tutti i paesi avanzati, dai trattati internazionali, e dal legislatore europeo). Negli ultimi anni, tuttavia, il dibattito sulla disciplina del software è stato ravvivato da fenomeni nuovi, diversi ma non privi di momenti di contatto: la proposta di una direttiva europea sulla brevettabilità delle invenzioni realizzate attraverso programmi per elaboratori, la crescita del fenomeno dell open source, la diffusione dei contenuti digitali, le grandi controversie giudiziarie attinenti alla concorrenza nel mercato dell informatica (che vendono Microsoft opporsi in Europa alla Commissione Europea e negli Stati Uniti d America SCO a IBM ed ad altri leader di mercato vicini al mondo open source). Gli studiosi del diritto dell informatica hanno quindi ripreso ad occuparsi della software con ritrovato interesse, dando vita ad un dibattito vivace e stimolante, che unisce diversi temi del diritto: dalle libertà fondamentali alla proprietà intellettuale, dal diritto civile a quello della concorrenza. A voler rintracciare un filo conduttore di tali questioni, non vi è alcun dubbio che esso debba essere rintracciato nel tema dell accessibilità al codice sorgente. Il software tra codice oggetto e codice eseguibile Com è noto il software viene di regola commercializzato in forma compilata: l utilizzatore non acquisisce il programma informatico nella forma in cui è stato originariamente predisposto dall autore, il c.d. codice sorgente, ma riceve la traduzione del codice sorgente in un c.d. codice eseguibile (o codice oggetto), che può essere elaborato automaticamente, ma non è comprensibile né modificabile da parte dell uomo. Il passaggio inverso (la ricostruzione del sorgente a partire dall eseguibile), la c.d. decompilazione, è operazione estremamente difficile, possibile solo in misura limitata con riferimento a software complessi. Inoltre la decompilazione è resa ancora più difficile dall adozione di svariate tecniche di protezione (come quelle crittografiche) Quindi, di regola, chi fruisce di un software non è in grado di comprenderlo, di esaminarne il contenuto (le istruzioni di programmazione, e la loro organizzazione secondo strutture e funzioni), e quindi è incapace di coglierne con precisione il funzionamento interno. Di conseguenza all utilizzatore - anche se in possesso di buone competenze informatiche - è preclusa la piena comprensione delle dinamiche di funzionamento attuali e potenziali del software. Il software è una scatola nera, un oggetto opaco (non analizzabile, non smontabile ), cui l utente ha accesso solo attraverso la descrizione contenuta nei manuali d uso e attraverso il comportamento osservabile (attraverso i messaggi visivi che il software stesso invia allo schermo o ai messaggi sonori che trasmette all altoparlante). L opacità del software acquista un rilievo crescente in seguito all accelerato progresso dell informatizzazione. DIRITTO DELL INTERNET N. 4/

4 ATTUALITA CIVILE Sempre più viviamo in un mondo artificiale, dove interagiamo con artefatti tecnologici, e sempre più tali artefatti (per l ufficio, lo svago, la casa, le cure mediche, la comunicazione a distanza, la memorizzazione e l analisi dei dati, la gestione delle infrastrutture, il controllo dei processi di lavoro, ecc.) sono governati dal software. Gli artefatti tecnologici (e quindi il software che li governa) determinano gli effetti dei nostri comportamenti, condizionano le nostre possibilità stesse di agire e comunicare: nel mondo dell artificiale, al funzionamento della natura (secondo le istruzioni della causalità naturale, immutabilmente scritte nel libro della natura, come diceva Galileo Galilei) si sovrappone sempre più il funzionamento dei dispositivi tecnologici (secondo le istruzioni dei programmi informatici che li governano, scritte dai programmatori che quei programmi hanno realizzato). Nella società informatizzata l inconoscibilità del software (cioè l impossibilità accedere ad una sua presentazione accessibile alla mente umana, in forme che ne articolino la complessità rendendola comprensibile: istruzioni e dati di alto livello, accorpati in procedure, oggetti, metodi di elaborazione, protocolli di comunicazione, architetture) preclude la conoscenza del contesto dell azione individuale e sociale. Non sarà inutile collocare questa esperienza della nostra modernità nel quadro interpretativo offerto da alcuni riferimenti alla tradizione filosofica. Ricordiamo come il filosofo Hegel ravvisasse la dinamica dello sviluppo sociale e culturale nella oggettivazione dello spirito umano, cioè nella trasformazione del pensiero dell uomo in realtà sociali ed istituzionali, e nella corrispondente autocoscienza, cioè nel ricondurre tali realtà al pensiero stesso che le ha originate. Nella società dell informatica il processo dialettico di Hegel sembra destinato ad interrompersi: l opacità del software esclude per sempre l autocoscienza, la capacità dello spirito umano di ritrovare se stesso nelle proprie oggettivazioni e quindi di acquisirne consapevole controllo. Ricordiamo ancora che come insegnava Spinoza, la conoscenza è libertà: come chi non conosce il funzionamento della natura non è in grado di operare efficacemente in essa, così chi non conosce il funzionamento del software non è in grado di determinarsi liberamente nel mondo dell artificiale. Chi non conosce il funzionamento del software non è in grado di conoscere gli effetti delle proprie azioni, e quindi non è in grado di effettuare e realizzare in libertà le proprie scelte (Che accadrà quando clicco su questa icona? Scaricherò una traccia musicale o un virus informatico? Attiverò involontariamente l invio dei miei dati personali? Mi precluderò l utilizzo di software che sto già utilizzando?). È vero che anche i codici sorgenti restano incomprensibili per chi non abbia conoscenze informatiche adeguate, e che comunque il singolo individuo non potrebbe mai trovare il tempo e le energie per studiare tutti i software con i quali interagisce. Tuttavia, se il software fosse conoscibile (venendo fornito nel codice sorgente, accompagnato dalla relativa documentazione tecnica) le indicazioni sul suo funzionamento potrebbero essere fornite da specialisti imparziali, mediante consulenze informatiche. Inoltre lo studio del software potrebbe essere oggetto di un ampio dibattito scientifico, i cui risultati, pur frutto del dialogo degli esperti, sarebbero a tutti accessibili (in particolare per quanto attiene alla diffusione di conoscenze attinenti a disfunzioni e inganni nascosti nel codice). L inconoscibilità del software, oltre a incidere sulla libertà di autodeterminarsi incide negativamente sulla libertà di ricerca scientifica (alla quale viene escluso una componente fondamentalmente della nostra cultura e delle nostra società), e pregiudica il funzionamento della concorrenza. Quest ultima è già ristretta dal c.d. effetto di rete: i software di maggior successo tendono a prevalere perché il costo marginale di una copia è nullo o quasi (e ciò avvantaggia chi distribuisce volumi più ampi) e perché l esigenza di comunicare e condividere le informazioni elaborate spinge tutti a convergere sui prodotti maggiormente diffusi. L inconoscibilità del software allarga verticalmente gli spazi del monopolista: chi già utilizza un programma è maggiormente interessato ai software compatibili con questo (capaci di cooperare con esso, fornendogli dati e acquisendone i risultati: si pensi a come una videoscrittura possa interoperare con i programmi per gestire database, fogli elettronici, posta elettronica, agenda, ecc.) e la realizzazione di software compatibili con un programma dato (che in ipotesi già domina il mercato) richiede la conoscenza di quest ultimo, conoscenza che deve essere aggiornata in occasione di ogni modificazione dello stesso, in seguito all uscita di una nuova versione, di un aggiornamento o anche solo di un rattoppo (patch) che rimedia ad un errore di programmazione. Quindi il monopolista, precludendo o limitando l accesso alle informazioni sul proprio software, può riservare a sé il mercato dei programmi compatibili, o può limitarlo selettivamente ai produttori amici, che si impegnino a non minacciare il monopolista e anzi a servire le sue politiche. L accesso al codice sorgente nella disciplina vigente Dopo questa breve presentazione dei problemi inerenti alla conoscibilità software, passiamo ad esaminare la disciplina nella quale essi vanno inquadrati. In astratto tre scelte sono possibili: un atteggiamento favorevole all apertura, che imponga la visibilità del software, richiedendo la comunicazione del sorgente (e della relativa documentazione); un atteggiamento neutrale, che ammetta la liceità del tentativo di conoscere il software (risalendo dall eseguibile al sorgente), ma senza imporre l obbligo di fornire tale conoscenza (il cui disvelamento verrebbe a dipendere dall esito dello scontro tecnologico tra chi vuole nascondere e chi vuole svelare); un attiva tutela della chiusura, che non solo accetta che il software possa essere inconoscibile ma usa le sanzioni del diritto a garanzia di tale inconoscibilità. Quest ultima è la 330 DIRITTO DELL INTERNET N. 4/2006

5 ATTUALITA CIVILE scelta che emerge dall art. 64 bis della nostra legge sul diritto d autore, secondo il quale la traduzione del software - e quindi anche la sua decompilazione, cioè il tentativo di risalire dall eseguibile al sorgente, ottenendo un risultato comprensibile alla mente umana - è soggetta all autorizzazione del titolare (ed è quindi illecita in mancanza di tale autorizzazione). Non solo il diritto si astiene dall imporre la comunicazione delle informazioni sul software, ma esso mette le proprie sanzioni al servizio del segreto sul sorgente. L unico limite a tale previsione si ritrova nell art. 64 quater della legge sul diritto d autore, secondo il quale l autorizzazione del titolare dei diritti non è richiesta qualora la riproduzione del codice del programma per elaboratore e la traduzione della sua forma ai sensi dell art. 64 bis lettera a) e b), compiute al fine di modificare la forma del codice siano indispensabili per ottenere le informazioni necessarie per conseguire l interoperabilità con altri programmi di un programma per elaboratore creato autonomamente, a condizione che: a) le predette attività siano seguite dal licenziatario o da altri che abbia il diritto di usare una copia del programma oppure per loro conto da chi è autorizzato a tal fine; b) le informazioni necessarie per conseguire l interoperabilità non siano già rapidamente e facilmente accessibili ai soggetti indicati alla lettera a); c) le predette attività siano limitate alle parti del programma originale necessarie per conseguire l interoperabilità. Si noti che il 64 quater non impone al titolare del diritto sul software l obbligo di fornire conoscenze su di esso, cioè l obbligo di fornire il sorgente, neppure nei limiti necessari ad ottenere l interoperabilità: esso si limita a riconoscere la liceità del tentativo di decompilare il software contro la volontà del titolare (tentativo spesso condannati all insuccesso da ragioni tecnologiche), qualora tale tentativo sia finalizzato, appunto, al conseguimento dell interoperabilità. I principi oggi recepiti nel combinato disposto del 64 bis e del 64 quater, già all indomani dell approvazione della Direttiva UE 91/250 e, più tardi, in occasione della sua attuazione nel nostro Paese attraverso il d.lgs. 518/92 avevano lasciato perplessi in quanto in essi si registrava una rottura - più profonda che in relazione ad altri aspetti - tra la speciale legge a tutela dei programmi per elaboratore introdotta nella disciplina sul diritto d autore ed i principi generali di tale sistema normativo. Secondo tale normativa, il titolare del software gode di una privativa d autore pur non ponendo integralmente a disposizione della collettività il proprio sforzo creativo: il codice sorgente, nel quale il risultato creativo viene presentato in forma comprensibile alla mente umana, non viene reso conoscibile alla collettività (anzi il tentativo di conoscerlo si scontra con le sanzioni del diritto). Si tratta di un anomalia che all interno della legge sul diritto d autore si registra unicamente in relazione al software e che, all epoca, fece dire ad autorevole dottrina che sotto le vesti del diritto d autore si era in sostanza introdotta un esclusiva dal contenuto analogo a quello delle privative industriali (1). È vero, tale anomalia si appoggia sulla particolare natura del software: da un lato esso può essere fruito senza aver coscienza del suo contenuto informativo (il suo utilizzo primario consiste nell esecuzione automatica) e dall altro eventuali software ispirati al sorgente originale (funzionamente analoghi ad esso, anche se leggermente diversi nella forma espressiva, in seguito a qualche ritocco) apparirebbero equivalenti al compratore. Tuttavia, la fornitura del software senza il sorgente (e senza la relativa documentazione) appare monca con riferimento ad uno dei valori fondamentali che ispirano la disciplina della proprietà intellettuale: lo sviluppo della conoscenza, e la garanzia delle libertà individuali e collettiva che su questa si fondano. L accesso al codice sorgente è un presupposto necessario ed ineliminabile per la conoscenza dei principi e delle idee alla base di un programma per elaboratore ed è, pertanto, evidente che limitare la conoscibilità del codice significa, indirettamente, limitare anche la circolazione delle idee e dei principi sottostanti e, dunque, estendere la portata della privativa al di là di quelle che - stando alla richiamata previsione di cui all art. 2, n. 8 - erano le stesse intenzioni del legislatore e comunque al di là dei limiti di elasticità del sistema del diritto d autore, già messo a dura prova dal riconoscimento di privative su opere dell ingegno dotate di una spiccata ed incontestabile vocazione all utile più che al bello. Tale singolarità della disciplina speciale sui programmi per elaboratore rappresenta un elemento di intrinseca instabilità capace di alterare - in modo talvolta sensibile - lo scambio di utilità tra autore e collettività sul quale, come è noto, riposa l intero sistema del diritto d autore. In conclusione, la segretezza, giuridicamente garantita, del software (nella forma del codice sorgente), costituisce un importante elemento di rottura con il sistema del diritto d autore nel quale pure trova ospitalità, e contraddice la definizione dell oggetto della tutela d autore che, a norma di quanto disposto dall art. 2 n. 8 LDA, comprende i programmi per elaboratore in qualsiasi forma espressi (con la sola esclusione delle idee e dei principi che ne sono alla base). È vero che il contenuto del diritto d autore non rappresenta un unità inscindibile, e che i diversi usi e le diverse componenti di un opera protetta possono essere oggetto di specifiche e limitate autorizzazioni. Tuttavia, alla scissione dell eseguibile dal sorgente si oppongono importanti ragioni, che fanno dubitare della sua legittimità, de jure condendo, e forse anche de jure condito: sul piano degli interessi privati, il nesso funzionale tra accesso al sorgente e piena e cosciente utilizzazione dell eseguibile; sul piano degli interessi collettivi, il nesso funzionale tra tutela Nota: (1) V. Franceschelli, La tutela giuridica dei programmi per elaboratore, in Nuove leggi civili commentate, 1992, 260. DIRITTO DELL INTERNET N. 4/

