UNIVERSITA DEGLI STUDI DI PADOVA

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1 UNIVERSITA DEGLI STUDI DI PADOVA DIPARTIMENTO DI DIRITTO PUBBLICCO INTERNAZIONALE E COMUNITARIO CORSO DI LAUREA IN ECONOMIA E MANAGEMENT PROVA FINALE IL LEASE BACK NELLA DISCIPLINA FISCALE E POSSIBILITA DI ELUSIONE COLLEGATE A TALE FATTISPECIE RELATORE: CH.MO PROF. MARCELLO POGGIOLI LAUREANDA: SILVIA ANDRIOLO MATRICOLA N

2 INDICE 1. PREMESSA 3 2. IL CONTRATTO DI SALE AND LEASE BACK 4 3. NATURA DEL CONTRATTO 6 4. TRATTAMENTO CONTABILE E FISCALE 8 5. RISPARMIO D IMPOSTA E CONVENIENZA FISCALE DEL CONTRATTO DI LEASE BACK ANOMALIE DEL CONTRATTO ED ABUSO DI DIRITTO CONCLUSIONI 23 2

3 1. PREMESSA Il presente elaborato si pone l obiettivo di analizzare il contratto di locazione finanziaria di ritorno o lease back, dal punto di vista normativo, contabile e fiscale, con una particolare attenzione alle fattispecie potenzialmente elusive della normativa tributaria: relativamente a quest ultimo aspetto si andranno a verificare i leciti benefici fiscali connessi a questo tipo di operazione e quali invece siano le caratteristiche indicatrici di una simulazione in frode al Fisco. Il dibattito sul lease back trova le sue origini già a partire dalla seconda metà degli anni ottanta: inizialmente sia la giurisprudenza che l Amministrazione finanziaria si sono dimostrate contrarie ad accogliere la legittimità di quest operazione. Come si avrà modo di illustrare in seguito, si era inizialmente posta la questione della sua nullità per illiceità della causa del contratto (violazione del divieto di patto commissorio ex art. 2744); successivamente, procedendo a considerare la reale ratio del contratto, ossia quella di finanziamento, l operazione veniva considerata elusiva poiché realizzava una maggiore convenienza fiscale rispetto ad altre forme di finanziamento; infine sia la giurisprudenza che gli Uffici tributari, a partire dall ultima decade, hanno cambiato il loro orientamento sulla questione, giungendo alla conclusione che il negozio del lease back sia da ritenersi un negozio socialmente tipico, con una propria autonomia strutturale e funzionale, e perciò non integri una fattispecie di per sé fraudolenta. Ho scelto di approfondire questa tematica, in quanto ritengo che possa offrire notevoli spunti di riflessione: l utilizzo distorto delle forme giuridiche, spesso caratterizzate da ampi spazi interpretativi e possibilmente utilizzabili con finalità di risparmio fiscale, è un fenomeno spesso diffuso, che richiede un attenta valutazione, sia dal punto di vista strutturale, che funzionale, degli strumenti utilizzati. E infatti necessario individuare il confine tra una lecita pianificazione fiscale che consenta di realizzare la piena libertà delle scelte organizzative nell ambito dell attività d impresa, e le fattispecie che, al contrario, sono da ritenersi contra legem, specialmente in questo periodo attuale, di riforme politiche e legislative, da parte di governo e Amministrazione finanziaria riguardanti il prelievo fiscale, la redistribuzione delle risorse e la necessità sempre più sentita di determinare di un sistema di controllo e sanzionatorio che operi nella direzione della lotta all evasione ed elusione fiscale. 3

4 2. SALE AND LEASE BACK La prospettiva dalla quale verrà effettuata l analisi nel presente elaborato, è quella delle società commerciali: queste ultime, infatti, sono i principali fruitori del negozio contrattuale del lease back, in quanto questo rappresenta principalmente un prodotto destinato a soddisfare le loro esigenze all interno dello specifico circuito della produzione e dei finanziamenti. Nel momento in cui il predetto contratto rientra tra le operazioni di gestione, tipicamente messe in atto da una società commerciale, (e non quindi da altri soggetti), questo avrà delle conseguenze sul piano dell informativa da fornire nei confronti dei soggetti esterni alla società: dovrà quindi sottostare a precise disposizioni in materia di rappresentazione in bilancio e nelle dichiarazioni volte a determinare il prelievo fiscale che la società sarà tenuta a presentare, come si potrà osservare nei paragrafi che seguiranno. Il sale and lease back è rappresentato formalmente da un operazione di vendita (sale) e contestuale operazione di leasing finanziario (lease back) per mantenere la disponibilità del bene originariamente di proprietà, salvo l eventuale possibilità di riscatto finale, attraverso il quale lo stesso bene tornerà a far parte delle immobilizzazioni della società che inizialmente lo aveva ceduto. 1 Il lease back è un contratto atipico, ossia non disciplinato dal nostro legislatore: la disciplina codicistica non dà una definizione qualitativa, ma vi fa riferimento esclusivamente per quanto riguarda la sua corretta iscrizione nel bilancio civilistico, mentre i principi contabili, (sia nazionali che internazionali), affrontano il suo corretto trattamento contabile. Ulteriori indicazioni sono fornite dalla giurisprudenza di merito e dall Amministrazione finanziaria che, rispettivamente con sentenze e documenti di prassi, sono ripetutamente intervenute a fornire istruzioni sulle caratteristiche che contraddistinguono il suo schema contrattuale e il trattamento da riservare ai rapporti scaturenti da esso. Il lease back è fondamentalmente un contratto mediante il quale l impresa può acquisire risorse finanziarie, attraverso la vendita di un bene di sua proprietà, ma contemporaneamente non perdendo l utilizzo del bene stesso, dal momento in cui questo resta nella disponibilità dell azienda tramite il processo di locazione. Si può inoltre affermare che, mentre il classico contratto di leasing finanziario rappresenta un negozio trilaterale (partecipano la società di leasing, l impresa utilizzatrice e l impresa che fornisce o produce il bene), il lease-back è caratterizzato da un assetto bilaterale in cui gli unici due contraenti sono rappresentati dalla società di leasing e l impresa venditrice-utilizzatrice: Mancando il venditore o fornitore esterno, è lo stesso proprietario che richiede il finanziamento a trasferire il al finanziatore il suo bene, che si fa concedere in godimento temporaneo. Il beneficiario del finanziamento, quindi, assume il duplice ruolo di fornitore ed utilizzatore del bene, oggetto di finanziamento e garanzia. 2 I vantaggi che può offrire il lease back ad un impresa che necessiti di un apporto di denaro, sono numerosi. 1 Si configura come una forma negoziale complessa, frequentemente applicata nella pratica degli affari e, poiché risponde all esigenza degli operatori economici di ottenere, con immediatezza, liquidità mediante l alienazione di un bene strumentale di norma funzionale ad un determinato assetto produttivo e pertanto agevolmente collocabile nel mercato conservandone l uso, con la facoltà di riacquistarne la proprietà al termine del rapporto. - QUERQUI, M., 2007, Il trattamento della plusvalenza generata dall operazione di sale and lease back., Il Fisco, 28 (1), DEMURO, I., (a cura di), Le operazioni di finanziamento alle imprese: strumenti giuridici e prassi. Torino: Giappichelli. 4

