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1 GLI APPALTI PUBBLICI DOPO LA SPENDING REVIEW Milano, 25 settembre 2012 Laura Ressa Direttore e Affari Legali
2 I RIFERIMENTI NORMATIVI Legge 6 luglio 2012, n. 94 (spending review 1) Conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 7 maggio 2012, n. 52, recante disposizioni urgenti per la razionalizzazione della spesa pubblica (G.U. n. 157 del 6 luglio 2012) Legge 7 agosto 2012, n. 135 (spending review 2) Conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, recante disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini, nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario (G.U. n. 189 del 14 agosto 2012)
3 CRITICITA DELLE NORME SULLA SPENDING REVIEW Norme espressione di decretazione d urgenza di natura emergenziale : formulazione affrettata ed approssimativa nella forma (norme ridondanti e contraddittorie, scarso coordinamento con altre disposizioni) e nel merito (soluzioni tecniche discutibili e non sempre idonee a garantire efficienza, efficacia ed economicità) Rilevanti problemi di compatibilità col diritto comunitario (rinegoziazione contratti, modifica ex post convenzioni quadro, ecc.)
4 OBIETTIVI DEL LEGISLATORE RISPARMI E CONTENIMENTO SPESA PER LA P.A. MAGGIORE ECONOMICITA, EFFICIENZA E SPEDITEZZA NELLA GESTIONE DELL ATTIVITA CONTRATTUALE DERIVANTE DAI SISTEMI CENTRALIZZATI DI ACQUISTO MAGGIORE TRASPARENZA E RIDUZIONE DISCREZIONALITA
5 RIDUZIONE 5% CONTRATTI IN ESSERE Art. 15, c.13, lett. a) L. 135/2012 a) ferme restando le disposizioni di cui all articolo articolo 17, comma 1, del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito con modificazioni dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, gli importi e le connesse prestazioni relative a contratti in essere di appalto di servizi e di fornitura di beni e servizi, con esclusione degli acquisti dif dei farmaci, stipulati ida aziende ed enti del dlservizio i sanitario i nazionale, sono ridotti del 5 per cento a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto (7 luglio 2012) per tutta la durata dei contratti medesimi; tale riduzione ione per la fornitura di dispositivi medici opera fino al 31 dicembre 2012; Pertanto, a prescindere dalla rinegoziazione dei contratti: a) importi e ( ) prestazioni relative a contratti in essere ( ) sono ridotti del 5 per cento ( ) per tutta tt la durata dei dicontratti ttimedesimi, i ex lege; b) sono esclusi dalla predetta riduzione ex lege gli acquisti dei farmaci ; c) tale riduzione per la fornitura di dispositivi medici opera fino al 31 dicembre 2012
6 RIDUZIONE 5% CONTRATTI IN ESSERE E oggetto di dibattito se la decurtazione medesima riguardi i prezzi contrattuali unitari ovvero le quantità (i volumi d acquisto). La lettera della norma fa riferimento anzitutto agli importi e, quindi, ai volumi delle prestazioni. La tesi della riduzione del 5% dei prezzi unitari (quale sconto obbligatorio) non pare sostenibile, soprattutto risultando indipendente dalle concrete condizioni di aggiudicazione, che potrebbero essere già eccezionalmente favorevoli per l amministrazione: un meccanismo di sconto obbligatorio (o meglio di incremento dello sconto già precedentemente previsto) è contenuto nel d.l. 95, ma solo, in separata sede, per i farmaci, i quali sono soggetti sostanzialmente, da molti anni, ad un regime di prezzi amministrati (prezzi di riferimento fissati in via uniforme a livello nazionale e sconto obbligatorio ex lege per le forniture ospedaliere). Ciò che, a contrario, sembra confermare che per le forniture diverse dai farmaci, le cui condizioni economiche sono soggette a libero confronto di mercato in sede di gara, una tale decurtazione non risulterebbe ipotizzabile.
7 RINEGOZIAZIONE O E RECESSO CSSO Art. 17, c.1, lett. a) D.L. 98/2011 e L. 111/2011 (IV periodo e ss. Modificati dall art. 15, c.13, lett.b) L.135/2011 Qualora sulla base dell attività di rilevazione di cui al presente comma, nonché sulla base delle analisi effettuate dalle Centrali regionali per gli acquisti anche grazie a strumenti di rilevazione i dei prezzi unitari icorrisposti idalle Aziende Sanitarie i per gli acquisti idi beni e servizi, emergano differenze significative dei prezzi unitari, le Aziende Sanitarie sono tenute a proporre ai fornitori una rinegoziazione dei contratti che abbia l effetto di ricondurre i prezzi unitari di fornitura ai prezzi di riferimento come sopra individuati, e senza che ciò comporti modifica della durata del contratto. In caso di mancato accordo, entro il termine di 30 giorni dalla trasmissione della proposta, in ordine ai prezzi come sopra proposti, le Aziende Sanitarie hanno il diritto di recedere dl dal contratto tt senza alcun onere a carico delle stesse, e ciò in deroga all articolo 1671 del codice civile. Ai fini della presente lettera per differenze significative dei prezzi si intendono differenze superiori al 20 per cento rispetto al prezzo di riferimento.