6 ATTUALITA CIVILE del sorgente e diffusione delle conoscenze in esso incorporate. L apertura del software Come è noto, uno dei fenomeni più interessanti degli ultimi anni è consistito nella diffusione di nuovi modelli di distribuzione del software, modelli che spesso vengono identificati con la locuzione open source. È appena il caso di rilevare che sotto questa dicitura si possono comprendere modelli produttivi e commerciali assai diversi in cui l apertura riguarda solo la conoscibilità, in altri essa si estende alla cessione a terzi di copie del software (senza il consenso dell autore o senza riconoscere ad esso un corrispettivo), l utilizzo e l ulteriore distribuzione, lo sviluppo di nuovi software che integrano o modificano il programma originario (tutte queste libertà sono riunite nel modello del c.d. software libero). È opinione degli scriventi che queste diverse forme di apertura siano distinguibili tra loro, e che in particolare, l apertura meramente conoscitiva, consistente nel conferire al licenziatario la concreta possibilità (non solo la mera liceità) di accedere al contenuto del programma meriti specifica attenzione. Questa forma di apertura è infatti compatibile con la conservazione delle esclusive in capo al titolare del diritto d autore: l autore, anche quando conferisca al licenziatario il codice sorgente e la relativa documentazione, resta titolare esclusivo del potere di concedere ulteriori licenze (e quindi conserva intatti i propri diritti di sfruttamento economico). Si tratta di un apertura limitata, che pare insufficiente a quanti si ispirano al modello del software libero, ma tuttavia non disprezzabile. In un modello pluralistico del mercato del software, in cui coesistano diversi modelli di produzione e di commercio, accanto all idea radicale del software libero, ben può trovare spazio un pieno riconoscimento del diritto d autore (una volta distinto dalla garanzia del segreto). Il caso Microsoft Non vi è dubbio che la questione dell accessibilità al codice sorgente è al centro del caso Microsoft ovvero di una delle questioni antitrust più complesse ed articolate in ambito IT delle quali la Commissione Europea è stata chiamata ad occuparsi nell ultimo decennio e che sembra, finalmente, pervenuta al suo epilogo. La vicenda ha avuto inizio nel dicembre del 1998, allorquando la Sun Microsystems Inc. (società di diritto statunitense con sede a Palo Alto, in California) ha lamentato, dinanzi alla Direzione generale della Commissione UE, un presunto abuso di posizione dominante da parte della concorrente Microsoft. Più in particolare, stando a quanto riferito nella segnalazione della Sun, la Microsoft, operatore in posizione dominante nel mercato dei sistemi operativi per PC, avrebbe abusato di tale posizione. non divulgando talune informazioni relative ai propri programmi, informazioni. indispensabili al fine di consentire ai concorrenti di realizzare soluzioni informatiche per server (2) idonee ad interagire con detti sistemi operativi nell ambito di reti aziendali. Sulla scorta di tale segnalazione la Commissione ha dunque avviato un procedimento il cui oggetto è stato successivamente ampliato ricomprendendovi anche la presunta illegittimità della condotta commerciale tenuta dalla stessa Microsoft nell inserire all interno dei propri sistemi operativi il proprio lettore multimediale (Windows Media Player) (3). All esito di tale procedimento, con Decisione del 24 marzo 2004, la Commissione Europea ha accertato che la Microsoft aveva effettivamente abusato della propria posizione dominante sotto entrambi i profili contestati: (a) rifiutando di fornire informazioni necessarie per l interoperabilità (4) tra i propri prodotti e quelli sviluppati da terze parti e rifiutando di autorizzarne l uso da parte di queste ultime al fine di consentire loro lo sviluppo e la distribuzione di soluzioni concorrenti nell ambito del mercato dei sistemi operativi pere server di gruppo di lavoro; (b) legando la fornitura del sistema operativo Windows all acquisto contestuale del lettore multimediale Windows Media Player. In ragione di tali violazioni la Commissione ha condannato la Microsoft al pagamento di una sanzione di , 304 Euro nonché a porre fine alle infrazioni accertate. In particolare, per quanto concerne la prima delle due richiamate violazioni, la Microsoft doveva entro 120 giorni rendere disponibili le informazioni relative all interoperabilità a tutte le imprese concorrenti intenzionate a sviluppare e distribuire sistemi operativi per server di gruppi di lavoro autorizzando tali imprese - secondo condizioni ragionevoli e non discriminatorie - all utilizzo delle predette informazioni ai fini del conseguimento dell interoperabilità. A seguito della decisione, Microsoft ha quindi comunicato alla Commissione un insieme di documenti ed informazioni che, tuttavia, sono stati ritenuti dagli esperti nominati da quest ultima insufficienti a consen- Nota: (2) Ricordiamo che il server è il computer che, nell ambito di una rete informatica, offre servizi (coordinamento, fornitura di dati e software, archiviazione, posta elettronica, accesso ad internet, ecc.) agli altri computer della rete. (3) Nel procedimento sono successivamente intervenuti: Association for Competitive tecnology (ACT), Time Warner Inc., Computer & Communications Industry Association (CCIA), Computing Tecnology Industry Association (CompTIA), Free software Foundation Europe (FSF Europe), Lotus Corporation, Novell Inc., RealNetworks Inc., Software & Informations Industry Association (SIIA). (4) Tali informazioni sono definite nella decisione come Informations relatives à l interopérabilité ovvero les spécifications exhaustives et correctes de tous les protocolos implémentés dans les systèmes d exploitation Windows pour serveurs de groupe de travaille et qui sont utilisés par les serveurs de groupe de travail Windows pour fournir aux réseaux Windows pour groupe de travaille des services de partage des fichiers et d imprimantes, et de gestion des utilisateurs et de groupes, y compris les services de contrôleur de domaine Windows, le service d annuaire Active Directory et le service Group Policy. 332 DIRITTO DELL INTERNET N. 4/2006

7 ATTUALITA CIVILE tire l interoperabilità oggetto della decisione. Di conseguenza con una nuova decisione del 10 novembre 2005, la stessa Commissione ha rinnovato alla Microsoft l invito ad adempiere alla precedente Decisione del marzo 2004 entro il successivo 15 dicembre con l avvertimento che in difetto avrebbe proceduto ad irrogarle una sanzione sino a due milioni di euro per ogni giorno di ritardo. Nei mesi scorsi, quindi, l epilogo della vicenda allorquando la Microsoft ha comunicato alla Commissione di essersi determinata a porre a disposizione delle società concorrenti l intero codice sorgente dei programmi oggetto della citata decisione attraverso uno speciale modello di licenza (5). Preso atto di tale volontà la Commissione ha, quindi, richiamato l attenzione della Microsoft sulla circostanza che, in forza della Decisione del marzo 2004, essa non è obbligata a rendere accessibile tutto il proprio codice sorgente ma solo le informazioni necessarie a consentire ai concorrenti di perseguire le citate finalità di interoperabilità e che, d altra parte, non può ritenersi pacifico che la messa a disposizione di detto codice valga a consentire a questi ultimi il raggiungimento di detta finalità. Opportunamente la Commissione non ha adottato una nozione ideologica circa l apertura del software, ma piuttosto ha messo in luce la connessione funzionale tra apertura e concorrenza: potrebbe non bastare l accesso all intero sorgente, quando per sorgente si intendesse sì l insieme dei milioni di istruzioni di cui consta un programma complesso, ma quelle istruzioni non fossero presentate in forma adeguata, cioè aggregate ed illustrate in modo tale che sia possibile evincere le informazioni utili ai fini dell interoperabilità. Si tratta, ovviamente, di una prospettiva limitata, che, coerentemente con i compiti che spettano alla Commissione, affronta solo uno dei valori su cui può incidere la chiusura del software (la concorrenza). Tuttavia si tratta di una profonda innovazione rispetto alla disciplina del 64 quater: non solo è lecito per i concorrenti cercare di smontare un eseguibile al fine di estrarne informazioni rilevanti per la realizzazione di prodotti compatibili, ma il produttore ha il dovere di consentire ai concorrenti l accesso a tali informazioni. Alla mera liceità del tentativo di accedere alle informazioni necessarie per l interoperabilità si sostituisce il diritto ad ottenerle dal produttore. Allo stato, dunque, si è in attesa che l esperto nominato dalla Commissione si pronunci, ancora una volta, sull idoneità delle informazioni rese disponibili dalla Microsoft a consentire ai concorrenti di conseguire la predetta interoperabilità. Risulta evidente - quale che sia l epilogo della vicenda - che al centro della stessa vi è proprio la questione dell accessibilità al codice sorgente e, più in generale, quella concernente la portata della privativa riconosciuta al titolare dei diritti sul software. La strada seguita da Microsoft nel tentativo di adeguarsi alle indicazioni provenienti dalla Commissione UE, cioè l offerta di una licenza relativa all utilizzo del proprio codice sorgente - salvo verificare gli esatti termini dell accordo - potrebbe configurare un pentimento operoso in relazione all interpretazione del significato e della portata della vigente disciplina della materia: la possibilità di acquisire, ad eque condizioni, una licenza d uso relativa al sorgente, infatti, costituirebbe la prova che si è finalmente compreso che il codice sorgente costituisce una parte essenziale del software come opera dell ingegno protetta ai sensi della legge sul diritto d autore e che, pertanto, esso deve essere posto a disposizione della collettività a condizioni analoghe a quelle concernenti il codice oggetto, a pena di continuare a rendere asimmetrico ed instabile lo scambio di utilità tra autore e collettività da sempre alla base della disciplina sul diritto d autore. Irrilevante, sul piano strettamente giuridico della garanzia della concorrenza, appare, invece, la circostanza che il codice sorgente venga posto in circolazione attraverso un modello di licenza e nell ambito di un circuito diverso da quello riservato al software in codice oggetto. Tale scelta, infatti, rappresenta un modello di business evidentemente diverso da quello adottato nel mondo open source e recepito nella GPL ma, nondimeno potrebbe rivelarsi sufficiente a realizzare le esigenze di conoscibilità necessarie per la realizzazione di software compatibili, e quindi, suscettibile di incidere positivamente sull assetto del mercato. Diversa potrebbe essere la valutazione per quanto attiene alle più ampie esigenze di libertà e diffusione della conoscenza sopra accennata, ma la loro discussione ci porterebbe al di là della prospettiva necessariamente adottata dalla Commissione Europea. Nota: (5) Maggiori dettagli sulla licenza proposta dalla Microsoft sono pubblicati su DIRITTO DELL INTERNET N. 4/