5 In primo luogo è possibile reperire risorse liquide senza accrescere l indebitamento per l azienda (o addirittura riducendo quello a lungo termine, qualora si reputi di utilizzare tali risorse a questo scopo): secondo la soluzione contabile adottata dal nostro ordinamento, il debito nei confronti della società di leasing non viene evidenziato a bilancio, per cui aumenta anche la presentabilità di quest ultimo di fronte agli stake holders esterni. Sempre nell ottica di ottimizzazione della struttura finanziaria, si rivela quindi un buon mezzo per attuare nuove forme di finanziamento più coerenti con i flussi finanziari dell azienda in entrata e in uscita, poiché presenta sicuramente una maggiore elasticità rispetto ad altre forme di accesso al credito (come il ricorso al mercato dei capitali o l offerta al pubblico risparmio), ed è più facilmente adattabile alle tempistiche e scadenze economiche dell impresa. A differenza di un contratto di leasing finanziario, il contratto di sale and lease-back presenta una diversa struttura concettuale: il finanziamento non è richiesto per ottenere la disponibilità di un bene altrui, ma, al contrario, il suddetto bene appartiene già all utilizzatore, il quale intende utilizzare il finanziamento per destinarlo ad altre attività; in sostanza, la società di leasing rappresenta un soggetto finanziatore come potrebbe esserlo un qualsiasi altro ente creditizio. La differenza sta nel fatto che, l azienda finanziata non dovrà fornire ulteriori garanzie relative alla situazione finanziaria propria e degli investimenti che intende realizzare con la liquidità percepita, in quanto il bene ceduto assolve già in parte questa funzione di garanzia (pur tuttavia non essendo la causa principale del contratto come si potrà esporre in seguito). Infine il lease back permette, sia di smobilizzare investimenti effettuati da un azienda in periodi passati che, nel tempo, non risultano più coerenti con la sua gestione operativa, sia di modificare in itinere le decisioni di investimento, qualora queste decisioni non si fossero rivelate ottimali per l azienda (senza le difficoltà che comporterebbe una vendita sul mercato del bene). 5

6 3. NATURA DEL CONTRATTO Come precedentemente accennato, il contratto di sale and lease-back ha avuto un utilizzo relativamente recente nel nostro Paese: mentre negli altri stati quest operazione veniva effettuata già a partire dagli anni 40, il primo contratto concluso da una società italiana risale al 1976, ma nonostante la pratica ormai consolidata negli anni tra gli operatori commerciali, non trova ancora una definizione precisa nel nostro codice, configurasi quindi come un contratto atipico. Il mancato riconoscimento nel nostro ordinamento di questo modello negoziale, ha fatto sì che la giurisprudenza abbia nel tempo optato per ammettere tale fattispecie alla stregua di un complesso rapporto socialmente tipico: si è quindi tentato più volte di ricondurre il lease-back a diverse tipologie contrattuali. Inizialmente il contratto di lease back aveva trovato il suo impiego esclusivamente in ambito immobiliare, tanto che nei primi anni si era verificata una tendenza diffusa a considerarlo semplicemente un sottotipo del leasing immobiliare. Presto tuttavia, il Se.C.I.T. con delibera n. 80 del 22 Novembre 1988, aveva negato la possibilità di ricondurlo allo schema della locazione finanziaria (per diversità di cause e struttura): doveva quindi considerarsi, non come il risultato di due negozi distinti (quello di vendita e di locazione) ma come un unica operazione di finanziamento. Per il Servizio Centrale degli Ispettori Tributari, in questa operazione di finanziamento, la società compratore-concedente finanzia un soggetto venditore-utilizzatore, proprietario del bene, il quale trasferiva il bene stesso alla predetta società, al solo scopo di garanzia del debito: i canoni rappresentavano quindi la restituzione del denaro ottenuto in prestito, e non invece il corrispettivo del godimento del bene. Questa funzione di garanzia ha portato per anni a considerare il contratto di lease-back come nullo in quanto affetto da causa illecita: si riteneva di fatti, che celasse un contratto di mutuo garantito dal bene ceduto in proprietà al mutuante, al fine di eludere il divieto di patto commissorio ex art C.C.. In fase di accertamento, pertanto, il contratto di lease back veniva ricondotto alla figura del mutuo assistito da una garanzia reale. La giurisprudenza ha però manifestato un orientamento contrario a quello dell Amministrazione finanziaria: le commissioni tributarie e la Corte di Cassazione hanno infatti asserito che lo schema negoziale del lease back presenti un autonomia strutturale e funzionale propria tale da qualificarlo come contratto d impresa, il quale pertanto non integra di per sé una fattispecie fraudolenta (sanzionabile ai sensi degli artt e 2744 C.C.): per tutte si può fare riferimento alle sentenze n del , n del 1995, n. 944 del 1997 e n del 1998, oltre che a tutte le più 3 Art. 2744: E nullo il patto con il quale si conviene che, in mancanza del pagamento credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell ipoteca o del pegno. 4 Cass. civ., 16 ottobre 1995, n , in Corr. Giur., 1995,1360: Osserva la ricorrente che il contratto di lease back costituisce tipo negoziale diffuso nella pratica degli affari, e quindi socialmente tipico, la cui causa consiste nel perseguimento dell'interesse del venditore-utilizzatore di avere la disponibilità giuridica del bene da utilizzare, messogli a disposizione dell'impresa di leasing attraverso un contratto di locazione finanziaria. E l'individuazione di una causa tipica non consente di ravvisare nell'operazione economica in esame il mascheramento, dietro un regolamento negoziale di per sé lecito, di un mutuo assistito da garanzia atipica. Né sembra corretto - prosegue la ricorrente - trasporre meccanicamente al contratto di lease back l'orientamento giurisprudenziale che ha ravvisato nelle alienazioni a scopo di garanzia soggette a condizione risolutiva (vendita con patto di riscatto o con patto di ritrasferimento) portata elusiva del divieto di patto commissorio, in quanto - sussiste, tra le fattispecie considerate, diversità di causa e di struttura. 6

