CONTRATTI A TEMPO DETERMINATO JOBS ACT TRA LIMITI E LIBERALIZZAZIONI LE MODIFICHE DEL D.L. 34/2014

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1 MAP CONTRATTI A TEMPO DETERMINATO JOBS ACT TRA LIMITI E LIBERALIZZAZIONI LE MODIFICHE DEL D.L. 34/2014 Il Jobs Act vuole essere un piano articolato di riforma del mercato del lavoro, alla luce delle conversione con modifi cazioni del D.L. 20/03/2014, n. 34, si procede ad analizzare le modifi che al contratto a termine focalizzando l attenzione sui punti della riforma riguardanti eliminazione della causale, limiti quantitativi, proroghe e rinnovi di contratto. In Gazzetta Uffi ciale del 19/05/2014 n. 114 è stata pubblicata la L. 16/05/2014, n. 78, legge per la conversione con modificazioni del D.L. 20/03/2014, n. 34, il cd. Jobs Act. Occorre dire che la legge di conversione rimanda ad una revisione più ampia ed articolata del contratto di lavoro Considerata la perdurante crisi occupazionale e l incertezza dell attuale quadro economico nel quale le imprese devono operare, nelle more dell adozione di un Testo Unico semplifi cato della disciplina dei rapporti di lavoro con la previsione in via sperimentale del contratto a tempo indeterminato a protezione crescente e salva l attuale articolazione delle tipologie di contratti di lavoro [ ], questa premessa pare indicarci una via, ora in discussione, per l'introduzione di una forma di tutela della stabilità lavorativa crescente al crescere dell'anzianità aziendale. Percorso che non può prescindere, quindi, da modifi ca o revisione dello stato dei lavoratori e dal famigerato art

2 Tra le molte novità introdotte dal D.L. 34/2014 così come convertito con modifi che in L. 78/2014 vi è anche un ampia revisione del contratto a tempo determinato, cuore di questa revisione è l'eliminazione della causale. Prima dell entrata in vigore del decreto era possibile l apposizione di un contratto a tempo determinato purchè sussistessero delle ragioni di carattere: - tecnico; - produttivo; - organizzativo; - sostitutivo. Partendo dall assunto datoci dall art. 1, D.Lgs. 06/09/2001, n. 368 Il contratto di lavoro subordinato è stipulato di regola a tempo indeterminato tali ragioni servivano al datore di lavoro per giustifi care il ricorso al tempo determinato, la mancanza, o la non concretezza delle stesse comportava la conversione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un normale rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato. La Corte di Cassazione ha affermato, con Sentenza n del 02/04/2012, che nei contratti di lavoro a tempo determinato l apposizione illegittima della clausola a termine determina una nullità assoluta; ciò signifi ca che essa può essere impugnata dal lavoratore in qualsiasi momento se il datore di lavoro non prova che la risoluzione sia stata consensuale Il D.L. 78/2014 in questo caso semplifi ca procedendo all eliminazione dei riferimenti circa le ragioni di carattere tecnico produttivo previste all articolo 1 e dichiarando molto semplicemente che E consentita l apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato, di conseguenza viene completamente soppresso l art. 1-bis introdotto con la riforma Fornero che prevedeva la possibilità della stipula di un contratto di prova acausale. 21