8 NORMATIVA SINTESI Osservatorio della normativa italiana a cura di FULVIO SARZANA DI SANT IPPOLITO ed ENZO MARIA TRIPODI Commercio elettronico PARTITA IVA IN SITO WEB Risoluzione del 16 maggio 2006 n. 60/E Indicazione numero partita Iva nel sito web - Agenzia delle Entrate Direzione Centrale Normativa e Contenzioso - art. 35, comma 1, d.p.r. n. 633 del 1972 È obbligatoria l indicazione sul sito del numero di partita Iva sui siti delle società e di tutti i soggetti che hanno la partita Iva anche se attraverso il sito non viene esercitata attività di commercio elettronico e, dunque, anche è utilizzato per finalità puramente pubblicitarie. L indicazione del numero di partita Iva nel sito web ha, dunque, portata generale, e rileva per tutti i soggetti passivi Iva, a prescindere dalle concrete modalità di esercizio dell attività. Comunicazioni elettroniche PORTABILITÀ DEL NUMERO Delibera n. 17/06/CIR - Autorità per le garanzie nelle comunicazioni - Adeguamento della capacità giornaliera di evasione degli ordini di portabilità del numero mobile degli operatori donating, secondo le disposizioni della delibera n. 19/01/CIR, e modalità di gestione delle richieste (pubblicata sul Sito in data 12 giugno 2006, in corso di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana) L Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ha predisposto una delibera finalizzata a garantire un maggior numero di trasferimenti da un operatore all altro mantenendo lo stesso numero. La delibera che porta la data del 4 maggio, ma è stata pubblicata sul sito dell Autorità solamente il 12 giugno obbliga gli operatori ad esaudire 9000 richieste di trasferimento al giorno, rispetto alle 7500 al giorno previste in precedenza. L evasione delle pratiche deve inoltre avvenire in rigoroso ordine cronologico per evitare che gli operatori nascondano la pratica di un abbonato che effettui un consistente numero di chiamate sperando nelle more di poterlo riconquistare. Concorrenza nelle comunicazioni elettroniche TELEFONIA FISSA E MOBILE Delibera n. 324/06/CONS - Avvio di una indagine conoscitiva sui processi di integrazione tra servizi di telefonia fissa e servizi di telefonia mobile, nella transizione verso le reti di nuova generazione: aspetti di mercato e profili concorrenziali - Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (pubblicata sul Sito in data 15 giugno in corso di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana) L Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ha deciso di avviare un indagine conoscitiva sui processi d integrazione tra i servizi di telefonia fissa e quelli di telefonia mobile, anche alla luce della transizione verso le reti di nuova generazione. In particolare verrà esaminato lo sviluppo delle offerte cosiddette convergenti fisso-mobili da parte di tutti gli operatori. Saranno inoltre valutate le condizioni di effettiva concorrenza e la possibilità di replicare offerte integrate fisso-mobile anche da parte di imprese che ad oggi operano solo nella telefonia fissa o solo nella telefonia mobile. L indagine avrà una durata di 120 giorni e servirà altresì a verificare l opportunità di un intervento regolamentare Finanziamenti alle imprese AGEVOLAZIONI PER IL COMMERCIO ELETTRONICO Decreto 9 marzo Fissazione dei termini di presentazione delle domande per l accesso alle agevolazioni per lo sviluppo delle attività di commercio elettronico, di cui all art. 103, commi 5 e 6, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, nonché modifiche e integrazioni alla circolare 10 dicembre 2002, n e Decreto 9 marzo Fissazione dei termini di presentazione delle domande per l accesso alle agevolazioni per la realizzazione di progetti per il collegamento telematico delle imprese del settore tessile, dell abbigliamento e calzaturiero, di cui all articolo 103, commi 5 e 6, della legge 23 dicembre 2000, n. Nota: (*) Il testo integrale delle disposizioni illustrate è pubblicato sul sito DIRITTO DELL INTERNET N. 4/

9 NORMATIVA SINTESI 388, nonché modifiche e integrazioni alla circolare 10 dicembre 2002, n Ministero delle attività produttive (G.U. 15 maggio 2006, n. 111) Sono stati pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale del 15 maggio 2006 due bandi di notevole importanza per le imprese che intendono operare mediante piattaforme di commercio elettronico: con il primo bando si dà attuazione al decreto del 9 marzo 2006 con il quale sono state previste modifiche alla circolare n del 10 dicembre 2002 ed è stata in particolare prevista la riapertura del bando per la presentazione, da parte delle imprese, delle domande di agevolazione per la realizzazione di progetti di commercio elettronico, ai sensi del quinto comma dell art. 103, legge 23 dicembre 2000, n. 388 con il secondo bando si dà attuazione al decreto del 9 marzo 2006 con il quale sono state previste modifiche alla circolare n del 10 dicembre 2002 ed è stata in particolare prevista la riapertura del bando per la presentazione, da parte delle imprese, delle domande di agevolazione per la realizzazione di progetti di collegamento telematico nei settori tessile, abbigliamento e calzaturiero, ai sensi del quinto comma dell art. 103 della legge 23 dicembre 2000, n Interventi regolamentari in merito alla interconnessione IP e interoperabilità per la fornitura di servizi VoIP (Voice over Internet Protocol) - Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (pubblicato sul sito dell Autorità in data 19 giugno 2006) Il procedimento è stato avviato ai sensi dell art. 11 della delibera n. 11/06/CIR ed ha per oggetto la definizione degli interventi regolamentari relativi alle condizioni tecniche ed operative, che devono essere soddisfatte dagli operatori, per l attuazione degli obblighi di cui all art. 8, comma 6 della medesima delibera. Rientrano quindi nell ambito del procedimento in oggetto i problemi relativi all interconnessione e interlavoro tra reti in tecnologia IP, tra cui la definizione di un insieme comune di standard, protocolli di segnalazione ed interfacce tecniche necessari per l interconnessione e l interoperabilità nella fornitura dei servizi IP-based, tra cui il VoIP. Sono inoltre oggetto del procedimento la valutazione delle problematiche relative agli standard per la codifica di audio e video, per la fornitura di funzionalità del VoIP, quali directory, presence, istant messaging, etc., per la QoS end-to-end, per la gestione dell instradamento e le modalità di attuazione della prestazione di localizzazione nella fornitura dei servizi di emergenza. Voice over Internet Protocol INTEROPERABILITA 336 DIRITTO DELL INTERNET N. 4/2006

10 GIURISPRUDENZA CIVILE Monopoli di Stato L oscuramento dei siti di scommesse TRIBUNALE DI ROMA, 10 aprile 2006 (ord.) Est. L. Pontecorvo, Astabet c. Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato e Sogei Gestione delle scommesse - Attività svolta all estero a mezzo sito Internet accessibile dall Italia - Potere dell Amministrazione autonoma Monopoli di Stato di oscuramento del sito - Insussistenza - Procedimento d urgenza - Ordine inibitorio e di ripristino della visibilità del sito Internet - Configurabilità (r.d. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88; l.13 dicembre 1989, n. 409, art. 4, comma 4, bis; l. 23 dicembre 2005, n. 266, art. 1 comma ; d.m. 7 febbraio 2006) Il potere dell amministrazione autonoma de Monopoli di Stato di oscurare i siti internet di società che gestiscono scommesse non è esercitabile verso siti esteri (nella specie, il sito di una società maltese), in quanto il contratto di scommessa si realizza in territorio maltese e la riscossione delle poste ed il pagamento delle vincite avviene del pari all estero, restando per converso irrilevanti sia la ubicazione di tecnologia di supporto del sito web, sia l ubicazione dell apparecchio dal quale è possibile accedere al sito. Premesso L Astrabet Ltd., Società con sede in Malta ed autorizzata da quello Stato all attività di raccolta delle scommesse on line, ha lamentato che il Direttore Generale dell Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, includendo il proprio nominativo nel decreto del 7 febbraio 2006, aveva disposto l interruzione dell allacciamento alla rete internet del sito sopprimendo a tal fine l associazione tra il nome del dominio della ricorrente e l indirizzo IP corrispondente al server di sua proprietà. Tale determinazione è stata assunta sul presupposto che la società fosse sprovvista delle autorizzazioni necessarie per operare la raccolta di giochi in Italia. Ciò premesso l Astrabet Ltd, sotto il profilo del fumus boni iuris, lamenta che l atto, adottato in carenza di potere, sarebbe lesivo dei propri diritti, garantiti anche a livello comunitario, quali quelli di libertà di stabilimento, di tutela e di riservatezza delle comunicazioni, di prestazione di servizi e dei diritti della personalità. A sostegno di tale tesi che escluso che le autorità dello Stato italiano abbiano un potere di ingerenza evidenziando sul punto che ogni attività della società finalizzata al perfezionamento delle scommesse ed al pagamento delle vincite avviene fuori dal territorio nazionale e senza l intermediazione di agenti italiani. La ricorrente ha anche provveduto a citare la SO.GE.I. spa, gestore del sistema informativo dell Amministrazione finanziaria, avendo tale società proceduto alla materiale soppressione dell associazione tra il nome del dominio dell Astrabet e l indirizzo IP ad esso assegnato nonché ad attribuire alla società un diverso indirizzo IP (reperito tra quelli dedicati alla So.ge.i.) conseguendo il risultato di dirottare l utente, attraverso tale nuovo indirizzo, ad una pagina web contenente l avvertenza che il sito dell Astrabet non è raggiungibile. Si è costituito il Ministero dell Economia e delle Finanze - Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato eccependo il difetto di giurisdizione del giudice ordinario. Nel merito ha ritenuto infondati i motivi addotti a sostegno del ricorso evidenziando che la ricorrente era priva sia dell autorizzazione di pubblica sicurezza che della concessione, presupposti questi imprescindibili imposti dalla normativa statale per l esercizio delle scommesse. A tale riguardo ha sostenuto che il sistema nazionale del gioco e delle scommesse, basato sulla riserva pubblica e sulla possibilità di concedere ad altri soggetti l attività di raccolta delle scommesse solo in forza di un provvedimento amministrativo ed a seguito di una autorizzazione di polizia, non era in contrasto con i principi comunitari della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi. Si è costituita anche la SO.GE.I. spa eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva sostenendo di essersi limitata ad adempiere alle obbligazioni nascenti dal contratto di servizi. Nel merito ha ribadito le difese articolate dall Amministrazione. Sono intervenuti al fine di sostenere le ragioni dell Amministrazione la S.N.A.I., Sindacato Nazionale Agenzie Ippiche, la Trionfale srl, la Lottomatica s.p.a., la Sisal spa e la Match Point spa. Gli stessi in particolare, quali società concessionarie dell attività di raccolta delle scommesse e la SNAI quale sindacato delle Agenzie Ippiche, hanno invocato un proprio interesse all oscuramento dei siti internet illegittimi essendo tali spazi gestiti da soggetti, quali la ricorrente, privi di concessione ed hanno paventato danni DIRITTO DELL INTERNET N. 4/