7 recenti pronunce giurisprudenziali che confermano la liceità dell operazione, salvo casi di anomalia del contratto (vedi Circolare della Direzione regionale delle Entrate della Lombardia n. 20 del 24 Maggio 2000). Anche la Circolare Ministeriale n. 238 del 30 Novembre 2000 conferma l orientamento della giurisprudenza, chiudendo una volta per tutte le controversie in materia di lease back: la vendita ha solo lo scopo di leasing, e non quindi di garanzia, rappresentando così solamente un presupposto necessario per il realizzo della locazione finanziaria. La società di leasing diventa il nuovo proprietario del bene, già dal momento della stipula del contratto: per cui non si tratta di un appropriazione eventuale come si verificherebbe se sul bene fosse iscritta un ipoteca o una qualsiasi altra garanzia reale. Si può quindi affermare che l unico vincolo alla piena disponibilità del bene da parte della società di leasing è proprio l impegno assunto a concederlo in locazione all impresa venditrice, ma il trasferimento di proprietà è reale ed effettivo, e non solo eventuale in caso di risoluzione del contratto per inadempimento dell utilizzatore: la vendita è per così dire pura e non sottoposta a condizioni, né collegata all eventuale adempimento o inadempimento del venditore, e ciò perché all integrale pagamento dei canoni non segue la risoluzione del contratto di vendita, ma l esercizio del diritto di opzione di acquisto da parte dell utilizzatore-venditore mediante il pagamento del prezzo di riscatto. Le ultime tendenze giurisprudenziali in merito alla natura del contratto di lease back, infine, sottolineano da un lato l originalità ed autonomia del lease back, dall altro il meccanismo operativo del c.d. collegamento negoziale, ossia il collegamento tra un contratto di vendita e uno di leasing: nel contratto di lease back, infatti, è presente un intento delle parti non solo a porre in atto i singoli negozi, ma anche a ottenere un coordinamento tra di essi che per la realizzazione di un fine diverso, anche dal punto di vista causale. Le parti contraenti devono manifestare un esplicita volontà di porre in atto il collegamento, il quale si realizza attraverso la creazione di un vincolo tra i contraenti che, nel rispetto della causa e dell individualità di ciascuno, li indirizza al perseguimento di una funzione unitaria che trascende quella dei singoli contratti e investe la fattispecie negoziale nel suo complesso. 5 5 RISPOLI, G., Lease back: chiaroscuri applicativi fra funzione di finanziamento e di garanzia. Giurisprudenza Italiana, Marzo 2012,

8 4. TRATTAMENTO FISCALE Profili civilistico-contabili Le rilevazioni contabili e le annotazioni a bilancio che deve effettuare un azienda (non IAS adopter, ossia che redige il bilancio secondo i principi contabili nazionali) che conclude un contratto di sale and lease back riguardano principalmente: La cessione del bene alla società di leasing (con storno del relativo fondo di ammortamento ed eventuale rilevazione della plusvalenza o minusvalenza) Il pagamento dei canoni di locazione Il riscatto finale del bene Le annotazioni nei conti d ordine, nel sistema dei beni di terzi e nel sistema degli impegni Per quanto riguarda i canoni, questi saranno iscritti alla voce B8 del bilancio civilistico ( Costi per il godimento di beni di terzi), opportunamente rettificati secondo competenza economica. Il prezzo pagato in occasione dell eventuale esercizio del diritto di riscatto finale del bene, è a tutti gli effetti considerato un acquisto ed iscritto tra le immobilizzazioni: successivamente il bene verrà ammortizzato come un qualsiasi bene di proprietà della società. Una più ampia riflessione merita invece la plusvalenza originata dalle operazioni di lease-back: questa segue un preciso trattamento civilistico-contabile che, secondo l articolo 2425-bis 6 C.C. così come modificato dall art. 16 del D. Lgs. N. 310/2004, ripartisce la plusvalenza derivante dalle operazioni di locazione finanziaria al venditore secondo la durata del contratto di leasing. La Relazione Governativa così motiva l integrazione dell art bis del codice civile: In un nuovo comma, in tema di vendita con retro-locazione finanziaria (sale and lease-back), si è inteso esplicitare il trattamento contabile delle plusvalenze derivanti dalla vendita iniziale del bene alla società di leasing; in ossequio al principio della prevalenza della funzione economica dell operazione sull aspetto formale del contratto, e in linea sia con i principi di prudenza e competenza statuiti dall art bis del C.C. che con le previsioni del principio contabile internazionale IAS 17, si è previsto che le plusvalenze derivanti dalla vendita del bene sono iscritte nel conto economico in funzione della durata del contratto di locazione; la ripartizione nel tempo di questo provento dipenderà dalla natura del bene oggetto di retrocessione, in armonia con quanto già previsto dai principi contabili nazionali. Infatti, tale impostazione è coerente con quanto disposto dal principio contabile OIC n. 1 7 (I principali effetti della riforma del diritto societario sulla redazione del bilancio d esercizio) e dall Appendice di aggiornamento al Principio contabile OIC 1 che stabiliscono che l eventuale plusvalenza dovrebbe essere rilevata in conto economico secondo il criterio della competenza: ciò comporta l iscrizione tra i risconti passivi e l imputazione graduale dei proventi in conto economico, in base alla durata del contratto di leasing; inoltre il criterio di ripartizione adottato nella contabilizzazione in bilancio è quello del metodo lineare. 6 Art bis: [ ] Le plusvalenze derivanti da operazioni di compravendita con locazione finanziaria al venditore sono ripartite in funzione della durata del contratto di locazione 7 OIC 1: [ ] L eventuale plusvalenza (differenza positiva tra il prezzo della vendita originaria ed il valore netto contabile dello stesso bene alla data dell operazione) che si dovesse determinare, è rilevata in Conto Economico secondo il criterio della competenza. Ciò comporta l iscrizione tra i risconti passivi e l imputazione graduale tra i proventi del Conto Economico, in base alla durata del contratto di leasing. [ ] 8

