LA SOMMINISTRAZIONE. NOZIONE. DISTINZIONI.

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1 IL CONTRATTO ESTIMATORIO PROF. RENATO SANTAGATA DE CASTRO

2 Indice 1 NOZIONE. FUNZIONE LA DISCIPLINA LA SOMMINISTRAZIONE. NOZIONE. DISTINZIONI I CONTRATTI DI DISTRIBUZIONE. LA CATEGORIA LA CONCESSIONE DI VENDITA di 13

3 1 Nozione. Funzione. II contratto estimatorio è il contratto con il quale una parte (denominata tradens) consegna una o più cose mobili all'altra parte (denominata accipiens) e questa si obbliga a pagarne il prezzo entro un termine stabilito, salvo che restituisca le cose nello stesso termine (art. 1556). Noto nella pratica anche come contratto di conto deposito, il contratto estimatorio è utilizzato nei rapporti fra fornitori e rivenditori in luogo del contratto di vendita quando il rivenditore non vuole accollarsi il rischio economico, proprio della vendita, di dover pagare al fornitore la merce che gli rimane invenduta dopo un certo tempo. Rischio questo particolarmente elevato quando si tratta di beni che possono trovare acquirenti solo nell'arco di un breve tempo o possono essere successivamente rivenduti solo con forti sconti o ancora richiedono notevoli immobilizzazioni di capitale. trova pertanto larga applicazione nel commercio dei giornali, dei libri, degli articoli di abbigliamento, degli oggetti preziosi, risultando più vantaggioso rispetto alla vendita per entrambe le parti. Infatti, il rivenditore può disporre di un maggior assortimento, dato che dovrà pagare al fornitore solo quanto è riuscito a vendere lucrando la differenza fra prezzo stimato e quello di rivendita. Il fornitore a sua volta, pur sopportando il rischio dell'invenduto, trae vantaggio dalla distribuzione più capillare e dal maggior smercio che tale contratto di regola riesce a procurargli. 3 di 13

4 2 La disciplina. è un contratto reale: si perfeziona con la con-segna della merce dell accipiens. Elemento caratterizzante il contratto sotto il profilo giuridico è che l accipiens e solo l accipiens può disporre delle cose ricevute, benché queste restino di proprietà del tradens finquando il primo non le ha rivendute o comunque non ne ha pagato il prezzo. Infatti, per un verso, «sono validi gli atti di disposizione compiuti da chi ha ricevuto le cose» e, per altro verso, «colui che ha consegnato le cose non può disporne fino a che non gli siano restituite». II tradens, se non può disporre delle cose, ne conserva tuttavia la proprietà. Ne consegue che esse non possono essere sottoposte a pignoramento o a sequestro da parte dei creditori dell accipiens finché non ne sia stato pagato il prezzo. Tali azioni potranno essere per contro esercitate dai creditori del tradens, determinando così la fine anticipata del contratto estimatorio. L'obbligo che nasce a carico del l accipiens con la consegna delle cose è quello di pagarne il prezzo di stima stabilito al momento della conclusione del contratto. Al l accipiens è tuttavia riconosciuta la facoltà di liberarsi di tale obbligazione restituendo le cose nel termine pattuito. Non si è quindi in presenza di un'obbligazione alternativa e ciò lo si deduce anche dal fatto che l accipiens dovrà pagare il prezzo pur quando la restituzione delle cose sia divenuta impossibile per causa a lui non imputabile. Ne consegue che, in deroga al principio resperit domino, con la consegna della cosa tutti i rischi passano a carico dell accipiens. L aciccipiens non è invece obbligato ad adoperarsi per promuovere la vendita delle cose ricevute, anche se il contratto è indubbiamente stipulato per consentire la rivendita delle cose consegnategli dal tradens. 4 di 13