11 GIURISPRUDENZA CIVILE economici che avrebbero potuto subire dalla concorrenza sleale ad opera dell Astrabet, esercitata attraverso lo sviamento di clientela. Osserva L ultima finanziaria (art. 1 commi 535 e ss. L. 266/2005) ha imposto al Ministero dell economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, di comunicare ai fornitori di connettività alla rete Internet i soggetti i quali - sprovvisti di concessione, autorizzazione licenza od altro titolo autorizzatorio o abilitativo o, comunque, in violazione delle norme di legge o di regolamento o dei limiti o delle prescrizioni definiti dall Amministrazione - offrano, attraverso la rete, giochi, scommesse o concorsi pronostici con vincite in danaro. Tale comunicazione, atto per sua natura formale, risulta avere un carattere cogente che va al di là della mera segnalazione avendo lo stesso legislatore imposto ai destinatari della comunicazione di inibire l utilizzazione delle reti delle quali sono gestori (o in relazione alle quali forniscono, servizi, per lo svolgimento dei giochi, delle scommesse o dei concorsi pronostici, di cui al comma 535) adottando a tal fine misure tecniche idonee in conformità a quanto stabilito con uno o più provvedimenti del Ministero dell economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato. Sulla base di tali disposizioni il direttore generale dell Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, con provvedimento del 7 febbraio 2006 pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 36 del 13 febbraio 2006, ha proceduto ad inserire l Astrabet nell elenco degli operatori non autorizzati alla raccolta di giochi, scommesse o concorsi pronostici. A tale inserimento l Amministrazione ha provveduto ritenendo che la ricorrente, in quanto priva di un titolo - che avrebbe dovuto essere rilasciato dallo Stato - avrebbe violato il disposto di cui all art. 4 della legge 13 dicembre 1989 n. 401 (rientrando pertanto la società nella categoria contemplata dall art. 1 comma 535 della l. 266/2005) avendo effettuato sul territorio nazionale, attraverso la rete internet ovvero altre reti telematiche o di telecomunicazione, la raccolta di giochi riservati allo Stato. Con lo stesso provvedimento l Amministrazione, in esecuzione dell obbligo informativo previsto dalla l. 266/2005, aveva comunicato ai fornitori di servizi di rete l elenco dei soggetti ai quali avrebbe dovuto essere impedito l accesso alla rete di comunicazione. Riassunti in tali termini le modalità della condotta che avrebbe recato pregiudizio alla ricorrente è escluso che il ricorso veda quali legittimati passivi i singoli fornitori di servizi di rete e la stessa SO.GE.I. spa. Tali soggetti, infatti, sono meri esecutori di una disposizione ministeriale emessa da un organo amministrativo il quale, avvalendosi di una norma di legge che ha sostanzialmente delegato l attività di individuazione dei soggetti che dovrebbero rientrare nella categoria descritta nella disposizione generale, ha incluso - propriamente o impropriamente - la ricorrente nell elenco degli operatori da assoggettare ad oscuramento, restando con ciò individuata la materia del contendere. Tale convincimento, peraltro, è ulteriormente confermato dagli stessi effetti di una tale disposizione essendo a tal fine sufficiente evidenziare che, come risultato del tentativo finalizzato ad ottenere il collegamento via internet al sito si viene indirizzati ad una pagina ove campeggia il logo dell AAMS e sotto il titolo AVVERTENZA - SITO NON RAGGIUNGI- BILE e ancora In applicazione del decreto dell Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (AAMS) del 7 febbraio 2006, con il quale è stata data attuazione all art. 1, commi da 535 a 538, della Legge 23 dicembre 2005, n. 266, disciplinanti l offerta di giochi per via telematica, il sito richiesto non è più raggiungibile poiché sprovvisto delle autorizzazioni necessarie per operare la raccolta di giochi in Italia L elenco degli operatori autorizzati al gioco telematico è disponibile sul sito istituzionale È poi da escludere che la parte ricorrente abbia inteso prospettare l esistenza di situazioni svincolate dall imposizione dell Amministrazione adombrando l esistenza di un modus operandi suscettibile di autonoma tutela nei confronti dei convenuti per aver ad esempio il provider violato l obbligo contrattuale di garantire la connessione al proprio sito. Accertata l esistenza di una condotta nei termini appena descritti è da ritenere che sussiste la giurisdizione del giudice ordinario nella materia per cui è controversia e ciò pur in presenza di contestazioni mosse dalla parte ricorrente all attività della PA che si risolverebbero, di fatto, nella impugnazione di un provvedimento amministrativo del quale viene denunciata la illegittimità. È, infatti, da richiamare il principio affermato dalla Suprema Corte ed ormai consolidato (per tutte v. Corte cass. SU n. 500/1999) che ha radicalmente modificato l applicazione del criterio di riparto della giurisdizione, configurando la norma generale sull illecito (art c.c.) come norma primaria attributiva di un autonomo diritto soggettivo al ristoro del danno ingiusto (anche attraverso l esecuzione in forma specifica) - determinato cioè in assenza di una causa di giustificazione, svincolato e non più individuabile attraverso la diversa situazione giuridica soggettiva lesa dalla condotta materiale o provvedimentale della P.A. - con la conseguenza che l azione può esperirsi avanti il GO senza la necessaria pregiudizialità del giudizio di annullamento dell atto amministrativo illegittimo. Al giudice ordinario, peraltro, è attribuita la tutela ogni qual volta venga prospettata la violazione di un diritto in presenza di atti posti in essere in carenza di potere. Nel caso concreto è stata prospettata una situazione di libertà da un potere impositivo da parte della P.A. situazione questa che si connota per la consistenza propria del diritto soggettivo e si risolve in una questione interpretativa delle norme di previsione. 338 DIRITTO DELL INTERNET N. 4/2006

12 GIURISPRUDENZA CIVILE È quindi da valutare se attraverso l attività della P.A. sia stato leso il diritto in capo alla ricorrente di prestare i propri servizi all interno del territorio dell Unione Europea circostanza questa che impone una valutazione sulla questione se l operatore straniero possa rivolgersi a scommettitori italiani senza violare la legge italiana e comunque senza essere assoggettato alla normativa italiana che disciplina il gioco d azzardo. È al riguardo da ricordare che, nell attuale sistema delle scommesse in ambito nazionale, è necessario ottenere una licenza che può essere accordata esclusivamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte dei Ministeri o di altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione. Ne deriva che il privato che voglia esercitare nello Stato un attività di scommesse pubbliche deve essere munito sia dell autorizzazione di pubblica sicurezza sia della concessione. Coerentemente con tale sistema l art. 37 della legge n. 388/2000 ha introdotto nell art. 4 l. n. 401/1989 il comma 4 bis, secondo cui le sanzioni penali previste nei commi precedenti sono applicate a chiunque, privo di concessione, autorizzazione a licenza di p.s. ai sensi dell art. 88 t.u.l.p.s. svolga un attività organizzata diretta ad accettare o raccogliere, anche per via telefonica o telematica, scommesse di qualsiasi genere da chiunque gestite in Italia o all estero. Il successivo D.L. 8 luglio 2002 n. 138, convertito in legge 8 agosto 2002 n. 178, ha stabilito l unificazione delle competenze in capo all Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (A.A.M.S.), alla quale sono affidate in concessione tutte le funzioni in materia di organizzazione ed esercizio dei giochi, scommesse e concorsi pronostici (ferma restando la riserva a favore del C.O.N.I. prevista dall art. 6 l. n. 496/1948). È a questo punto da valutare la posizione della ricorrente di fronte alla legge nazionale richiamata nel provvedimento contestato - e, segnatamente, dell art. 4 della legge 13 dicembre 1989 nella parte in cui punisce, al comma 4 bis chiunque, privo di concessione, autorizzazione o licenza svolga in Italia qualsiasi attività organizzata al fine di accettare o raccogliere o comunque favorire l accettazione o in qualsiasi modo la raccolta, anche per via telefonica o telematica, di scommesse di qualsiasi genere da chiunque accettate in Italia o all estero. Tale norma peraltro non risulta in alcun modo innovata o integrata dall art. 1 comma 535 della nuova legge finanziaria essendo evidente che la legge italiana può limitare soltanto le attività organizzate nell ambito del proprio territorio e non anche le attività che si svolgono liberamente in altri Paesi ed, in particolar modo, all interno dell Unione ove, peraltro, vige la libera prestazione dei servizi. Ne deriva che la disposizione, nella parte in cui prevede che il Ministero dell economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato comunica ai fornitori di connettività alla rete Internet i casi di offerta, attraverso le predette reti, di giochi, scommesse o concorsi pronostici con vincite in denaro in difetto di concessione, autorizzazione, licenza od altro titolo autorizzatorio o abilitativo o, comunque, in violazione delle norme di legge o di regolamento o dei limiti o delle prescrizioni definiti dall Amministrazione stessa non può che riferirsi ai casi in cui vi sia una qualche forma di offerta, anche attraverso intermediari, che, in quanto organizzata nel territorio dello Stato, necessiti di un titolo abilitativo rilasciato dalle autorità italiane. È, quindi, da evidenziare che la società ricorrente risulta registrata a Malta (paese che dal 1 maggio 2004 fa parte dell Unione Europea essendo stato il suo ingresso nell UE deciso nel vertice di Copenaghen del 13 dicembre 2002, decisione poi rattificata dal popolo maltese l 8 marzo 2003 con un referendum) ed è da quello Stato autorizzata all attività di raccolta delle scommesse on line. La stessa inoltre non risulta aver predisposto in territorio italiano le proprie strutture (personale, locali ed apparecchi telematici necessari alla prestazione del servizio né emerge che la società si avvalga o si sia avvalsa di garanzie di intermediari operanti in Italia oppure di gestori aventi sede in Italia oppure, ancora, di delegati alla riscossione delle poste od al pagamento delle vincite da effettuarsi in Italia operanti nel territorio nazionale. Emerge invece (vedi la stampa delle istruzioni pubblicate sul sito della società) che la ricorrente ha realizzato una struttura predisposta a ricevere le puntate dagli scommettitori attraverso un collegamento diretto. Tali utenti poi operano attraverso un conto - deposito ubicato in territorio maltese che è alimentato sia con le vincite accreditate allo scommettitore che a mezzo di vaglia intestati alla società oppure di bonifici bancari che confluiscono su un conto della stessa società accesso presso la Bank of Valletta. Sotto il profilo strettamente negoziale (in relazione quindi alla offerta al pubblico ed alla conclusione dei contratti), poi, è da rilevare che il contratto si realizza interamente in territorio Maltese. La costante giurisprudenza della Corte di Giustizia CE afferma, infatti, che il luogo di stabilimento del prestatore di servizi, quali le società che forniscono servizi tramite la rete Internet, deve essere individuato non con la ubicazione della tecnologia di supporto del sito Web, né con la ubicazione dell apparecchio dal quale è possibile accedere al sito bensì con riferimento al luogo in cui la società ha il centro delle sue attività. Considerando pertanto il servizio specifico consistente nell offerta al pubblico delle poste delle giocate e nella raccolta delle scommesse ne consegue che il contratto aleatorio si conclude quando l accettazione - trasmessa telematicamente dal giocatore - perviene all indirizzo elettronico del preponente il quale, secondo l indicato criterio di localizzazione dell attività d impresa, va individuato territorialmente presso la sede operativa della società in Malta (è appena il caso di rilevare come alla fattispecie in esame non si applica lo schema di contrat- DIRITTO DELL INTERNET N. 4/