9 Per completare l inquadramento dell operazione relativamente alle sue rilevazioni a bilancio, non si può non prendere in esame il caso in cui dalla retro-locazione emerga una minusvalenza: in questo caso occorre distinguere due situazioni. La prima riguarda il caso in cui la cessione avvenga a valori di mercato, e pertanto la minusvalenza si configura come una perdita durevole di valore del bene ceduto che viene imputata per intero a conto economico nell esercizio in cui si effettua la compravendita; nella seconda ipotesi, la cessione avviene ad un prezzo inferiore al valore di mercato: in questo caso la residua minusvalenza (quella restante dopo aver imputato a conto economico la differenza tra valore contabile e minore valore di mercato) dev essere imputata a conto economico, lungo il periodo di durata del contratto, in proporzione ai canoni stessi. 8 E doveroso prima di affrontare il trattamento fiscale, fare un breve cenno alle regole di valutazione e rappresentazione in bilancio secondo i principi contabili internazionali, ossia secondo quanto previsto dallo IAS 17 ai paragrafi In particolare si ricorda che, il lease back dev essere di volta in volta ricondotto ad un leasing operativo ovvero ad un leasing finanziario. Qualora l operazione si configuri come leasing operativo, il bene resta iscritto nel bilancio della società di leasing e la plusvalenza derivante dalla vendita viene rilevata immediatamente come provento nell esercizio in cui quest ultima viene conclusa; nel caso di leasing finanziario, invece, il bene viene iscritto nel bilancio dell utilizzatore al suo fair value, oppure al valore attuale dei canoni di locazione e poi ammortizzato in funzione della sua vita utile come tutti gli altri beni di proprietà; la plusvalenza derivante da un leasing finanziario viene differita e imputata pro rata temporis lungo la durata del contratto stesso. Il criterio di ripartizione, in questo caso, può essere: a quote costanti per tutti gli anni di durata del contratto, in ragione degli interessi passivi di competenza di ciascun esercizio amministrativo; in ragione della vita residua del bene: solo in quest ultimo caso la ripartizione viene allineata con il piano di ammortamento del costo del bene. Proprio dalla differenza che si genererebbe qualora l impresa adottasse il metodo più comunemente in uso tra gli operatori internazionali, ossia quello finanziario, è nata la necessità di specificare alcune annotazioni da inserire a margine del bilancio. Le informazioni da fornire in Nota Integrativa (relative agli effetti sul risultato d esercizio e sul patrimonio netto che si sarebbero verificati qualora si fosse utilizzato il metodo finanziario) sono quelle previste al n. 22 dell art del nostro codice: è infatti opportuno, secondo il nostro legislatore, utilizzare i conti d ordine per evidenziare l importo di un contratto non rilevato come debito in contabilità, ma che di fatto rappresenta un impegno contrattuale che influenzerà nel futuro i flussi periodici finanziari dell impresa, oltreché sottolineare la presenza in azienda di beni non di proprietà. Profili fiscali Sulla base delle conclusioni a cui sono pervenute sia la dottrina che la giurisprudenza, anche l Amministrazione finanziaria ha fornito indicazioni dettagliate circa il corretto trattamento fiscale in diversi documenti di prassi, quali la C.M. n. 218/2000, la R.M. n. 237/2009 e la C.M. n. 38/ Disciplina recentemente affrontata anche dalla Circolare Assonime n. 27 del 5 Agosto

10 1. Imposte Dirette Con la prima circolare del 2000, relativamente alle imposte sui redditi, l Amministrazione ha suddiviso le operazioni che compongono la conclusione del contratto di lease back nei tre passaggi come precedentemente descritto: cessione del bene alla società di leasing (dà luogo a una plusvalenza imponibile o una minusvalenza deducibile in capo al cedente) concessione del bene attraverso la corresponsione dei canoni di locazione (costituiscono componenti positivi di reddito tassabili in capo alla società locatrice e componenti negativi deducibili dalla società utilizzatrice) riscatto finale del bene (il prezzo di riscatto può essere ammortizzato da parte della società utilizzatrice). 1.1 La Plusvalenza o minusvalenza Anche la C.M. n. 38/2010, riprendendo quanto affermato nel 2000, e ribadita da successive pronunce di prassi (vedi circolare Direzione Regionale delle Entrate del Piemonte del 6 Aprile 2006) è concorde nel ribadire l applicabilità della disciplina di cui all art del DPR n. 917 del 22/12/1986 (d ora in avanti Tuir) alle plusvalenze, e di cui all art. 101 del medesimo DPR in caso di minusvalenze. L articolo 86 individua quei beni che, in caso di cessione generano plusvalenze, rispetto a quelli che generano ricavi: infatti come precisato al comma 1, diversamente dai beni indicati all art. 85, i beni che generano plusvalenze sono esclusivamente beni strumentali o patrimoniali, ossia beni alla cui produzione e scambio non è diretta l attività dell azienda (non si tratta quindi di cessione di beni-merce). Le plusvalenze possono dunque essere considerate come componenti straordinarie, derivanti dalla cessione di immobilizzazioni immateriali, materiali (come nel caso della maggior parte dei beni oggetto di contratti di lease back) o infine di immobilizzazioni finanziarie. Per quanto riguarda le cessioni onerose nell ambito dell operazione di lease back, queste hanno di regola come oggetto un bene strumentale, sia esso mobile o immobile, e pertanto risulta giustificata l applicazione dell art Art. 86: 1. Le plusvalenze dei beni relativi all'impresa, diversi da quelli indicati nel comma 1 dell'articolo 85, concorrono a formare il reddito: a) se sono realizzate mediante cessione a titolo oneroso; b) se sono realizzate mediante il risarcimento, anche in forma assicurativa, per la perdita o il danneggiamento dei beni; c) se i beni vengono assegnati ai soci o destinati a finalità estranee all'esercizio dell'impresa. 2. Nelle ipotesi di cui alle lettere a) e b) del comma 1 la plusvalenza e' costituita dalla differenza fra il corrispettivo o l'indennizzo conseguito, al netto degli oneri accessori di diretta imputazione, e il costo non ammortizzato. Concorrono alla formazione del reddito anche le plusvalenze delle aziende, compreso il valore di avviamento, realizzate unitariamente mediante cessione a titolo oneroso. Se il corrispettivo della cessione e' costituito esclusivamente da beni ammortizzabili, anche se costituenti un complesso o ramo aziendale, e questi vengono complessivamente iscritti in bilancio allo stesso valore al quale vi erano iscritti i beni ceduti, si considera plusvalenza soltanto il conguaglio in denaro eventualmente pattuito. 3. Nell'ipotesi di cui alla lettera c) del comma 1, la plusvalenza e' costituita dalla differenza tra il valore normale e il costo non ammortizzato dei beni. 4. Le plusvalenze realizzate, diverse da quelle di cui al successivo articolo 87, determinate a norma del comma 2, concorrono a formare il reddito, per l'intero ammontare nell'esercizio in cui sono state realizzate ovvero, se i beni sono stati posseduti per un periodo non inferiore a tre anni, o a un anno per le società sportive professionistiche, a scelta del contribuente, in quote costanti nell'esercizio stesso e nei successivi, ma non oltre il quarto. La predetta scelta deve risultare dalla dichiarazione dei redditi; se questa non e' presentata la plusvalenza concorre a formare il reddito per l'intero ammontare nell'esercizio in cui e' stata realizzata. Per i beni che costituiscono immobilizzazioni finanziarie, diverse da quelle di cui al successivo articolo 87, le disposizioni dei periodi precedenti si applicano per quelli iscritti come tali negli ultimi tre bilanci; si considerano ceduti per primi i beni acquisiti in data più recente. [ ] 10