8 RINEGOZIAZIONE O E RECESSO CSSO Sulla base dei risultati della prima applicazione della presente disposizione, a decorrere dal 1 gennaio 2013 la individuazione dei dispositivi medici per le finalità della presente disposizione è effettuata dalla medesima Agenzia di cui all articolo 5 del decreto legislativo l i 30 giugno 1993, n. 266, sulla base di criteri ifissati i con decreto del dlministro i della salute, di concerto con il Ministro dell economia e delle finanze, relativamente a parametri di qualità, di standard tecnologico, di sicurezza e di efficacia. Nelle more della predetta individuazione ione resta ferma l individuazione ione di dispositivi medici eventualmente già operata da parte dalla Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici (AVCP).
9 RINEGOZIAZIONE E RECESSO Presupposto: Qualora sulla base dell attività di rilevazione prezzi, nonché sulla base delle analisi effettuate dalle Centrali regionali emergano differenze superiori al 20 per cento rispetto alprezzo di riferimento Proposta di rinegoziazione Le Aziende Sanitarie sono tenute a proporre ai fornitori una rinegoziazione dei contratti che abbia l effetto di ricondurre i prezzi unitari di fornitura ai prezzi di riferimento stessi, e senza che ciò comporti modifica della durata del contratto. La rinegoziazione potrà avere ad oggetto, a fronte della riconduzione dei prezzi contrattuali a quelli di riferimento, diversi aspetti della fornitura, ad esempio sollevando l impresa da oneri economici corrispondenti alle migliorie praticate rispetto ai prezzi di aggiudicazione. Mancato accordo e recesso senza oneri In caso di mancato accordo, entro il termine di 30 giorni dalla trasmissione della proposta, in ordine ai prezzi come sopra proposti, le Aziende Sanitarie hanno il diritto di recedere dal contratto senza alcun onere a carico delle stesse, e ciò in deroga all art del codice civile. Il codice civile, art ( Recesso unilaterale dal contratto ) così prevede: Il committente può recedere dal contratto, anche se è stata iniziata l esecuzione dell opera o la prestazione del servizio, purché tenga indenne l appaltatore delle spese sostenute, dei lavori eseguiti e del mancato guadagno.
10 RINEGOZIAZIONE E RECESSO Post risoluzione contratto Le Aziende Sanitarie che abbiano proceduto alla risoluzione del contratto, nelle more dell espletamento delle gare indette in sede centralizzata o aziendale, possono, al fine di assicurare comunque la disponibilità dei beni e servizi indispensabili per garantire l attività gestionale e assistenziale, stipulare nuovi contratti accedendo a convenzioni quadro anche di altre regioni, o tramite affidamento diretto a condizioni più convenienti in ampliamento di contratto stipulato da altre aziende sanitarie mediante gare di appalto o forniture. Vi è l obbligo di negoziare condizioni più convenienti, a pena di responsabilità erariale. La condizione di legittimità è che il contratto sia stato dall azienda sanitaria stipulato a seguito di sua gara d appalto.
11 LE CONVENZIONI QUADRO REGIONALI O CONSIP Art. 1, c.449, L.296/2006 (modificato dall art. 7, comma 1, legge n. 94 del 2012) 449. Nel rispetto del sistema delle convenzioni di cui agli articoli 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni, e 58 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, tutte le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, sono tenute ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni quadro. Le restanti amministrazioni pubbliche di cui all articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, possono ricorrere alle convenzioni di cui al presente comma e al comma 456 del presente articolo, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti. Gli enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni quadro stipulate da Consip S.p.A.