13 GIURISPRUDENZA CIVILE tazione disciplinato dagli artt. 9 ss. della direttiva 2000/31/CE del Parlamento EU e del Consiglio in data 8 giugno dirett. sul commercio elettronico -, in considerazione della espressa esclusione dei giochi d azzardo e delle scommesse disposta dall art. 1 paragr. 5 lett. d; cfr. anche art. 1 comma 2 lett. g, del d.lgs. 9 aprile 2003 n. 70). Volendo, infine, ancorare l attività materiale di scommessa ad un luogo certo - così adeguando l astrazione della rete a concetti più vicini all operatore di diritto - tale luogo non può che essere quello in cui la puntata è trattata. Per meglio chiarire tale concetto è da considerare che, nel momento in cui lo scommettitore immette la puntata in rete, una tale attività non costituisce ancora il perfezionamento della scommessa. Tale risultato, infatti, si avrà solo allorché, attraverso l immissione in rete della puntata da parte dello scommettitore, la stessa venga inserita - id est accertata - dal proprietario e gestore del sito divenendo a quel punto una obbligazione valutabile in termini di debito o credito ancorata all evento aleatorio. La separazione tra i due momenti è apprezzabile dal punto di vista giuridico ove si consideri che la puntata ben potrebbe mancare di perfezionarsi in scommessa valutabile nei termini appena descritti ove, per ipotesi, lo scommettitore effettua la puntata ma la stessa, per i più diversi motivi, non giunge a conoscenza del raccoglitore oppure, ancora, nel caso in cui la società di scommesse on line ritenga di non poter ricevere la puntata. Avuto riguardo alle dette due fasi è pacifico che la scommessa potrebbe perfezionarsi solo in Malta. È altresì acclarato che la stessa puntata dello scommettitore è eseguita in Malta e, segnatamente, nel momento in cui lo scommettitore, operando attraverso la rete, svincola la provvista attingendo dal conto - deposito acceso ed ubicato in territorio maltese. In definitiva difetta, nella specie, l elemento costitutivo dell illecito rappresentato dalla caratterizzazione territoriale di una stabile organizzazione diretta a favorire la raccolta o accettazione delle scommesse ( svolga in Italia qualsiasi attività organizzata ) non essendo l organizzazione di un sito Web gestito da società estera per la raccolta di scommesse per definizione riconducibile ad un ambito spaziale predefinito dovendo configurarsi la rete come area della comunicazione globale e dovendo escludersi che possa rientrare in una attività organizzativa la creazione delle condizioni di accesso al sito internet attraverso il collegamento telematico (la possibilità offerta allo scommettitore italiano di interagire a distanza con la sede operativa della società ubicata all estero, sia pure attraverso un link, non è rapportabile ad una specifica predisposizione di mezzi finalizzati allo specifico scopo di raccogliere scommesse in territorio italiano). Escluso, pertanto, che la ricorrente abbia violato norme suscettibili di rilievo penale che possano aver legittimato l attività di prevenzione esercitata dall Amministrazione resta da valutare se, attraverso le modalità di gioco appena descritte, vi sia stata la violazione di norme imperative oppure di altre norme, anche di carattere fiscale, che possano essere in qualche modo ostative al gioco telematico come organizzato dalla società ricorrente dovendo al riguardo essere considerato che l assenza di una attività di organizzazione predisposta all interno dello Stato rende superfluo esaminare, alla luce delle disposizioni del Trattato istitutivo dell Unione sulla libera prestazione di servizi, i limiti e la validità delle norme nazionali rispetto alle disposizioni che riservano a determinati soggetti pubblici di diritto di ricevere scommesse (la Corte di Giustizia delle Comunità europee aveva ritenuto tali norme non contrastanti con le disposizioni del Trattato qualora le stesse non fossero sproporzionate con gli obiettivi di politica sociale tendenti a contenere il fenomeno e a limitarne gli effetti socialmente nocivi - v. sentenza 21 ottobre 1999 in causa C-67/98, Zenatti, nonché sentenza 21 settembre 1999, in causa C-124/97, Markku, che richiamano sentenza 24 marzo 1994 in causa C-275/92, Shindler). Tutti i casi esaminati dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea, infatti, riguardano l esercizio, con organizzazione stabile di mezzi e di persone, nel territorio di uno Stato membro, di attività di intermediazione per la raccolta di scommesse (nel caso Zenatti, in particolare, effettuata attraverso allibratori che - dopo averle raccolte - inoltravano le scommesse direttamente alla società estera). Nel caso in esame, invece - come più volte evidenziato - l attività contestata alla ricorrente risulta essere svolta liberamente in un altro Paese dell Unione (e ciò anche in forza di una specifica abilitazione). È, quindi, da rilevare che non emerge che la società, attraverso la costituzione del fondo per le scommesse, abbia potuto approntare un tipo di organizzazione che abbia in qualche modo favorito l aggiramento da parte dello scommettitore cittadino italiano, il quale si trova a dover trasferire capitali all estero per sovvenzionare il conto, della normativa finalizzata a prevenire l utilizzazione del sistema finanziario a scopo di riciclaggio di cui alla legge 5 luglio 1991, n. 197 (che ha convertito in legge, con modificazioni, il decreto-legge 3 maggio 1991, n. 143) non risultando in alcun modo compromessa la funzione di vigilanza attribuita in materia alle autorità statali. Non sono parimenti invocabili i motivi di ordine pubblico e di pubblica sicurezza o, prima ancora, di tutela del giocatore (che a norma degli articoli 46 e 55 del Trattato Ce sarebbero idonei a giustificare restrizioni ai principi di libero stabilimento e di libera prestazione dei servizi) attagliandosi la fattispecie in esame, come più volte ribadito, ai casi di scommesse organizzate ed effettuate all estero ed essendo l attività esercitata dalla ricorrente autorizzata da uno Stato membro (licenza di remote gaming per lotterie ed altri giochi n. LGA/CL2/201/2005 rilasciata dall Ente per i giochi e le lotterie di Malta). L insussistenza di una attività di raccolta di scommesse nel territorio dello Stato porta anche ad escludere che la ricorrente, come lamentato dalle parti intervenienti, si 340 DIRITTO DELL INTERNET N. 4/2006

14 GIURISPRUDENZA CIVILE sia resa responsabile di illeciti valutabili sotto il profilo della concorrenza sleale consumata mediante lo sviamento di clientela. Tale sviamento infatti, ove effettivamente sussistente, sarebbe comunque da considerarsi quale attività lecita esercitata attraverso strumenti commerciali che vengano forniti dalla rete, realtà questa che non può essere ignorata. Il ricorso deve essere pertanto accolto considerando, altresì, l evidente periculum in mora desumibile dalla repentina interruzione dell attività commerciale esercitata da un impresa strutturata per operare on line nonché dalle intuibili conseguenze, delle quali sarebbe chiamata a rispondere la società, derivanti dall impossibilità da parte degli utenti di accedere ai loro conti e/o depositi. Stante la natura cautelare ancitipatoria del provvedimento concesso e la sua tendenziale definitività a sopravvivere come titolo esecutivo immediatamente eseguibile senza che il ricorrente sia tenuto a promuovere o a perseguire un accertamento positivo del proprio diritto (la versione riformata dall articolo 669 octies precisa come ciascuna parte può iniziare il giudizio di merito) deve provvedersi sulle spese del giudizio. Le stesse sono interamente compensate tra tutte le parti stante la novità delle questioni trattate. IL COMMENTO di Francesco Buffa Il potere dell Amministrazione autonoma monopoli di Stato di oscurare i siti internet che gestiscono attività di scommesse ha per presupposto l illiceità dell attività esercitata ed è destinato a venire meno tutte le volte in cui l attività di gestione è consentita in quanto autorizzata nel paese d origine e svolta in attuazione del principio comunitario della libera prestazione dei servizi. 1. La vicenda portata sub judice La Astrabet Ltd., un impresa con sede a Malta che ha per oggetto sociale la raccolta di scommesse e che è autorizzata nel suo Paese all esercizio dell attività di gestione di scommesse, esercita on line la sua attività, attraverso un proprio sito internet. In tale ambito, svolge attività con chiunque, connesso alla rete internet, intenda fruire dei suoi servizi, e dunque anche con scommettitori italiani. La detta società non ha avuto alcuna autorizzazione ad operare nel territorio italiano e non risulta aver fatto richiesta di autorizzazione, né ovviamente - quale soggetto estero - è titolare di concessione all esercizio di attività relativa alle scommesse: la sua attività è formalmente priva di autorizzazione e concessione ed è penalmente vietata dalle norme italiane. La società è stata conseguentemente inclusa (con circa altre 500 soggetti) in un elenco di siti da oscurare per provvedimento dell amministrazione dei Monopoli di Stato, che opera in applicazione delle norme del decreto 7 febbraio 2006 che ha dato attuazione al disposto della legge nazionale italiana 23 dicembre 2005, n. 266 (recante Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato, c.d. legge finanziaria 2006), art. 1 commi A seguito del detto provvedimento dell AMS, era stata interrotto l allacciamento alla rete del sito della società, sopprimendo l associazione tra il nome del dominio Astabet.com e l indirizzo IP corrispondente al server di sua proprietà, ed escludendo più specificamente la possibilità dei providers italiani di fornire direttamente la reperibilità del sito (il sito restava sostanzialmente reperibile da providers esteri e dunque, sembra di poter affermare, attraverso connessioni telematiche estere pur con soggetti italiani, operanti - magari dall Italia - direttamente con providers esteri). Veniva contestualmente istituita un associazione tra il dominio dell Astrabet e un diverso indirizzo IP, con la conseguenza di dirottare l utente a pagina web contenente l avvertenza della irraggiungibilità per ragioni legali del sito della Astrabet. Era quindi accaduto che, mentre altre aziende nelle stesse condizioni si erano rivolte (con esito negativo) ai giudici amministrativi, Astrabet, invece, si era rivolta al giudice civile, il quale ha accolto il ricorso. 2. La decisione L ordinanza ha accolto il ricorso ordinando al ministero dell Economia e Finanze Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato l immediato ripristino dell allacciamento alla rete internet del sito e, dunque, dell associazione tra il nome di dominio predetto e l indirizzo IP corrispondente al server di proprietà della ricorrente, rimuovendo tutte le misure adottate al fine di inibire l accesso al sito della società predetta. Sotto il profilo processuale, la decisione afferma intanto la giurisdizione del giudice ordinario in materia: in particolare, sottolinea che da un lato la ricorrente ha prospettato una situazione di libertà dal potere impositivo della p.a. connesso all iniziativa imprenditoriale e, dall altro lato, che la norma generale sull illecito è norma primaria attributiva di un autonomo diritto al ristoro del danno ingiusto (anche attraverso l esecuzione specifica) cagionato da azione amministrativa posta in essere in carenza di potere, ciò che rende irrilevante la consi- DIRITTO DELL INTERNET N. 4/