11 Il quarto comma dell art. 86 prevede inoltre che le plusvalenze patrimoniali, determinate come precedentemente descritto, concorrano alla formazione del reddito d impresa, secondo due modalità tra loro alternative, e rimesse, a certe condizioni, alla libera scelta del contribuente: - per l intero ammontare nell esercizio in cui sono state conseguite; ovvero - in quote costanti nell esercizio in cui sono realizzate e nei successivi, ma non oltre il quarto, se il bene è stato posseduto dal contribuente per un periodo di almeno tre anni. E proprio in riferimento all imputazione temporale della plusvalenza che sono sorti alcuni dubbi relativi alla divergenza tra la disciplina civilistica (che ricordiamo impone la ripartizione della plusvalenza lungo la durata del contratto di leasing) e la normativa fiscale 10 appena affrontata: Alla luce del fatto che la tassazione si realizza in modo anticipato rispetto al maturare della competenza civilistica, sarà necessario procedere alla rilevazione delle imposte differite attive, qualora si siano verificati i presupposti definiti dal Principio contabile n. 25 e cioè vi sia la ragionevole certezza del conseguimento di redditi imponibili nei periodi d imposta in cui si annulleranno le differenze temporanee. 11 Si è giunti quindi alla necessità di equiparare le due discipline, quella civilistica e quella tributaria, e la soluzione più probabile è quella di assoggettare ad imposizione la plusvalenza in maniera graduale, cioè in funzione della durata del contratto di locazione (come previsto dall art bis comma 4, C.C.). Questa tesi, supportata anche dall Unione Nazionale dei Giovani Dottori Commercialisti con la circolare n. 2 del 23 Gennaio 2007, sostiene la rilevazione dei componenti di reddito alla data di maturazione,come previsto dall Art. 109, comma 2 12,del Tuir. L obiettivo dell U.N.G.D.C. è quindi quello di evidenziare l unitarietà dell operazione di leaseback come contratto d impresa che rileva fiscalmente come un unica fattispecie impositiva: dev essere riconosciuto come unico contratto continuativo, il cui fine economico è quello di un finanziamento costituito da due flussi finanziari contrapposti (da una parte il corrispettivo della cessione ossia il capitale finanziato, dall altra i canoni periodici di locazione, considerati come la sommatoria del corrispettivo di cessione, ossia la quota capitale, e gli interessi maturati sul finanziamento). In merito a ciò, con la stessa circolare, l Unione precisa che l incasso del corrispettivo di vendita viene come neutralizzato dalla somma delle quote capitali dei canoni di leasing, e che quindi la maturazione del corrispettivo del contratto di lease back coincida con la maturazione dell onere finanziario, il quale si manifesta lungo tutta la durata del contratto di leasing finanziario. Il corrispettivo di cessione, allora, rappresenta solo una manifestazione finanziaria, che quindi non ha rilevanza nella determinazione del reddito d impresa, mentre, al contrario, il vero corrispettivo è 11 FURIANI, F., PELLEGRINO, S., 2011, Lease back: tassazione graduale della plusvalenza conseguita. La circolare tributaria, 9, Art. 109, comma 2: Ai fini della determinazione dell'esercizio di competenza: a) i corrispettivi delle cessioni si considerano conseguiti, e le spese di acquisizione dei beni si considerano sostenute, alla data della consegna o spedizione per i beni mobili e della stipulazione dell'atto per gli immobili e per le aziende, ovvero, se diversa e successiva, alla data in cui si verifica l'effetto traslativo o costitutivo della proprieta' o di altro diritto reale. Non si tiene conto delle clausole di riserva della proprieta'. La locazione con clausola di trasferimento della proprieta' vincolante per ambedue le parti e' assimilata alla vendita con riserva di proprieta'; b) i corrispettivi delle prestazioni di servizi si considerano conseguiti, e le spese di acquisizione dei servizi si considerano sostenute, alla data in cui le prestazioni sono ultimate, ovvero, per quelle dipendenti da contratti di locazione, mutuo, assicurazione e altri contratti da cui derivano corrispettivi periodici, alla data di maturazione dei corrispettivi; c) per le societa' e gli enti che hanno emesso obbligazioni o titoli similari la differenza tra le somme dovute alla scadenza e quelle ricevute in dipendenza dell'emissione e' deducibile in ciascun periodo di imposta per una quota determinata in conformita' al piano di ammortamento del prestito. [ ]. 11