3 Art 1 - Apposizione del termine Pre-Jobs Act 01. Il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro. 1. è consentita l apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili alla ordinaria attività del datore di lavoro. 1-bis. Il requisito di cui al comma 1 non è richiesto: a) nell ipotesi del primo rapporto a tempo determinato, di durata non superiore a dodici mesi comprensiva di eventuale proroga, concluso fra un datore di lavoro o utilizzatore e un lavoratore per lo svolgimento di qualunque tipo di mansione, sia nella forma del contratto a tempo determinato, sia nel caso di prima missione di un lavoratore nell ambito di un contratto di somministrazione a tempo determinato ai sensi del comma 4 dell articolo 20 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276; b) in ogni altra ipotesi individuata dai contratti collettivi, anche aziendali, stipulati dalle organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. 2. L apposizione del termine è priva di effetto se non risulta, direttamente o indirettamente, da atto scritto nel quale sono specifi cate le ragioni di cui al comma 1, fatto salvo quanto previsto dal comma 1-bis relativamente alla non operatività del requisito della sussistenza di ragioni di carattere tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo. 3. Copia dell atto scritto deve essere consegnata dal datore di lavoro al lavoratore entro cinque giorni lavorativi dall inizio della prestazione. 4. La scrittura non è tuttavia necessaria quando la durata del rapporto di lavoro, puramente occasionale, non sia superiore a dodici giorni. Art. 1 - Apposizione del termine Post- Jobs Act 01. Il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro. 1. è consentita l apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato di durata non superiore a trentasei mesi, comprensiva di eventuali proroghe, concluso fra un datore di lavoro e un lavoratore per lo svolgimento di qualunque tipo di mansione, sia nella forma del contratto a tempo determinato, sia nell ambito di un contratto di somministrazione a tempo determinato ai sensi del comma 4 dell articolo 20 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n Fatto salvo quanto disposto dall articolo 10, comma 7, il numero complessivo di contratti a tempo determinato stipulati da ciascun datore di lavoro ai sensi del presente articolo non può eccedere il limite del 20 per cento del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al 1º gennaio dell anno di assunzione. Per i datori di lavoro che occupano fino a cinque dipendenti è sempre possibile stipulare un contratto di lavoro a tempo determinato. 1-bis. Comma abrogato dal D.L. 20 marzo 2014, n. 34, convertito con modificazioni dalla L. 16 maggio 2014, n L apposizione del termine di cui al comma 1 è priva di effetto se non risulta, direttamente o indirettamente, da atto scritto. 3. Copia dell atto scritto deve essere consegnata dal datore di lavoro al lavoratore entro cinque giorni lavorativi dall inizio della prestazione. 4. La scrittura non è tuttavia necessaria quando la durata del rapporto di lavoro, puramente occasionale, non sia superiore a dodici giorni. Venendo meno la necessità di una causale, la conversione in contratto a tempo indeterminato potrà avvenire solo in mancanza della necessaria forma scritta (v. Circolare Ministero del Lavoro e delle politiche sociali n. 42/2012) o nei casi di superamento dei limiti massimi temporali. È in ogni caso opportuno in alcuni casi che si espliciti la causale motivante il ricorso a tale fattispecie, ad esempio per ragioni di carattere 22

4 sostitutivo o stagionale, sia per una fl essibilità necessaria del termine (si pensi alla sostituzione di maternità con incertezza sulla data di rientro) sia per la possibilità di non applicazione dei limiti quantitativi fi ssati dalla legge o dal CCNL. Se da una parte il decreto semplifi ca e liberalizza eliminando la causale, dall altro semplifi ca e vincola introducendo un limite massimo alla durata del contratto a tempo determinato, tale limite è fi ssato ai 36 mesi complessivi, comprese le eventuali proroghe e prescindere dalle mansioni esercitate dal lavoratore. Il superamento dei suddetti limiti comporta l instaurazione di un contratto di lavoro a tempo indeterminato, per questo motivo occorre prestare attenzione alla stipulazione di contratti con il termine collegato al verifi carsi di un determinato evento, quali ad esempio contratti a tempo determinato per sostituzione di lavoratori assenti, difatti, laddove l evento di termine, in questo caso il ritorno del lavoratore assente, non dovesse verifi carsi nell arco dei 36 mesi, il contratto sarebbe automaticamente trasformato in un contratto di lavoro a tempo indeterminato. I rapporti di lavoro instaurati con il personale dirigente possono essere stipulati anche per un periodo superiore ai 36 mesi, ma devono comunque rientrare nei limiti indicati nell art. 10, co. 4, D.Lgs. 368/2001 È consentita la stipulazione di contratti di lavoro a tempo determinato, purchè di durata non superiore a cinque anni, con i dirigenti, i quali possono comunque recedere da essi trascorso un triennio e osservata la disposizione dell articolo 2118 del codice civile. L ulteriore limite è previsto all art. 1, D.Lgs. 368/2001 così come modifi cato che prevede che il numero complessivo di contratti a tempo determinato stipulati da ciascun datore di lavoro ai sensi del presente articolo non può eccedere il limite del 20 per cento del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al 1 gennaio dell anno di assunzione. Il limite risulta quindi stringente rispetto alla normativa precedente, che se da un lato vincolava ad una causale di ricorso al tempo determinato, dall altro non poneva limiti precisi al numero di lavoratori che potevano essere assunti con tale formula. Il limite percentuale del 20% va calcolato sul numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza alla data del 1 gennaio dell anno di stipula del contratto ovvero, per le attività iniziate durante l anno, alla data di assunzione del primo lavoratore a termine. Ai fi ni di tale conteggio, quale base di calcolo del limite percentuale, dovremo quindi considerare nel personale in forza i rapporti di lavoro 23