15 GIURISPRUDENZA CIVILE derazione della posizione soggettiva lesa e della sua natura eventuale di interesse legittimo (che viene valutata solo incidentalmente). Ancora, sotto il profilo processuale, va ricordato che il giudizio ha visto non solo la partecipazione della Astrabet e dell Amministrazione dei monopoli, ma anche in veste di convenuta della SOGEI, gestore del sistema informativo dell amministrazione finanziaria, che aveva provveduto materialmente all oscuramento del sito, e dall altro lato, in veste di interventori ad adiuvandum, di varie società concessionarie dell attività di raccolta delle scommesse, che hanno invocato un proprio interesse diretto all oscuramento del sito in correlazione con la concorrenza sleale dallo stesso subita attraverso lo sviamento di clientela. In proposito, va rilevata l affermazione giudiziale nel provvedimento in commento del difetto di legittimazione a partecipare al giudizio della SOGEI e dei singoli fornitori dei servizi di rete, essendo gli stessi meri esecutori di una disposizione ministeriale emessa dalla p.a. sulla base di norma di legge. Venendo al merito della questione, la decisione esclude l applicabilità della normativa italiana - ed in particolare dei divieti in essa contenuti - alla fattispecie in questione, sul presupposto che la normativa si applica solo ai casi in cui vi sia una qualche forma di attività radicata in Italia in quanto organizzata nel territorio dello Stato, direttamente o per mezzo di intermediari. Nel caso, invece, secondo il giudice, l attività è posta in essere da soggetto estero in territorio estero, perché sia il contratto di scommessa si realizza in territorio maltese (ove deve pervenire l accettazione dell utente dell offerta di scommessa formulata dalla Astrabet, sicché se tale accettazione non pervenisse al raccoglitore o no venisse accettata la fattispecie non si perfezionerebbe), sia perché la riscossione delle poste ed il pagamento delle vincite avviene all estero (atteso che gli utenti operano attraverso un conto deposito ubicato in territorio maltese, che movimentano a distanza). Inoltre, richiamando la giurisprudenza comunitaria sul luogo di stabilimento del prestatore di servizi, la pronuncia in commento afferma che tale luogo di stabilimento deve essere individuato non con la ubicazione di tecnologia di supporto del sito web, né con l ubicazione dell apparecchio dal quale è possibile accedere al sito, ma con riferimento al luogo in cui la società ha il centro delle sue attività. Aderendo implicitamente alla teoria della natura passiva del sito web, la pronuncia evidenzia che la possibilità data allo scommettitore di interagire a distanza con la sede operativa della società ubicata all estero, sia pure attraverso un link, non è rapportabile ad una specifica predisposizione di mezzi finalizzati allo specifico scopo di raccogliere scommesse in territorio italiano. Attraverso tale strada, dunque, viene esclusa l applicabilità dell orientamento della Cassazione relativo alla legittimità delle norme penali repressive dell attività di gambling senza licenza (orientamento sul quale la pronuncia non prende alcuna posizione definitiva), proprio sul presupposto che la norma è inapplicabile al caso di specie per essere lo stesso perfezionatosi integralmente all estero. Quanto al periculum in mora, l ordinanza ha desunto lo stesso dalla repentina interruzione dell attività commerciale esercitata da un impresa strutturata per operare on line nonché dalle intuibili conseguenze, delle quali sarebbe chiamata a rispondere la società, derivanti dall impossibilità da parte degli utenti di accedere ai loro conti e/o depositi. A seguito della pronuncia e dell inottemperanza da parte dell amministrazione, Astrabet aveva allora richiesto l intervento di un ufficiale giudiziario(notizia in che, avuto accesso alla sede dell Aams, ha chiesto alla Direzione generale di applicare quanto disposto, ed alla fine Astrabet è riapparso anche a coloro che accedono alla rete da provider nazionali. 3. Considerazioni critiche sull ordinanza La conclusione dell ordinanza è del tutto condivisibile, mentre non lo è affatto la motivazione, essendo del tutto diverse, a parere di chi scrive, le ragioni giuridiche che avrebbero dovuto portare all accoglimento del ricorso. Il decisum poggia sostanzialmente sul presupposto - non condivisibile per quanto si dirà - dello svolgimento dell attività di scommesse fuori dal territorio nazionale, ed è destinato a cadere (salvo altre argomentazioni) ove venga meno tale presupposto. Per affermare lo svolgimento all estero dell attività, la decisione in commento applica principi civilistici e fiscali in sé astrattamente corretti, ma utilizzati impropriamente per finalità diverse: più specificamente, l ordinanza rileva che la conclusione del contratto è all estero ove, trattandosi di gestione, perviene l accettazione dell utente telematicamente trasmessa, ed ove peraltro si trova lo stabilimento del prestatore dei servizi. Tale circostanza, vera ai fini civilistici della conclusione del contratto, e, quanto al secondo aspetto, della disciplina fiscale applicabile (ma qui si pongono a ben vedere altre problematiche), è invece del tutto irrilevante per verificare ove si svolga in concreto l attività economica, atteso che gli stessi principi sono compatibili con il sostanziale svolgimento dell attività in Italia. Del resto, nessuno dubita in linea generale che un attività imprenditoriale transfrontaliera si possa ritenere come svolta in Italia benché il luogo di conclusione dei contratti sia all estero, e benché l impresa abbia all estero il suo stabilimento. La soluzione accolta dall ordinanza trascura poi il principio penalistico a base della territorialità, che attribuisce rilevanza anche alle frazioni pur minime di condotta o di evento che si verifichino nel territorio italiano (e che valgono a fondare la giurisdizione del giudice italiano), e che frazione della condotta o dell evento può ben essere considerato il flusso telematico dell impresa con gli utenti ubicati in Italia. 342 DIRITTO DELL INTERNET N. 4/2006

16 GIURISPRUDENZA CIVILE Dal riscontro dell illiceità penale della condotta derivano poi una serie di conseguenze anche sul piano civilistico, atteso che l attività vietata penalmente è nulla e può essere strumento di concorrenza sleale proprio perché realizzata con mezzo illecito, come nel caso sostenuto delle imprese intervenute in giudizio ad adiuvandum. A ben vedere, la pronuncia non è condivisibile per il suo presupposto dogmatico fallace che è costituito dalla asserita natura passiva del sito internet attraverso il quale si gestisce l attività di gambling. Al riguardo, deve infatti escludersi che (1) il server del sito abbia natura passiva, quale mero tramite per la connessione: infatti, se è vero che spesso l autore di un sito non è in grado di controllare l accesso né di prevedere quali percorsi seguiranno i dati immessi (atteso che il passaggio del testo attraverso altri servers ed il conseguente ampliamento quantitativo dei destinatari si compiono senza alcun intervento umano, e si presenta come l automatico svolgimento di un azione ormai conclusasi), è anche vero che vanno considerati unitariamente quali momenti dell azione tutte le operazioni automatiche eseguite dai sistemi informatici collegati tra loro al fine di consentire la connessione in rete e che la riproduzione finale dei dati rientra giuridicamente nell azione preventivata del resto dal soggetto che ha immesso i dati: luogo dell azione allora non può che essere considerato anche quello dove avviene la memorizzazione, la duplicazione, la ritrasmissione dei dati immessi ad altri servers o snodi di rete, essendo arbitrario distinguere il primo sito di immissione dagli altri; né ha senso delimitare territorialmente il concetto di azione, visto che indipendentemente dal luogo in cui si è verificata la prima immissione tutti i soggetti collegati al sistema possono comunque accedervi, con la connessa impossibilità di stabilire in concreto fin dove si estenda l originaria immissione dei dati. Se ciò è vero, e, allora può dirsi che l azione si è manifestata in tutti gli ordinamenti in cui si è avuta l accessibilità dell informazione trasmessa in rete. Non appare neppure corretta l osservazione in ordine alla irrilevanza del mezzo tecnico adoperato per stabilire le connessioni tra impresa ed utenti, potendo ben essere rilevante sia il luogo in cui si trovano i servers del provider su cui si appoggia il sito web in questione, sia la sede del provider medesimo (ovunque siano dallo stesso allocati fisicamente i dati). Come si può escludere che l attività sia svolta in Italia ove sia posta in essere con sito web ospitato sui servers di un provider italiano ovvero sui server allocati in Italia di un provider estero? L ordinanza, peraltro, coerentemente con l esclusione della rilevanza di tali questioni, non approfondisce questi aspetti, sicché non è dato modo di sapere chi fosse nel caso il provider della Astrabet e di quale nazionalità (e se per avventura fosse italiano), né dove avesse allocato i files del sito di scommesse (magari in Italia). Infine, l ordinanza in commento non affronta il problema - che a chi scrive appare invece centrale e risolutivo - della liceità dell attività oscurata (e quindi dell illiceità dell oscuramento e della fondatezza dell azione inibitoria) in quanto le norme di divieto sono radicalmente in contrasto con principi basilari della comunità europea. 4. Il quadro normativo Occorre premettere che nell ordinamento penale italiano, una norma contenuta in una legge speciale, l art. 4 comma 4 bis della legge 13 dicembre 1989, n. 409, punisce chiunque, privo di concessione e di autorizzazione di polizia, svolga in Italia qualsiasi attività organizzata al fine di accettare o raccogliere, o comunque favorire l accettazione o la raccolta - anche per via telefonica o telematica - di scommesse da chiunque gestite in Italia o all estero: viene dunque sanzionato l esercizio non autorizzato di una funzione intermediatrice a favore di un gestore di scommesse (abilitato o meno). La gestione telematica dell attività intermediatrice prevista e punita dalla norma consente la verificazione, anche frequente, della fattispecie, in relazione a scommesse gestite da siti appoggiati su providers esteri e gestiti in Paesi esteri, con la particolarità, come nelle vicende portate all attenzione dei giudici italiani e nel caso deciso dall ordinanza in commento, della liceità dei giochi in questione nei Paesi in cui sono gestiti i siti (per essere autorizzati ivi i gestori o per non essere ivi prescritta alcuna autorizzazione). Infatti, l articolo 88 del r.d. 18 giugno 1931, n. 773, nello stabilire che la licenza per l esercizio delle scommesse può essere concessa esclusivamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte di Ministeri o di altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse, nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stessa concessione autorizzazione, chiarisce che il privato che voglia esercitare un attività di scommesse pubbliche deve essere munito sia dell autorizzazione di pubblica sicurezza sia della concessione. In tale contesto disciplinare è intervenuta la l. 23 dicembre 2005, n. 266, recante Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2006) (2), ha previsto espressamente all art. 1 commi , fermi i poteri dell autorità e della polizia giudiziaria ove il fatto costituisca reato, un inedito potere di oscuramento del sito di gestione delle scommesse del Ministero dell Economia e delle Finanze - Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato: in base a tale norma, infatti, l amministrazione suddetta comunica ai fornitori di connettività alla rete Internet ovvero ai gestori di altre reti telematiche o di telecomu- Note: (1) F.Buffa, Internet e criminalità. Finanza telematica off shore, Milano, 2001, 167 ss., ed ivi richiami sul tema. (2) Per un commento della quale si rinvia a A.Pascerini, Giochi e scommesse on line: la finanziaria contro la UE?, in 14 ottobre 2005 DIRITTO DELL INTERNET N. 4/