5 3 La somministrazione. Nozione. Distinzioni. La somministrazione è il contratto con il quale una parte (il somministrante) si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, ad eseguire a favore dell'altra parte (il somministrato) prestazioni periodiche o continuative di cose (art. 1559). La somministrazione è un contratto tipicamente di durata. Esso consente di soddisfare un bisogno durevole del somministrato, attraverso la stipulazione di un unico contratto che assicura la regolarità delle forniture nel tempo e la stabilità dei prezzi. Si pensi ai contratti stipulati per l'erogazione dell'acqua, dell'energia elettrica, del gas o per la fornitura di gasolio da riscaldamento.. La somministrazione è un contratto che può avere per oggetto solo la prestazione di cose. Il contratto che ha invece per oggetto la prestazione periodica o continuativa di servizi costituisce appalto e non sommi-nistrazione. All'appalto di servizi si applicano tuttavia, in quanto com- patibili, le disposizioni relative al contratto di somministrazione. II carattere continuativo o periodico delle prestazioni distingue nettamente somministrazione di consumo dalla vendita anche a consegne ripartite. La somministrazione ha, infatti, per oggetto una pluralità di prestazioni ed è diretta a soddisfare un bisogno durevole del somministrato. La vendita ha invece per oggetto un'unica prestazio-ne, anche se per agevolarne l'esecuzione da parte del venditore si stabilisce che la consegna debba essere frazionata nel tempo. Alle singole prestazioni in cui si articola la somministrazione di consumo si applicano tuttavia, in quanto compatibili, le norme che disciplinano la vendita obbligatoria, dato che esse realizzano pur sempre lo scambio di cosa contro danaro. 2. La disciplina. Tipica del contratto di somministrazione, che può essere anche a tempo indeterminato (art. 1569), è la disciplina del quantum delle singole presta-zioni (art. 1560). Le parti possono anche omettere di specificare in contratto l'entità delle prestazioni ed in tal caso si intende ex lege pattuita la quantità corri-spondente al normale fabbisogno del somministrato al tempo della conclusione del contratto. 5 di 13

6 È possibile inoltre stabilire un limite minimo e massimo ed in tal caso sarà il somministrato a specificare il quantitativo dovutogli entro i limiti contrattuali pattuiti. Il prezzo, se non è stabilito nel contratto, si determina secondo le regole della vendita, avendo riguardo al tempo della scadenza delle singole prestazioni ed al luogo in cui queste devono essere eseguite. Nella somministrazione a carattere periodico il prezzo deve essere pagato all'atto delle singole prestazioni ed in proporzione delle stesse. In quella continuativa, il pagamento deve avvenire secondo le scadenze d'uso. Una particolare disciplina è poi dettata per quanto riguarda la risoluzione per inadempimento, al fine di circoscrivere l'incidenza dei singoli inadempimenti sulla continuazione del rapporto di somministrazione. Nonostante l'unità del contratto, l'inadempimento di una delle parti relativo a singole prestazioni non legittima senz'altro la controparte a chiedere la risoluzione del contratto. Tanto è possibile solo se ricorrono due condizioni: l'inadempimento ha notevole importanza ed è inoltre tale da menomare la fiducia nell'esattezza dei successivi adempimenti. In deroga alla disciplina di diritto comune, è inoltre stabilito che, se l'inadempimento del somministrato è di lieve entità, il somministrante non può sospendere l'esecuzione del contratto senza darne congruo preavviso. La disciplina dettata dagli artt e 1565 ha tuttavia carattere dispositivo e viene spesso derogata dagli enti concessionari di pubblici servizi con clausole che prevedono la risoluzione di diritto del contratto e la sospensione della fornitura qualora l'utente non provveda al pagamento di una singola bolletta entro un breve periodo dalla scadenza. Fra i patti che le parti possono inserire nel contratto di somministrazione, la legge disciplina specificamente il patto di preferenza ed il patto di esclusiva. II patto di preferenza è il patto con il quale il somministrato si obbliga a preferire, a parità di condizioni, lo stesso somministrante qualora intenda stipulare un successivo contratto di somministrazione per lo stesso oggetto. Cosi come disposto in via generale per le limitazioni convenzionali della concorrenza, tale obbligo non può eccedere la durata di cinque anni. 6 di 13

7 La clausola di esclusiva può essere pattuita a favore del somministrante, a favore del somministrato o a favore di entrambe le parli. Se l'esclusiva è a favore del somministrante, il somministrato non può ricevere da terzi prestazioni della stessa natura, né, salvo patto contrario, può procurarsi con mezzi propri le cose che formano oggetto del contratto. Se esclusiva è a favore del somministrato, il somministrante non può compiere, direttamente o indirettamente, forniture della stessa natura ad altri, nella zona per cui l'esclusiva è concessa. II rivenditore beneficiario dell'esclusiva opera allora come «concessionario di vendita in esclusiva» del produttore e può impegnarsi a ritirare periodicamente un quantitativo minimo di merce. Può inoltre, con apposito patto, obbligarsi ulteriormente a promuovere le vendite nella zona assegnatagli. In tal caso dovrà risarcire i danni al somministrante anche se ha eseguito il contratto rispetto al quantitativo minimo fissato, qualora, attraverso lo svolgimento dell'attività di promozione cui era tenuto, il col-locamento del prodotto poteva essere superiore. 7 di 13