12 rappresentato dagli interessi finanziari, che quindi secondo competenza, sono distribuiti secondo un principio di competenza economica. Anche in caso di minusvalenza la circolare sostiene che, diversamente da quanto sostenuto dall OIC 1 relativamente al trattamento contabile, la minusvalenza debba essere differita fiscalmente lungo tutta la durata del contratto di leasing, sia qualora questa sia realizzata all interno di una cessione avvenuta a valori di mercato, sia a valori diversi (e inferiori) a quelli di mercato: nel primo caso, infatti, si tratterebbe di una svalutazione del cespite per effetto di una perdita durevole di valore. Detta svalutazione, secondo il regime fiscale ex art. 101 Tuir, non dovrebbe essere deducibile, in quanto questo limita la deducibilità alle sole minusvalenze realizzate e non anche alle minusvalenze iscritte, quali appunto quelle rappresentante dalle svalutazioni. Escludendo quindi la diretta deducibilità della minusvalenza, si applicherà ancora una volta il principio di competenza, e perciò anche la minusvalenza sarà ripartita e riscontata lungo l intera durata del contratto di leasing esattamente come nel caso di plusvalenza. L orientamento seguito è quello comunemente adottato a livello europeo del Substance over form, ossia un tentativo di attribuire più importanza alla funzione e all obiettivo ultimo dell operazione, piuttosto che alla sua qualifica formale: viene dato maggior valore ai principi di competenza economica ed indirettamente al principio di correlazione costi-ricavi, assolutamente in linea con gli standards internazionali che tentano quindi di entrare nel sistema delle regole fiscali per dare una misurazione più amministrativa della ricchezza.. 13 Una terza ulteriore interpretazione circa il corretto trattamento fiscale della plusvalenza da leaseback, viene affrontata dalla dottrina e sostenuta anche da una recente sentenza della Commissione Tributaria di Modena (Commis Trib Prov Modena, 12 Gennaio 2011, n. 5, in Giurisprudenza Italiana, Novembre 2011, p. 2432): quest interpretazione richiama i principi generali di competenza e di derivazione del reddito d impresa dal risultato economico d esercizio (il risultato di bilancio rappresenta l effettiva capacità contributiva dell imprenditore). Si sostiene che l operazione di retro-locazione finanziaria debba seguire il disposto degli artt e comma 1 del Tuir che prevedono l imputazione derivata dei componenti a periodo rispetto alle rilevazioni civilistiche a conto economico in linea con il principio di determinazione del reddito d impresa: tale impostazione viene superata solamente nel caso in cui ci siano precise ipotesi derogatorie espressamente sancite nel Tuir, per cui se le norme tributarie non dispongono diversamente, anche ai fini fiscali i vari componenti reddituali saranno imputati come da quanto stabilito nel codice civile. Può affermarsi, quindi, che la plusvalenza da sale and lease back, secondo le previsioni generali degli artt. 83, comma 1, e 109, comma 1, primo periodo, è naturalmente imputabile per competenza secondo una ripartizione funzionale alla durata del leasing, come è attualmente sancito dal codice civile. Occorre tuttavia verificare se siano presenti eventuali norme derogatorie (come precedentemente affermato): queste ipotesi derogatorie potrebbero consistere nelle disposizioni del comma 4 dell art. 13 Sul punto vedi anche: MIGNARRI, E., 2009, La disciplina delle operazioni di locazione finanziaria: aspetti fiscali del riscato anticipato, della cessione del contratto e del sale and lease back. Il Fisco, 27, ; QUERQUI, M., QUERQUI, M., 2007, Il trattamento della plusvalenza originata dall operazione di sale and leaseback, Il Fisco, 28, Art. 83, comma1: Il reddito complessivo è determinato apportando all utile o alla perdita risultante dal conto economico, le variazioni in aumento o in diminuzione conseguenti all applicazione dei criteri stabiliti nelle successive disposizioni della precedente sezione. 15 Art. 109, comma 1: I ricavi, le spese, e gli altri componenti positivi e negativi, per i quali le precedenti norme della presente Sezione non dispongono diversamente, concorrono a formare il reddito nell esercizio di competenza. 12

13 86 Tuir, concernente le plusvalenze patrimoniali. L art. 86, come precedentemente descritto, prevede un criterio di imputazione delle plusvalenze coincidente con il momento di realizzo delle stesse secondo le regole generali di imputazione temporale delle componenti del reddito d impresa ma, tuttavia, non precisa quale debba intendersi il momento in cui queste vengano fiscalmente realizzate: pertanto non rappresenta una deroga al principio generale di derivazione. A ben vedere, quindi, l inciso dell art. 86, comma 4, sul piano dell imputazione temporale delle plusvalenze, non esprime altro che un rinvio all esercizio in cui le stesse si considerano realizzate per competenza, secondo le regole generali di imputazione temporale del reddito d impresa 16 Un altra previsione del Tuir che potrebbe configurarsi come derogatoria e pertanto escludere l applicabilità degli artt. 83 e 109 comma 1, è ravvisabile nel già citato art. 109, comma 2: secondo i sostenitori di questa tesi, poiché l articolo del Testo Unico considera come momento di imputazione dei corrispettivi quello in cui si verificano gli effetti traslativi o costitutivi della proprietà o di altro diritto reale, nel caso del lease back, la compravendita non presenta questa caratteristica traslativa, ma al contrario, ha il solo scopo di concedere il bene in leasing: significa quindi che la vendita del bene, precedentemente posseduto dal venditore-utilizzatore, costituisce solo la premessa per il sorgere della relazione di locazione tra le parti. L art. 109, comma 2 non è quindi applicabile a questo tipo di plusvalenze, (cioè quelle derivanti da vendita a scopo di leasing), ma solo alle generiche compravendite a scopo traslativo. Le conclusioni alle quali sono giunti i giudici e i sostenitori di quest ultima tesi sembrano pertanto corrette e condivisibili, nonché indirizzate ad allineare il trattamento fiscale a quello civilistico e a considerare l unitarietà sostanziale dei rapporti giuridici che scaturiscono dal contratto di lease back In conclusione si ritiene che, a normativa vigente e nonostante numerosi interventi dottrinali e giurisprudenziali, la prassi ministeriale per i soggetti non Ias adopter, resti quella ex artt. 86 comma 4 e 101 del Tuir: sembrano tuttavia opportuni chiarimenti da parte dell Amministrazione finanziaria, al fine di uniformare le tesi dottrinali con quelle ministeriali. 1.2 I canoni di locazione L art. 102, comma 7 17 del Tuir disciplina il trattamento fiscale relativo ai canoni di locazione finanziaria, sia in capo all impresa concedente, sia in capo a quella utilizzatrice. In particolare per quest ultima, qualora adotti il metodo patrimoniale, erano presenti dei requisiti minimi di durata del contratto di leasing che condizionavano la possibilità di dedurre i costi dei canoni: tuttavia, in seguito all entrata in vigore della legge L. 26 Aprile 2012, n. 44, il vincolo di durata non rappresenta più un obbligo di natura contrattuale da rispettare pena l'indeducibilità dei canoni, ma costituisce esclusivamente l'arco temporale minimo entro il quale sarà possibile dedurre i canoni di leasing. Pertanto, se il lease back prevede una durata pari o superiore a quella minima fiscale, la deduzione dei canoni seguirà la durata contrattuale (e quindi le imputazioni a conto economico). In 16 FIORENTINO, S., 2010, L imputazione della plusvalenza da sale and lease back:spunti di riflessione sui principi di derivazione e competenza del reddito d impresa. Rassegna Tributaria, 1, Art. 102, comma 7: Per i beni concessi in locazione finanziaria l'impresa concedente che imputa a conto economico i relativi canoni deduce quote di ammortamento determinate in ciascun esercizio nella misura risultante dal relativo piano di ammortamento finanziario. Per l'impresa utilizzatrice che imputa a conto economico i canoni di locazione finanziaria, a prescindere dalla durata contrattuale prevista, la deduzione e' ammessa per un periodo non inferiore ai due terzi del periodo di ammortamento corrispondente al coefficiente stabilito a norma del comma 2, in relazione all'attività esercitata dall'impresa stessa; in caso di beni immobili, qualora l'applicazione della regola di cui al periodo precedente determini un risultato inferiore a undici anni ovvero superiore a diciotto anni, la deduzione è ammessa per un periodo, rispettivamente, non inferiore a undici anni ovvero pari almeno a diciotto anni. Per i beni di cui all'articolo 164, comma 1, lettera b), la deducibilità dei canoni di locazione finanziaria e' ammessa per un periodo non inferiore al periodo di ammortamento corrispondente al coefficiente stabilito a norma del comma 2. La quota di interessi impliciti desunta dal contratto è soggetta alle regole dell'articolo