12 LE CONVENZIONI QUADRO REGIONALI O CONSIP In forza di tale norma, ordinariamente gli enti del Servizio sanitario nazionale devono fare prioritariamente ricorso alle convenzioni regionali, per acquisti sia sopra che sotto soglia. Gli acquisti sul mercato elettronico sono infatti consentiti dall art. 1, c.450, L. 296/2006 Fermi restando gli obblighi previsti al comma 449 del presente articolo. Pertanto solo se il bene o servizio non è disponibile nella convenzione Consip o regionale si potrà procedere ad acquistare sul mercato elettronico. Qualora non si possa fare riferimento alle centrali regionali di acquisto, perché esse non sono state istituite, ovvero se le medesime centrali regionali non trattano il bene, esse devono fare riferimento, i in seconda it istanza, alla centrale nazionale di acquisto it Consip. Solo in caso di indisponibilità del bene o del servizio nelle convenzioni Consip sarà possibile attivare procedure autonome d acquisto. fermo restando quanto previsto dall articolo 17, comma 1, lettera a), del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito con modificazioni dalla legge 15 luglio 2011, n. 111 (art. 15, c.13, lett. d) L. 135/2012.
13 LE CONVENZIONI QUADRO REGIONALI O CONSIP In sostanza, pur attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all articolo 62 bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, non ancora istituita, l Osservatorio, a partire dal 1 luglio 2012, (.) fornisce alle regioni un elaborazione dei prezzi di riferimento, cui occorre attenersi nelle procedure poste autonomamente in essere, a pena di nullità del contratto e di quant altro ne consegue. La sanzione della nullità è infatti prevista dall art. 15, c.13, lett. d) L. 135/2012 che richiama anche l art. 17, c.1, lett. a) DL 98/2011.
14 CONVENZIONI CENTRALE REGIONALE CONVENZIONI CONSIP PROCEDURE AUTONOME
15 LE CONVENZIONI QUADRO REGIONALI O CONSIP CONSEGUENZE DELLA VIOLAZIONE DELL OBBLIGO DI APPROVVIGIONARSI MEDIANTE CONVENZIONI REGIONALI O CONSIP Art. 15, c.13, lett. d) L. 135/2012 gli enti del servizio ii sanitario i nazionale, ovvero, per essi, le regioni ie le province autonome di Trento e Bolzano, utilizzano, per l acquisto di beni e servizi relativi alle categorie merceologiche presenti nella piattaforma CONSIP, gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa CONSIP, ovvero, se disponibili, dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n I contratti stipulati in violazione di quanto disposto dalla presente lettera sono nulli, costituiscono illecito disciplinarei e sono causa di responsabilità amministrativa. i ti
16 PROCEDURE AUTONOME DI ACQUISTO SOPRA SOGLIA Per importi sopra soglia, le procedure autonome sono ammesse solo in caso di indisponibilità delle convenzioni regionali o Consip (sotto soglia c è l obbligo di ricorso al mercato elettronico). In caso di urgenza, se i tempi di esecuzione della fornitura da parte del contraente quadro sono oggettivamente incompatibiliconcon l indifferibilità dell acquisizione, è possibile motivare la deroga e si provvede ex art. 57, c.2, lett. c) D.Lgs. 163/2006.
17 MERCATO ELETTRONICO Art. 1, c.450, L. 296/ Dal 1 luglio 2007, le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli liitit istituti e dll delle scuole di ogni ordine e grado, delle dll istituzioni itit i ieducative e dll delle istituzioni universitarie, per gli acquisti di beni e servizi al di sotto della soglia di rilievo comunitario, sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all articolo 328, comma 1, del regolamento di cui al DPR 5 ottobre 2010, n Fermi restando gli obbighi previsti al comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario i sono tenute t a fare ricorso al mercato elettronico ltt della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328.
18 MERCATO ELETTRONICO Per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario Fermi restando gli obblighi previsti al comma 449 del presente articolo = Fermo restando l obbligo di ricorrere alle convenzioni regionali o Consip (se il bene è disponibile nelle convenzioni) le altre amministrazioni pubbliche di cui all articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 = le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale t t f i l t ltt i d ll bbli i i t i sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328.
19 MERCATO ELETTRONICO Art. 328 DPR 207/ la stazione appaltante può stabilire di procedere all acquisto di beni e servizi attraverso il mercato elettronico realizzato dalla medesima stazione appaltante ovvero attraverso il mercato elettronico della pubblica amministrazione realizzato dal Ministero dell economia e delle finanze sulle proprie infrastrutture tecnologiche avvalendosi di Consip S.p.A. ovvero attraverso il mercato elettronico realizzato dalle centrali di committenza di riferimento di cui all articolo 33 del codice.