5 subordinato, escludendo quindi parasubordinati, autonomi ed associati in partecipazione, computando solo i rapporti di lavoro stabili. In questo caso tra i rapporti di lavoro stabili possono essere compresi gli apprendisti, i dirigenti a tempo indeterminato ed i lavoratori intermittenti a tempo indeterminato con indennità di disponibilità, questi ultimi da computarsi secondo quanto previsto dalla disciplina di cui all art. 39, D.Lgs. 276/2003 ossia in base all orario di lavoro svolto nell arco di ciascun semestre. In tale computo rientrano anche i lavoratori indeterminati part-time che secondo le indicazioni date dal Ministero del Lavoro nella Circolare 30/07/2014, n. 18, devono essere conteggiati in proporzione all orario svolto rispetto al tempo pieno come previsto dalla disciplina di cui all art. 6, D.Lgs. 61/2000. La stessa Circolare afferma che Qualora la percentuale del 20% dia luogo ad un numero decimale, il datore di lavoro potrà effettuare un arrotondamento all unità superiore qualora il decimale si uguale o superiore a 0,5... tale indicazione fornita dal Ministero non si ritrova nella norma di riferimento e rimane frutto di un semplice commento amministrativo, diversa interpretazione potrebbe essere quella di utilizzare, anche in questo caso, i dettami dell art. 6, D.Lgs. 61/2000 per conteggiare i lavoratori part-time in base all orario effettivamente svolto, coerentemente con quanto indicato per la base di calcolo del limite. Nelle more di un chiarimento normativo il conteggio dei lavoratori assumibili per teste risulta quello più cautelativo. Tale limite percentuale vale per tutti i datori di lavoro che occupano più di 5 dipendenti, mentre per quelli sino a 5 dipendenti è comunque possibile assumere un lavoratore a tempo determinato. Avendo come riferimento per la verifi ca del limite il 1 gennaio dell anno di assunzione, non è rilevante la diminuzione nel corso dell anno del personale dipendente, che di fatto non altera le possibilità di assunzioni con apposizione del termine. Facendo un esempio potremmo trovarci nella situazione di un datore di lavoro che al 1 gennaio del 2014 ha un organico stabile di 35 lavoratori che danno allo stesso la possibilità di assumere fi no ad un massimo di 7 lavoratori (35 * 20%= 7). Lo stesso datore effettua 3 assunzioni di personale a tempo determinato nel mese di maggio, mentre nel mese di giugno 5 dipendenti a tempo indeterminato cessano il proprio rapporto di lavoro portando l organico stabile a 30 lavoratori seppure il nuovo organico non lo permetta l azienda ha ancora a disposizione 4 assunzioni a tempo determinato da effettuare prima del 31 dicembre. 24

6 Al 1 gennaio del 2015 però, con situazione inalterata, e organico stabile a 30 lavoratori e 7 lavoratori assunti con contratto a tempo determinato, ci si troverebbe con un esubero di un lavoratore a tempo determinato rispetto ai limiti percentuali di legge (30* 20% = 6). L articolo 1 nell indicare i limiti quantitativi rimanda alle possibili deroghe ai sensi dell art. 10, co. 7, D.Lgs. 368/2001, demandando di fatto alla contrattazione collettiva nazionale la possibilità di derogare alla soglia del 20%. Il limite legale è quindi applicabile solo in via subordinata all intervento delle parti sociali in merito, che possono derogare rispetto sia allo stesso limite che alla base per il computo cui riferire lo stesso. Alla luce di quanto espresso nella legge di conversione all art. 2-bis, co. 2 In sede di prima applicazione del limite percentuale di cui all articolo 1, comma 1, secondo periodo del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, introdotto dall articolo 1, comma 1, lettera a), del presente decreto, conservano effi cacia, ove diversi, i limiti percentuali già stabiliti dai vigenti contratti collettivi nazionali di lavoro, si ritiene quindi che i limiti già fi ssati dai contratti collettivi possano già essere utilizzati in deroga ai limiti legali, questo in attesa che tutti i contratti collettivi stabiliscano la necessità o meno di regolamentare questo istituto. Il limite percentuale legale o anche derivante da contrattazione collettiva non si applica ai contratti di lavoro a termine stipulati tra istituti pubblici di ricerca ovvero enti privati di ricerca e lavoratori che svolgono attività rientranti nel campo di ricerca o assistenza tecnica/ scientifi ca, continuano inoltre a valere le esenzioni dai limiti previste dall art. 10, co. 7, relativi alle seguenti casistiche: - nella fase di avvio di nuove attività per i periodi defi niti dai contratti collettivi nazionali di lavoro anche in misura non uniforme con riferimento ad aree geografi che e/o comparti merceologici; - per ragioni di carattere sostitutivo, o di stagionalità, ivi comprese le attività già previste dell elenco allegato al D. P.R. 07/10/1963, n. 1525, e successive modifi cazioni; - per specifi ci spettacoli o specifi ci programmi radiofonici o televisivi; - con lavoratori di età superiore a 55 anni. Sono inoltre esenti da limitazioni quantitative anche i contratti a termine stipulati ai sensi dell art. 28, D.L. 179/2012 da parte di start-up innovative. 25