14 caso di durata inferiore al minimo fiscale, le quote dei canoni eccedenti saranno riprese a tassazione durante la vita contrattuale, per essere poi dedotte in via extracontabile solo al termine del contratto, nei limiti dell'importo massimo deducibile annualmente. 1.3 Il riscatto finale del bene Qualora l utilizzatore si avvalga del diritto di riscatto del bene, il prezzo può essere ammortizzato secondo le regole consuete (art. 67, comma 2 Tuir), tenuto conto dei coefficienti di ammortamento stabiliti dal D.M. 31 Dicembre Imposte Indirette Per quanto riguarda le imposte indirette, rientrano nel campo di applicazione dell Imposta sul valore aggiunto (Iva) le seguenti operazioni che compongono il negozio del lease back: l operazione di cessione nei confronti della società di leasing del bene oggetto del contratto (ricorrono sia il presupposto oggettivo che quello soggettivo, in quanto l utilizzatore del bene è un soggetto esercente attività commerciale); l operazione di concessione in leasing (anche qui ricorrono sia il presupposto soggettivo che quello oggettivo, essendo una prestazione di servizi resa dietro corrispettivo: i canoni derivanti dalla concessione in leasing vengono addebitati all utilizzatore con stessa aliquota che sarebbe applicabile alla cessione del bene oggetto del contratto); l esercizio del diritto di opzione (si traduce in un operazione di cessione imponibile: la fattura emessa dalla società di leasing, relativa alla quota di riscatto, dovrà recare l indicazione dell imposta applicata). Sempre con riferimento all imposizione indiretta, si ricorda brevemente il regime delle imposte d atto nel caso di lease back immobiliare. Come recentemente riformato dalla L. 13 Dicembre 2010, n. 220 (Legge di stabilità 2011) per quanto riguarda un contratto di lease back concluso da un impresa (soggetto Iva) relativo ad un fabbricato strumentale il regime che viene seguito è il seguente: Applicazione delle imposte proporzionali, ipotecaria (3%) e catastale (1%) in misura ordinaria al momento dell acquisto dell immobile da parte della società di leasing; Applicazione delle imposte ipocatastali in misura fissa al momento del riscatto del bene da parte dell impresa utilizzatrice; Applicazione dell imposta di registro in misura fissa al contratto di leasing, solo in caso d uso. In Appendice: esempio degli effetti civilistici e contabili e delle poste a bilancio derivanti da un operazione di lease back. 14

15 5. RISPARMIO D IMPOSTA E CONVENIENZA FISCALE DEL CONTRATTO DI LEASE BACK Come ha è avuto modo di illustrare nei paragrafi precedenti, il negozio del lease back costituisce un operazione con valenza principalmente finanziaria, mediante la quale l utilizzatore non mira esclusivamente ad ottenere in godimento un bene, ma anche ad ottenere una disponibilità immediata di liquidità attraverso lo smobilizzo di un investimento. L obiettivo è quindi quello di rispondere a precise esigenze di finanziamento, ma diversamente da altre forme negoziali, la disciplina fiscale che accompagna quest operazione si rivela particolarmente conveniente per la società utilizzatrice. Quest ultima, decidendo di concludere un contratto di lease back, sostanzialmente si pone di fronte all alternativa di continuare a detenere il bene in proprietà, concludendo un processo di ammortamento del bene, o cederlo alla società di leasing e continuare ad utilizzarlo grazie alla contestuale conclusione di un contratto di locazione: la società dovrà pertanto, nella sua scelta, tenere in considerazione il grado di ammortamento a cui è giunto il bene già di proprietà della società e il beneficio fiscale fino a quel momento conseguito e raffrontarlo con l alternativa di concedere in leasing lo stesso bene. I flussi da cui partire per considerare l effettiva convenienza fiscale dell operazione sono pertanto due: da un lato si ha il pagamento dei canoni di leasing che rappresentano un vantaggio in termini di deducibilità fiscale dal reddito d impresa, i quali, tuttavia, devono essere rettificati tenendo conto del fatto che la stipula del lease back comporta la rinuncia a terminare il processo di ammortamento e quindi a sfruttare il relativo beneficio fiscale (il mancato beneficio fiscale dell operazione rappresenta il costo opportunità del lease back); l altro aspetto (che è quello che principalmente differenzia il lease back da un normale contratto di leasing), è quello conseguente alla cessione del bene alla società di leasing e cioè il conseguimento di una minusvalenza o di una plusvalenza tassabile, il cui importo varia in relazione al prezzo pagato e in relazione al grado di ammortamento del bene, che condiziona in maniera sensibile il prezzo dell operazione. Si tratterrà quindi di arrivare ad un risultato differenziale tra il credito d imposta derivante dai canoni di locazione e il debito d imposta scaturente dalla plusvalenza e dal mancato ammortamento del bene cui si rinuncia: + risparmio imposte dirette sui canoni -risparmio imposte dirette su ammortamenti -debito d imposta sulla plusvalenza Osserviamo un esempio concreto considerando il caso di un bene immobile (coefficiente di ammortamento pari al 3%) e ipotizzando una durata del contratto di leasing di 18 anni, (come previsto dall art. 102, comma 7, Tuir). Nel primo caso si andrà a verificare l effetto fiscale generato applicando l art. 86, comma 4, Tuir, mentre nel secondo caso si adotterà l art. 109, comma 2, Tuir. 15