17 GIURISPRUDENZA CIVILE nicazione o agli operatori che in relazione ad esse forniscono servizi telematici o di telecomunicazione, i casi di offerta, attraverso le predette reti, di giochi, scommesse o concorsi pronostici con vincite in denaro in difetto di concessione, autorizzazione, licenza od altro titolo autorizzatorio o abilitativo o, comunque, in violazione delle norme di legge o di regolamento o dei limiti o delle prescrizioni definiti dall Amministrazione stessa ; i destinatari delle comunicazioni hanno l obbligo di inibire l utilizzazione delle reti, delle quali sono gestori o in relazione alle quali forniscono servizi, per lo svolgimento dei giochi, delle scommesse o dei concorsi pronostici, di cui al comma 535, adottando a tal fine misure tecniche idonee in conformità a quanto stabilito con uno o più provvedimenti del Ministero dell economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato. La disciplina prevede peraltro sanzioni amministrative di rilevante entità, stabilendo che in caso di violazione dell obbligo di cui al comma 536, si applica una sanzione amministrativa pecuniaria da a euro per ciascuna violazione accertata. L autorità competente è l Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, e che la Polizia postale e delle telecomunicazioni ed il Corpo della Guardia di finanza, avvalendosi dei poteri ad esso riconosciuti dal decreto legislativo 19 marzo 2001, n. 68, cooperano con il Ministero dell economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato per l applicazione delle disposizioni di cui ai commi 536 e 537, secondo i criteri e le modalità individuati dall Amministrazione stessa d intesa con il Ministero dell interno - Dipartimento della pubblica sicurezza (commi ). Il Ministero dell economia e finanze, con provvedimento del 7 febbraio 2006, ha disciplinato la rimozione dei casi di offerta in assenza di autorizzazione, attraverso rete telematica, di giochi, lotterie, scommesse o concorsi pronostici con vincite in denaro (G.U. n. 36 del 13 febbraio 2006). Secondo tale provvedimento, vengono considerati fornitori di servizi di rete i fornitori: - di connettività, ovvero gli access provider, vale a dire ogni soggetto che consente all utente l allacciamento alla rete internet ovvero ad altre reti telematiche o di telecomunicazione o agli operatori che in relazione ad esse forniscono servizi telematici o di telecomunicazione; l access provider, puo altresi, concedere al cliente uno spazio, da gestire autonomamente, sul disco fisso del proprio elaboratore; - di servizi di providing, ovvero service provider, vale a dire ogni soggetto che, una volta avvenuto l accesso alla rete internet ovvero ad altre reti telematiche o di telecomunicazione, consente all utente di compiere determinate operazioni, quali l utilizzo della posta elettronica, la suddivisione e catalogazione delle informazioni, il loro invio a soggetti determinati, ecc.; -di contenuti, ovvero content provider, vale a dire ogni operatore che mette a disposizione del pubblico informazioni ed opere di qualsiasi genere (riviste, fotografie, libri, banche dati, versioni telematiche di quotidiani e periodici, ecc.) caricandole sulle memorie del proprio server e collegando tale server alla rete internet ovvero ad altre reti telematiche o di telecomunicazione; il content provider è anche chi si obbliga a gestire e ad organizzare le pagine «web» immesse in rete dal proprio cliente. Il decreto definisce altresì le attività che possono essere prescritte ai providers, come sopra definiti, e che consistono nella attività del fornitore di servizi d rete, finalizzata all interruzione: dell allacciamento alla rete internet ovvero ad altre reti telematiche o di telecomunicazione agli operatori non autorizzati; dei servizi di providing agli operatori non autorizzati; dei servizi di content provider agli operatori non autorizzati. A norma dell art. 2 l AAMS provvede a comunicare ai fornitori di servizi di rete l elenco degli operatori non autorizzati i termini entro i quali sono tenuti a procedere alle inibizioni. Il predetto elenco è reso disponibile anche attraverso il sito istituzionale Dall art. 4 del decreto viene stabilita l assenza dell obbligo generale di sorveglianza, prevedendosi quanto segue. Nella prestazione dei servizi di cui all art. 3, il fornitore di servizi di rete non è assoggettato ad un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o archivia elettronicamente, né ad un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attivita non autorizzate. Fatte salve le disposizioni di cui all art. 3, il fornitore di servizi di rete è comunque tenuto: a) ad informare tempestivamente AAMS qualora sia a conoscenza di presunte attivita o informazioni riguardanti attività di gioco esercitate da un operatore non autorizzato, suo destinatario di servizi; b) a fornire tempestivamente ad AAMS le informazioni in suo possesso che consentano l identificazione dell operatore non autorizzato con il quale ha accordi di archiviazione elettronica dei dati, al fine di individuare e prevenire attività non autorizzate. Il fornitore di servizi di rete è civilmente responsabile nei confronti di terzi del contenuto dei servizi offerti nel caso in cui, su richiesta di AAMS, non ha agito nei termini indicati nella comunicazione di cui all art. 2, comma 2, per impedire l accesso a detto contenuto, ovvero se, avendo avuto conoscenza del carattere illecito o pregiudizievole di un servizio al quale assicura l accesso, non ha provveduto ad informarne AAMS. Ai sensi dell art. 3, poi, di disciplina la responsabilità dei fornitori di servizi di rete: Il fornitore di connettività che trasmette, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un operatore non autorizzato alla raccolta di giochi, o che fornisce accesso alla rete di comunicazione al medesimo operatore, è responsabile delle informazioni trasmesse nell i- 344 DIRITTO DELL INTERNET N. 4/2006

18 GIURISPRUDENZA CIVILE potesi in cui non ottemperi alla comunicazione di cui all art. 2, comma 2. Il fornitore di servizi di provider che trasmette informazioni fornite da un operatore non autorizzato, ovvero che archivia elettronicamente, in via automatica e temporanea, dette informazioni, o ne cura la trasmissione ad altri destinatari, è responsabile di tali informazioni nell ipotesi in cui non ottemperi alla comunicazione di cui all art. 2, comma 2. Il fornitore di contenuti che archivia elettronicamente informazioni fornite da un operatore non autorizzato è responsabile delle informazioni archiviate nell ipotesi in cui non ottemperi alla comunicazione di cui all art. 2, comma 2. L art 4 del decreto richiama poi le sanzioni amministrative, ferma restando ovviamente l eventuale responsabilità penale dei fornitori di servizi di rete: è disposto che le violazioni alle disposizioni di cui all art. 2, comma 2, sono punite dall AAMS, ai sensi dell art. 1, comma 537, della legge n. 266 del 2005, con l applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da a euro per ciascuna violazione accertata. Il successivo d.m. 1 marzo 2006, n. 111, recante norme concernenti la disciplina delle scommesse a quota fissa su eventi sportivi diversi dalle corse dei cavalli e su eventi non sportivi da adottare ai sensi dell art. 1, comma 286, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (in G.U. - Serie Generale n. 67 del 21 marzo 2006), regola la posizione dei soggetti abilitati alla raccolta: secondo la norma, la raccolta delle scommesse è effettuata dai concessionari individuati da AAMS nel rispetto della disciplina nazionale e comunitaria, secondo le modalità ed i principi stabiliti dall art. 1, comma 287, della l. 30 dicembre 2004, n Le caratteristiche delle reti distributive dei concessionari, di cui al comma 1, sono stabilite con provvedimenti di AAMS. La raccolta delle scommesse è effettuata attraverso i luoghi di vendita o attraverso modalità «a distanza», ovvero canale telefonico, fisso o mobile, internet o TV interattiva. AAMS può autorizzare il concessionario, in occasione di manifestazioni di particolare rilievo e limitatamente allo svolgimento degli stessi, all apertura di suoi luoghi di vendita temporanei per la raccolta e l accettazione delle scommesse; AAMS, con proprio provvedimento, stabilisce i criteri per il rilascio di detta autorizzazione. Il c. 5 dell art 2 del decreto specifica poi che, fermo restando quanto previsto dal regolamento, è vietata ogni forma di intermediazione nella raccolta delle scommesse. Il successivo decreto 15 marzo 2006 detta poi le modalità applicative dell art. 1, commi 535, 536, 537 e 538, della l. 23 dicembre 2005, n. 266 (legge finanziaria 2006), in tema di offerta non autorizzata per via telematica di giochi, lotterie, scommesse o concorsi pronostici con vincite in danaro. In particolare, l art. 1 prevede che l Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato deve espletare le seguenti attività: a) individuare i siti interessati dalla normativa in questione e curarne l aggiornamento; b) individuare, d intesa con il Ministero delle comunicazioni, i fornitori di connettività ai quali comunicare i siti per i quali si debba procedere all inibizione; c) definire, d intesa con il Ministero dell interno Dipartimento della pubblica sicurezza, ai sensi dell art. 1, comma 538, della legge n. 266 del 2005, i criteri e le modalità di cooperazione con la Polizia postale e delle telecomunicazioni, nonché con il Corpo della Guardia di finanza; d) comunicare alla Polizia postale e delle telecomunicazioni ed alla Guardia di finanza l elenco dei fornitori di connettività e dei siti cui inibire l accesso alle reti di telecomunicazioni; e) curare la pubblicazione ed il relativo aggiornamento, sul sito AAMS, degli elenchi di cui alla lettera a), nonché di quello degli operatori autorizzati alla raccolta di gioco per via telematica; f) acquisire i verbali di constatazione delle violazioni accertate nei confronti dei fornitori di connettività e procedere alle relative contestazioni; g) emanare i provvedimenti di irrogazione delle previste sanzioni amministrative, curando le conseguenti procedure di riscossione e gli eventuali interventi esecutivi. 5. Critiche al sistema normativo Le critiche al sistema normativo, come sopra delineato dalle richiamate disposizioni, sono state numerose: tra le altre, ISOC ITALIA, sezione italiana di Internet society, ha lamentato espressamente la persistente attitudine del legislatore a trattare i temi che riguardano l Internet in modo non appropriato, senza cioè una previa consultazione con le fonti più accreditate di competenza, e l inidoneità anche sotto il profilo tecnico delle soluzioni prospettate dal legislatore, ed ha osservato (3) che: 1) Lo spazio dei nomi a dominio permette di identificare gli indirizzi di posta elettronica, i siti web ed altre applicazioni ed è strutturato in modo rigorosamente gerarchico. Il solo modo di intervenire nel dominio di un altro è quello di falsificare l informazione, inserendo campi aggiuntivi nello spazio dei nomi a disposizione del provider; 2) Il solo modo con cui si può rendere invisibile un informazione autoritativa è quello di impedire l accesso (via indirizzo IP filtrato) ai nomi assegnati dai registri autorizzati (come ad esempio il.com, il.uk,...); in questo caso il filtro IP impedisce l accesso ad interi Nota: (3) Filtraggio" dei siti di gioco: la posizione di Internet Society, Comunicato ISOC Italia , Posizione della sezione italiana di Internet Society (ISOC Italia) in merito al filtraggio dei siti che offrono gambling on line", in DIRITTO DELL INTERNET N. 4/