8 4 I contratti di distribuzione. La categoria. La stipulazione di contratti di vendita e di somministrazione con commercianti consente al produttore industriale di collocare sul mercato i propri prodotti senza assumere su di sé i costi ed i rischi della distribuzione commerciale. Non gli consente però di coordinare e di indirizzare in modo unitario l'attività dei rivenditori; questi, acquistata la merce, sono liberi di organizzare come meglio credono i rapporti con la clientela. L'esigenza delle grandi imprese di non disinteressarsi della commercializzazione dei propri prodotti, pur senza sopportarne costi e rischi, ha però determinato il diffondersi nella pratica di accordi contrattuali comples-si ispirati dalla finalità di realizzare una più stretta integrazione economica fra produttore e rivenditori. Questi accordi prevedono clausole, variamente articolate, che consentono al produttore una penetrante ingerenza nella sfera decisionale dei propri rivenditori ed un coordinamento unitario della rete distributiva. Nel contempo e come contropartita delle limitazioni della libertà decisionale, ai rivenditori sono offerte più sicure possibilità di guadagno attraverso la concessione di una posizione di privilegio, di regola costituita dall'esclusiva di rivendita per una certa zona. È questo il fenomeno della distribuzione integrata, particolarmente diffuso per la commercializzazione di prodotti di serie a larga diffusione o di marche celebri, spesso assistiti da una campagna pubblicitaria del produttore che agevola le vendite. Il contenuto minimo costante dei contratti che regolano i rapporti fra produttore e distributori integrati consiste: nell'impegno del distributore di acquistare periodicamente determinati quantitativi minimi a condizioni predeterminate nello stesso contratto di distribuzione; nell'impegno ulteriore del distributore di promuovere, in nome e per conto proprio, la rivendita dei prodotti acquistati in una zona determinata, secondo modalità stabilite dallo stesso produttore. Le clausole contrattuali che regolano quest'ultimo aspetto del rapporto fra produttore e rivenditore possono essere varia-mente articolate. Nella pratica hanno tuttavia raggiunto un grado 8 di 13

9 sufficiente di standardizzazione dando vita a due figure contrattuali socialmente tipiche, distinguibili per il diverso grado di integrazione economica realizzata: a) la concessione di vendita (o concessione commerciale); b) il contratto di affiliazione (o franchising di distribuzione). 9 di 13

10 5 La concessione di vendita. Nella concessione di vendita, fermo restando che l'organizzazione dei singoli punti di vendita spetta ai concessionari, l'ingerenza del concedente nell'attività dei primi é assicurata da clausole che impongono ai rivenditori: a) un'efficiente organizzazione di vendita; b) l'acquisto di quantitativi minimi di merce a scadenze determinate e la detenzione di un minimo di scorte e di pezzi di ricambio; c) la pratica di prezzi e di condizioni di rivendita prestabiliti dal produttore; d) la fornitura di assistenza tecnica alla clientela dopo la vendita; e) controlli periodici da parte del concedente sull'efficienza dell'organizzazione di vendita. Normale è anche la previsione di una clausola di esclusiva a favore del concedente, del concessionario o di entrambi, anche se, come nel caso dei contratti-tipo nel settore degli autoveicoli, la casa produttrice si riserva talvolta il diritto di vendere direttamente alla clientela. La concessione di vendita non è pertanto risolubile nello schema del contratto di vendita e si sottrae anche all'integrale inquadramento nello schema della somministrazione con esclusiva a favore del somministrato. Si è perciò in presenza di un contratto atipico. Ad esso, in quanto contratto di durata a prestazioni periodiche, è tuttavia applicabile per analogia la disciplina della somministrazione. 3. Il franchising. L'integrazione economica fra produttori e rivenditori e l'ingerenza dei primi nell'attività dei secondi si presentano più accentuati nell'affiliazione commerciale (o franchising), figura contrattuale di origine statunitense oggi diffusa in Italia soprattutto nel settore dell'abbigliamento, della distribuzione di prodotti petroliferi ed anche nel campo della prestazione di servizi. La nuova disciplina definisce l'affiliazione commerciale come il con tratto, stipulato fra soggetti giuridicamente ed anche economicamente indipendenti, con cui l affiliante: a) concede verso corrispettivo all'affiliato la disponibilità «di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli 10 di 13