7 Come già anticipato, per queste casistiche occorre che il contratto di lavoro a tempo determinato, stipulato per iscritto, preveda la causale di ricorso allo stesso. Non rientrano in ogni caso le assunzioni di personale disabile a tempo determinato effettuate ai sensi dell art. 11, L. 68/1999 e le acquisizioni di personale per trasferimenti d azienda o cambi d appalto. Un ulteriore punto focale di questa riforma si può ritrovare anche nell istituto della proroga del contratto a termine, con le modifi che apportate anche dalla legge di conversione all art. 4, Decreto 368/2001. Art 4 - Disciplina della proroga Pre-Jobs Act 1. Il termine del contratto a tempo determinato può essere, con il consenso del lavoratore, prorogato solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a tre anni. In questi casi la proroga è ammessa una sola volta e a condizione che sia richiesta da ragioni oggettive e si riferisca alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato. Con esclusivo riferimento a tale ipotesi la durata complessiva del rapporto a termine non potrà essere superiore ai tre anni. 2. L onere della prova relativa all obiettiva esistenza delle ragioni che giustifi cano l eventuale proroga del termine stesso è a carico del datore di lavoro. Art. 4 - Disciplina della proroga Post-Jobs Act 1. Il termine del contratto a tempo determinato può essere, con il consenso del lavoratore, prorogato solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a tre anni. In questi casi le proroghe sono ammesse, fino ad un massimo di cinque volte, nell arco dei complessivi trentasei mesi, indipendentemente dal numero dei rinnovi, a condizione che si riferiscano alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato. Con esclusivo riferimento a tale ipotesi la durata complessiva del rapporto a termine non potrà essere superiore ai tre anni. 2. Comma abrogato dal D.L. 20/03/2014, n. 34, convertito con modificazioni dalla L. 16/05/2014, n. 78. La proroga quindi non è più ammessa una sola volta ma può arrivare sino ad un massimo di 5 volte, sempre rimanendo nel limite massimo dei 36 mesi totali, potremo quindi avere per esempio un contratto di 6 mesi prorogato per 5 volte, ma non tragga in errore l esempio, le proroghe possono avere durata completamente scollegata dal contratto iniziale. Il limite delle 5 proroghe non si riferisce ad ogni singolo contratto stipulato ma all intero periodo massimo dei 36 mesi quindi qualora si stipuli un primo contratto a tempo determinato, che comprese le proroghe arrivi ad una durata di 18 mesi, vi sarà si la possibilità di stipulare ulteriori contratti a tempo determinato sino a raggiungere i 36 mesi, ma non sarà più possibile prorogare tali contratti. 26

8 A differenza della proroga il rinnovo del contratto non ha subìto rilevanti variazioni rispetto a quanto precedentemente previsto, il rinnovo consiste nella stipula con lo stesso datore di un nuovo contratto a tempo determinato, tale secondo contratto dovrà quindi attendere il cosiddetto Stop and go. Per non incorrere nel regime sanzionatorio del contratto a termine, è necessario che tra il primo ed il secondo contratto a termine, stipulato tra le stesse parti contrattuali trascorra: - un intervallo di 10 giorni se la durata del primo contratto è inferiore ai 6 mesi; - un intervallo di 20 giorni se la durata del primo contratto è superiore ai 6 mesi. Tali rinnovi sottostanno in ogni caso al limite massimo dei 36 mesi previsto per la sommatoria di tutti i contratti a tempo determinato. Il conteggio dei diversi periodi di lavoro a tempo determinato deve avvenire tenendo conto che gli stessi devono avere avuto ad oggetto la medesima mansione comprendendo anche i periodi di missione svolte presso lo stesso datore di lavoro/utilizzatore. In sede di avvio di una somministrazione di lavoro invece non deve essere verifi cato se precedentemente sono stati avviati periodi di lavoro a tempo determinato, come d altronde indica anche lo stesso Ministero del Lavoro nell interpello 32/2012. La violazione del nuovo limite quantitativo ha, dalla data di entrata in vigore della Legge di conversione 20 maggio 2014 la specifi ca sanzione amministrativa. In caso di violazione del limite per ciascun lavoratore si applica la sanzione amministrativa: - pari al 20% della retribuzione, per ciascun mese o frazione di mese superiore a quindici giorni di durata del rapporto di lavoro, se il numero dei lavoratori assunti in violazione del limite percentuale non sia superiore a uno; - pari al 50% della retribuzione, per ciascun mese o frazione di mese superiore a quindici giorni di durata del rapporto di lavoro, se il numero dei lavoratori assunti in violazione del limite percentuale sia superiore a uno. 27

9 La retribuzione da prendere a base per il calcolo della sanzione, così come evidenziato nella già citata Circolare 18 del Ministero del Lavoro, è quella lorda spettante all ultimo lavoratore assunto in ordine di tempo. Va ricordato che la sanzione non si applica per i rapporti di lavoro instaurati precedentemente alla data di entrata in vigore del decreto legge che comportano il superamento del limite percentuale. 28