19 GIURISPRUDENZA CIVILE server che sono autoritativi per centinaia di altre destinazioni Internet, e quindi è inattuabile perché oscurerebbe centinaia di altri servizi oltre a quello che si intende realmente oscurare; 3) esistono poi i proxy server, che permettono di accedere a server WEB senza accedere direttamente agli stessi con il loro indirizzo IP nativo. Basta chiedere hosting ad un proxy server delle proprie pagine WEB, ed anche se non funziona la risoluzione nome - -» servizi/indirizzi del DNS, accedo ugualmente alle pagine WEB. I Proxi server sono tali che ospitano centinaia di siti/utenti. Per lo stesso motivo di cui sopra filtrarne uno significa filtrare centinaia di altri siti che sono legali. In linea di diritto, poi, va rilevato che si tratta di norme che vanno coordinate con l art. 16 del d.lgs. 70/03 sul commercio elettronico (attuativo della direttiva comunitaria 00/31/CE), il quale, nel disciplinare in linea generale la posizione, gli obblighi, le responsabilità ed i poteri dell host provider, limita i poteri censori dello stesso alle ipotesi di reato in relazione alle quali vi sia stata una richiesta dall autorità giudiziaria ovvero di quella amministrativa avente funzioni di vigilanza ( L autorità giudiziaria o quella amministrativa competente può esigere, anche in via d urgenza, che il prestatore, nell esercizio delle attività di cui al comma 1, impedisca o ponga fine alle violazioni commesse ): peraltro, non può sottacersi che questa norma, pur di derivazione comunitaria ed armonizzata nei vari paesi europei, fa riferimento alle autorità nazionali verso i providers di quel medesimo paese, restando per il resto immutate le regole generali della cooperazione giudiziaria civile o penale ovvero della collaborazione amministrativa pur in ambito comunitario (ciò che propriamente rileva nel caso di provider estero). Inoltre, va rilevato che le regole richiamate non contemplano ingiunzioni di autorità amministrative di singoli Paesi rivolte direttamente a soggetti stranieri (es. i providers) che operano all estero. Non è questa invece la sede per svolgere considerazioni sull opportunità delle norme della finanziaria e dei decreti attuativi sopra riportate, salvo a rilevare la carenza nel nostro legislatore nazionale di una consapevolezza circa la perdurante europolemica sulla fattispecie in discorso (di cui si dirà diffusamente tra breve), che deriva dal contrasto della normativa nazionale italiana con il sovraordinato principio comunitario dell home country control e della libera prestazione transfrontaliera anche senza stabilimento dei servizi ammessi al mutuo riconoscimento. Inoltre, l attribuzione all amministrazione dei monopoli della vigilanza sul settore (mentre la posizione dell autorità di pubblica sicurezza sembra restare sullo sfondo, più per armare la riscossione che per controllare la sicurezza del settore) conferma proprio le finalità eminentemente fiscali della disciplina, escludendo così la legittimità di una deroga ai principi comunitari di libera prestazione dei servizi (deroga che secondo la giurisprudenza unanime è possibile solo per ragioni di ordine pubblico). Quanto poi alla utilità giuridica della norma ed alla sua possibilità tecnica di attuazione, non può che rilevarsi, da un lato, che il principio di prevalenza del diritto comunitario sul diritto interno riguarda le norme di legge prima ancora che le affermazioni giurisprudenziali; dall altro lato, che la comunicazione-ingiunzione ministeriale, indirizzata ad un provider di Stato estero (comunitario o meno che sia, essendo tale aspetto irrilevante ai fini della fattispecie in commento), è poco più di un mero flatus vocis. Una corretta soluzione al problema postula un inquadramento dello stesso nel principio di territorialità della legge penale e nei principi comunitari della libertà di circolazione e di prestazione dei servizi. 6. L evoluzione della giurisprudenza in materia: la prima giurisprudenza nazionale Quanto alla rilevanza penale della fattispecie, occorre intanto premettere che il principio di territorialità della norma penale di cui all art. 6 cod.pen. (4) consente di attribuire rilevanza penale alle attività telematiche di intermediazione che non si limitino a mettere i terminali a disposizione dei clienti, ma provvedono a gestire personalmente tutte le attività relative alle scommesse svolgendo attività recanti un contributo causale, anche modesto, all organizzazione delle scommesse (quali la pubblicizzazione in Italia delle quotazioni degli allibratori stranieri, la fornitura di informazioni sulle quote ovvero sulle modalità per aprire conti correnti all estero da movimentare con le vincite o le perdite delle scommesse, la distribuzione di moduli necessari per trasmettere la scommesse all estero, nonché la raccolta delle puntate, la riscossione delle poste ed il pagamento delle vincite in territorio nazionale). Quanto alla rilevanza penale della fattispecie, occorre intanto premettere che il principio di territorialità della norma penale di cui all art. 6 c.p. (5) consente di attribuire rilevanza penale alle attività telematiche di intermediazione che non si limitino a mettere i terminali a disposizione dei clienti, ma provvedono a gestire personalmente tutte le attività relative alle scommesse svolgendo attività recanti un contributo causale, anche modesto, all organizzazione delle scommesse (quali la pubblicizzazione in Italia delle quotazioni degli allibratori Note: (4) Sull applicazione del principio di territorialità della norma penale alle attività svolte sui siti internet, in relazione alla c.d. natura passiva degli stessi, si fa rinvio a quanto già scritto in Buffa F., Giurisdizione telematica, in AA.VV. (a cura di F.Bilotta), Internet, collana I contratti nuovi, Torino, 2004, IX. (5) Sull applicazione del principio di territorialità della norma penale alle attività svolte sui siti internet, in relazione alla c.d. natura passiva degli stessi, si fa rinvio a quanto già scritto in BUFFA F., Giurisdizione telematica, in AA.VV. (a cura di F. Bilotta), Internet, collana I contratti nuovi, Torino, 2004, IX. 346 DIRITTO DELL INTERNET N. 4/2006

20 GIURISPRUDENZA CIVILE stranieri, la fornitura di informazioni sulle quote ovvero sulle modalità per aprire conti correnti all estero da movimentare con le vincite o le perdite delle scommesse, la distribuzione di moduli necessari per trasmettere la scommesse all estero, nonché la raccolta delle puntate, la riscossione delle poste ed il pagamento delle vincite in territorio nazionale (6)). Secondo la giurisprudenza, del resto, nel concetto di organizzazione (di cui all art. 4 della l. 401/89) delle pubbliche scommesse non rientra solo l attività consistente nella scelta degli eventi sportivi sui quali scommettere, la predeterminazione delle quote con l indicazione delle entità minime e massime di giocata, l incasso delle somme scommesse o la corresponsione delle somme vinte - operazioni queste svolte dall allibratore straniero - ma anche l attività mediante la quale vengono recepite e pubblicizzate in Italia le quotazioni degli allibratori stranieri, vengono effettuate giocate e trasmesse all estero, attività che quindi necessita della relativa autorizzazione di cui all art. 88 del TULPS (7). In altri termini, è sufficiente che venga posta in essere una qualsiasi attività connessa o finalizzata allo svolgimento delle dette scommesse, sicché si rende responsabile del reato anche chi, pur non gestendo in prima persona a livello imprenditoriale l attività (attraverso l organizzazione di un circuito e la predisposizione di una copertura finanziaria), collabori tuttavia ad essa fornendo servizi di vario genere, ad esempio, rappresentando in Italia bookmakers stranieri, o anche solo fornendo informazioni sulle quote, sui moduli necessari per trasmettere la scommesse all estero, ovvero sulle modalità per aprire conti correnti all estero da movimentare con le vincite o le perdite delle scommesse, senza che assuma rilievo il fatto che detta attività sia gestita all estero, in un paese in cui essa non è configurabile come reato, atteso che, a norma dell art. 6 c.p.p., essendo stata realizzata in Italia parte della condotta criminosa, deve ritenersi applicabile la legge penale italiana. Sul tema, la giurisprudenza del giudice penale (per tutte, Cass. 24 giugno 1999) ha ritenuto che nel concetto di organizzazione (di cui all art. 4 della l. 401/89) delle pubbliche scommesse non rientra solo l attività consistente nella scelta degli eventi sportivi sui quali scommettere, la predeterminazione delle quote con l indicazione delle entità minime e massime di giocata, l incasso delle somme scommesse o la corresponsione delle somme vinte - operazioni queste svolte dall allibratore straniero - ma anche l attività mediante la quale vengono recepite e pubblicizzate in Italia le quotazioni degli allibratori stranieri, vengono effettuate giocate e trasmesse all estero, attività che quindi necessita della relativa autorizzazione di cui all art. 88 del TULPS (8). In altri ter- Note: (6) Quanto al principio della territorialità temperata, Cass., sez. III, 18 giugno 1997, Papili, in Ced Cass., rv (m), ed in Rep. Foro it. 1998, Giuoco proibito [3300], n. 20, ha ritenuto che la raccolta in territorio ita- liano di scommesse e giocate concernenti «avvenimenti sportivi esteri» da parte di un allibratore estero, che si avvalga in Italia di un intermediario il quale curi la trasmissione delle puntate giocate al primo, integra gli estremi del reato di cui all art. 4 l. 13 dicembre 1989 n. 401; infatti, il capoverso del primo comma dello stesso art. 4 punisce «chiunque partecipi» all organizzazione di pubbliche scommesse su competizioni di persone o animali e giuochi di abilità (diverse da quelle specificamente descritte nella prima parte della norma) «mediante la raccolta di prenotazione di giocate e l accreditamento delle relative vincite e la promozione e la pubblicità effettuate con qualunque mezzo di diffusione»: partecipare all organizzazione non implica che la stessa, intesa come complesso organico e stabile di persone e di cose, si dispieghi totalmente o prevalentemente in territorio italiano né che quivi venga posta in essere un attività costituente «presupposto indefettibile di operatività» dell organizzazione medesima, ma significa dare, comunque, un contributo efficiente all attività organizzata, sicché, ed è la stessa previsione legislativa ad affermarlo, la raccolta delle puntate, la riscossione delle poste ed il pagamento delle vincite in territorio nazionale integrano un evidente apporto partecipativo all organizzazione delle scommesse, frustrando l interesse fiscale dello stato all esercizio in regime di monopolio ed al controllo della gestione di giuochi lucrativi a carattere collettivo. (7) Con riferimento alla attività intermediatrice, Cass., sez. III, 13 febbraio 1997, Scalfari, in Ced Cass., rv (m), ed in Rep. Foro it. 1997, Giuoco proibito [3300], n. 9, ha affermato che il dare pubblicità all esercizio di giuochi, scommesse e concorsi pronostici, gestiti da organizzazione avente sede all estero, su avvenimenti sportivi italiani riservati dalla legge al Coni o ad altri enti concessionari, integra gli estremi del reato di cui all art. 4, 2º comma, l. 13 dicembre 1989 n. 401, mentre nella partecipazione ai giuochi, scommesse e concorsi pronostici come sopra indicati è configurabile il reato di cui al 3º comma del medesimo art. 4 citata l. n. 401 del 1989 (nella specie, relativa ad annullamento con rinvio di sentenza di assoluzione per non essere i fatti previsti dalla legge come reato essendo stato ritenuto necessario che l organizzazione operi nel territorio nazionale, la suprema corte ha osservato che, poiché gli scommettitori operavano con la società di allibratori stranieri mediante un rapporto di provvista istituito presso istituto bancario italiano ed attraverso l utilizzazione del relativo conto corrente essi pagavano le poste e riscuotevano le vincite, attività che si svolgevano in territorio italiano, così come le scommesse vertevano su attività sportive italiane gestite dal Coni e in Italia veniva proposta e pubblicizzata l offerta, doveva applicarsi, conseguentemente, l art. 6 c.p., in considerazione pure del principio della c.d. «territorialità temperata» [posto dal 2º comma di tale norma], secondo il quale un reato si considera commesso in Italia anche se l azione o l omissione che lo costituisce è avvenuta solo in parte nel nostro paese ovvero quivi si è verificato il mero evento che è la conseguenza dell azione od omissione contra legem). (8) Con riferimento alla attività intermediatrice, Cass., sez. III, 13 febbraio 1997, Scalfari, in Ced Cass., rv (m), ed in Rep. Foro it. 1997, Giuoco proibito [3300], n. 9, ha affermato che il dare pubblicità all esercizio di giuochi, scommesse e concorsi pronostici, gestiti da organizzazione avente sede all estero, su avvenimenti sportivi italiani riservati dalla legge al Coni o ad altri enti concessionari, integra gli estremi del reato di cui all art. 4, 2º comma, l. 13 dicembre 1989 n. 401, mentre nella partecipazione ai giuochi, scommesse e concorsi pronostici come sopra indicati è configurabile il reato di cui al 3º comma del medesimo art. 4 citata l. n. 401 del 1989 (nella specie, relativa ad annullamento con rinvio di sentenza di assoluzione per non essere i fatti previsti dalla legge come reato essendo stato ritenuto necessario che l organizzazione operi nel territorio nazionale, la suprema corte ha osservato che, poiché gli scommettitori operavano con la società di allibratori stranieri mediante un rapporto di provvista istituito presso istituto bancario italiano ed attraverso l utilizzazione del relativo conto corrente essi pagavano le poste e riscuotevano le vincite, attività che si svolgevano in territorio italiano, così come le scommesse vertevano su attività sportive italiane gestite dal Coni e in Italia veniva proposta e pubblicizzata l offerta, doveva applicarsi, conseguentemente, l art. 6 c.p., in considerazione pure del principio della c.d. «territorialità temperata» [posto dal 2º comma di tale norma], secondo il quale un reato si considera commesso in Italia anche se l azione o l omissione che lo costituisce è avvenuta solo in parte nel nostro paese ovvero quivi si è verificato il mero evento che è la conseguenza dell azione od omissione contra legem). 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