11 di utilità, disegni, diritti di autore, know how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale»; b) inserisce l'affiliato «in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati prodotti o servizi». L'affiliazione commerciale può essere utilizzata in ogni settore di attività economica. Ha, perciò, un campo di applicazione più ampio della concessione di vendita: può riguardare non solo la vendita di beni (franchising di distribuzione), ma anche la produzione di beni (franchising di produzione) o la distribuzione di servizi {franchising di servizi). L'affiliazione commerciale, anche di sola distribuzione, si caratterizza comunque rispetto alla concessione di vendita per il fatto che l'affiliato: 1) è sempre tenuto ad utilizzare i segni distintivi (marchi ed insegna) dell affiliante; 2) è tenuto ad adeguarsi completamente ai modelli operativi prefissati dall affiliante in modo uniforme per tutti gli affiliati e che coinvolgono ogni aspetto dell'attività di distribuzione. La rete di affiliazione si basa infatti sull'adozione pedissequa da parte degli affiliati della c.d. formula commerciale creata dall'affiliante. L'immagine sul mercato dei distributori finisce perciò con l'identificarsi con quella del produttore, fino ad ingenerare nel pubblico il convincimento che sia il produttore stesso ad agire come distributore dei prodotti. L'accordo di franchising presenta pertanto un contenuto più complesso della concessione di vendita. In esso confluisce una pluralità di prestazioni tipiche di altri contratti nominati, tutte peraltro unitariamente finalizzate alla realizzazione della piena integrazione economica fra affiliati te ed affiliati. Si è quindi in presenza di un'autonoma figura contrattuale. Ne consegue che la disciplina dei tipi contrattuali nominati di cui il franchising è partecipe potrà essere applicata solo per analogia, al fine di integrare la regolamentazione legale e convenzionale delle singole prestazioni in cui lo stesso si articola. 11 di 13

12 La disciplina convenzionale non ha mancato di sollevare, in passato delicati problemi di tutela degli affiliati, soprattutto per quanto riguarda la cessazione del rapporto. Il mancato rinnovo del contratto alla scadenza o il recesso ad nutum con breve preavviso possono infatti prestarsi ad abusi a danno dell'affiliato, esposto al rischio di perdere tutta la clientela. Dopo alcuni interventi correttivi della giurisprudenza e, più di recente, dello stesso legislatore con l introduzione dell'istituto del divieto di abuso di dipendenza economica. La legge 129/2004 ha infine dettato una più compiuta regolamentazione del franchising volta a tutelare la corretta formazione del consenso e le legittime aspettative di entrambe le parti. A tutela dell'affiliato, l'attuale disciplina precisa che l'affiliante deve aver già sperimentato la sua formula commerciale sul mercato. Specificamente disciplinati sono inoltre gli obblighi precontrattuale delle parti, con particolare attenzione alle informazioni che devono essere fornite all'aspirante affiliato per consentirgli una corretta valutazione della proposta. Almeno trenta giorni prima della conclusione del contratto il proponente affiliarne deve infatti trasmettere a quest'ultimo una copia completa del contratto, unitamente ad una serie di documenti che consentano di valutare l'efficacia della formula commerciale ed anche il rischio di contestazioni giuridiche derivanti dall'impiego della stessa. D'altra parte, con significativo ampliamento dei normali doveri precontrattuali di informazione, anche sull'aspirante affiliato grava l'obbligo di comunicare all'affiliarne ogni informazione la cui conoscenza risulti necessaria o opportuna ai fini della stipulazione del contratto, anche se non espressamente richiesta. Il contratto di affiliazione commerciale deve essere stipulato per iscritto a pena di nullità e deve indicare espressamente le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione. Deve altresì precisare gli investimenti e le spese richieste all'affiliato prima dell'inizio dell'attività, le percentuali che lo stesso è tenuto a versare all'affittante nonché l incasso minimo che l affiliato si impegna a realizzare. Oggetto di specifica sono pure gli obblighi dell affiliante. Il contratto puo essere a tempo determinato o indeterminato. L affiliato è tenuto a mantenere la massima riservatezza in ordine al contenuto dell attività oggetto dell affiliazione commerciale e l obbligo permane anche dopo lo scioglimento del contratto. 12 di 13

13 Qualora il contratto indichi la sede dell'affiliato, questi non può spostarla senza il consenso dell'affittante, salvo il caso di forza maggiore. Normale è in questi casi la previsione di una clausola di esclusiva a favore dell'affiliato. 13 di 13

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