20 CONVENZIONI CENTRALE REGIONALE Art. 1, c. 449 L. 296/06 CONVENZIONI CONSIP MERCATO ELETTRONICO MePA Mercato elettronico della Centrale regionale Art. 1, c. 450 L. Mercato elettronico della stazione 296/06 appaltante PROCEDURE IN ECONOMIA
21 MERCATO ELETTRONICO Al fine di verificare l effettiva presenza del bene da acquisire nel mercato elettronico, occorre distinguere tra categoria merceologica e specifico prodotto o servizio che rientra nella categoria merceologica. Se il MePA di Consip mette a disposizione la categoria merceologica ma non il singolo e specifico prodotto, lo stesso MePA è comunque da ritenersi attivo e sussistente. Sarà il RUP a richiedere agli operatori iscritti per la categoria merceologica (es. prodotti informatici) un offerta per lo specifico prodotto (es. stampante laser wi fi), come prevede l art. 328, c. 4, lett. a) attraverso un confronto concorrenziale delle offerte ricevute sulla base di una richiesta di offerta rivolta ai fornitori abilitati. Se poi il MePA di Consipoffre anche il prodotto specifico, si potrà procedere tt attraverso un confronto concorrenziale delle offerte pubblicate all interno del mercato elettronico.
22 MERCATO ELETTRONICO IntercenterER (centrale acquisti regionale Emilia Romagna). Sono previste due tipologie di mercato elettronico: Mercato elettronico fornitori: per abilitarsi i Fornitori devono dimostrare il possesso dei requisiti soggettivi previsti nei Bandi di Abilitazione. bl Le Amministrazioni potranno quindi richiedere ai Fornitori offerte (RdO) per prodotti inerenti le categorie merceologiche oggetto di un apposito Bando, specificando le caratteristiche dei prodotti attraverso la piattaforma telematica. Mercato elettronico prodotti: per essere abilitati, i Fornitori devono presentare il Catalogo dei prodotti, conforme a quanto previsto nei Capitolati Tecnici allegati ai bandi di abilitazione. Le Amministrazioni potranno poi acquistare secondo proprie modalità: dlià Acquisto diretto a catalogo alle condizioni proposte dai fornitori; o richiesta d offerta (RdO) a fornitori abilitati e successiva definizione dell ordine per il prodotto migliore in termini di qualità e prezzo. L Abilitazione al Mercato Elettronico Prodotti comporta l automatica abilitazione del Fornitore al Mercato Elettronico Fornitori.
23 MERCATO ELETTRONICO SE IL BENE O SERVIZIO NON E DISPONIBILE NE NELLE CONVENZIONI REGIONALI O CONSIP NE NEL MePA NE NEL MERCATO ELETTRONICO DELLA CENTRALE REGIONALE C E COMUNQUE L OBBLIGO DI ISTITUIRE UN MERCATO ELETTRONICO INTERNO ALLA STAZIONE APPALTANTE? QUALI LE CONSEGUENZE SE PROCEDO IN ECONOMIA? L art. 15, c.13, lett. d) prevede la nullità e la responsabilità amministrativa e disciplinare soltanto per violazione il i dell obbligo di utilizzare gli listrumenti di ( ) negoziazione i telematici messi a disposizione dalla stessa CONSIP, ovvero, se disponibili, dalle centrali di committenza regionali di riferimento ( ) Si deve però rispettare l art. 17, c.1, lett. a) DL 98/2011 conv. L. 111/2011. (prezzi di riferimento)
24 MERCATO ELETTRONICO Una reale e motivata urgenza (imprevedibilità della necessità di avere il bene o il servizio e indifferibilità cogente di averli) può costituire i eccezionale presupposto per un affidamento diretto in economia per servizi o forniture inferiori a quarantamila euro (D.Lgs. 163/2006, art. 125, comma 11, secondo periodo), pur sussistendo la possibilità materiale di fare acquisizione tramite il mercato elettronico di CONSIP.
25 MERCATO ELETTRONICO Art. 328 DPR 207/ Avvalendosi del mercato elettronico le stazioni appaltanti possono effettuare acquisti di beni e servizi isotto soglia: a) Attraverso un confronto concorrenziale delle offerte pubblicate all interno del mercato elettronico o (ACQUISTO DIRETTO O RILANCIO SULLE OFFERTE GIA PUBBLICATE) delle offerte ricevute sulla base di una richiesta di offerta rivolta ai fornitori abilitati (RICHIESTA DIR.D.O.) b) In applicazione delle procedure di acquisto in economia di cui al capo II. Nel caso di richiesta di offerta di cui alla lettera a), la stazione appaltante fissa un ), pp termine sufficiente per la presentazione delle offerte, tenuto conto dei principi generali stabiliti all articolo 70, comma 1, del codice.
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