16 Esempio: Effetti fiscali scaturenti da un'operazione di lease back (secondo il disposto dell'art. 86, comma 4, Tuir) Bene iscritto a bilancio al costo storico Fondo di ammortamento (dopo 10 anni) Netto di bilancio Valore di mercato Prezzo di cessione Quota annua canoni in conto capitale Quota annua plusvalenza civilistica 556 Quota annua plusvalenza fiscale 2000 Data di stipula del contratto di lease back Aliquota IRES 27,50% Aliquota IRAP 3,90% Durata contratto di lease back 18 anni Anno Imposte risparmiate sui canoni di locazione Detratte imposte su minore ammortamento del bene 3% (50.000*3%*31,3%) Imposte anticipate su plusvalenza Debito d'imposta su plusvalenza Totale risultato annuo (vantaggio=+ svantaggio=-) Tot

17 Esempio: Effetti fiscali scaturenti da un'operazione di lease back (secondo il disposto dell'art. 109, comma 2, Tuir) Bene iscritto a bilancio al costo storico Fondo di ammortamento (dopo 10 anni) Netto di bilancio Valore di mercato Prezzo di cessione Quota annua canoni in conto capitale Quota annua plusvalenza civilistica 556 Quota annua plusvalenza fiscale 556 Data di stipula del contratto di lease back Aliquota IRES 27,50% Aliquota IRAP 3,90% Durata contratto di lease back 18 anni Anno Imposte risparmiate sui canoni di locazione Detratte imposte su minore ammortamento del bene 3% (50.000*3%*31,3%) Imposte anticipate su plusvalenza Debito d'imposta su plusvalenza Totale risultato annuo (vantaggio=+ svantaggio=-) Tot Si può notare come, confrontando i due metodi, l effetto fiscale complessivo sia lo stesso: tuttavia con il primo metodo (art. 86, comma 4) si registra, per i primi cinque anni del contratto di leasing, un vantaggio fiscale molto ridotto per la presenza di imposte anticipate, a cui seguirà negli anni successivi una progressiva riduzione del credito d imposta che si tradurrà quindi in un maggior vantaggio fiscale rispetto al vantaggio ottenuto con il metodo previsto ex art. 109, comma 2. 17

18 Gli effetti dell operazione di lease back si rivelano molto positivi, consentendo un risparmio fiscale non indifferente: condizione richiesta per l applicabilità degli effetti positivi sopra indicati è che le previsioni di reddito siano tali da consentire di spesare il canone di leasing, che in caso contrario, determinerebbero perdite fiscali da riportare a nuovo. 18

19 6. ANOMALIE DEL CONTRATTO ED ABUSO DEL DIRITTO Posta l indiscussa convenienza fiscale del contratto di lease back rispetto ad altre forme di finanziamento, si pone se questa convenienza vada oltre i confini della legalità: ci si interroga quindi sulla presenza o meno di una simulazione. Questa simulazione potrebbe derivare da un negozio che, mancando delle ragioni tipiche di smobilizzo dell investimento (proprie del lease back), consista di fatto in un contratto di mutuo, celato dietro l apparenza del notevolmente più conveniente contratto di retro-locazione finanziaria. Contratto in frode alla legge, elusione ed evasione L aspetto della simulazione rileva in questo contesto in maniera assai significativa: si tratta di un tacito patto tra le parti (pactum simulandi) che rappresenta la reale intesa reciproca circa la divergenza tra il contratto stipulato ed il loro effettivo rapporto. Il contratto concluso è assolutamente lecito e tipizzato dal legislatore: vi è tuttavia una mancata corrispondenza tra il contenuto logico del negozio giuridico e il suo significato legislativo. Il contribuente, pertanto, fa un uso distorto della disposizione, la strumentalizza: egli opera in via apparentemente irreprensibile, alla luce del sole, ma tuttavia approfitta delle lacune o imperfezioni della norma per aggirarla e sfruttarla a proprio vantaggio. La strumentalizzazione della legge è infatti strettamente collegata alla sua interpretazione: maggiore è la sua portata di applicabilità, minori sono gli spazi e i rischi di elusione, proprio perché non è più possibile per il potenziale elusore sfruttare a proprio vantaggio la disposizione normativa facendola aderire al fatto da lui messo in pratica, o, al contrario, scegliendo lui il fatto stesso in funzione della norma che vuole vedersi applicata (es. acquisto, finanziamento, leasing, lease back). Quindi maggiore è la casistica che la legge va a coprire, minori sono le possibilità di aggirare la legge stessa. Il compimento di negozi simulatori, apre il capitolo dei contratti così detti in frode alla legge 18, ma, tuttavia, bisogna distinguere due fattispecie che costituiscono di fatto la frode: da un lato elemento costitutivo può essere la violazione di norme imperative e la contrarietà alla legge degli effetti ottenuti tramite l atto negoziale (caratteristica principale dell evasione); dall altro, il dolo è costituito da un intento che si rivela essere fraudolento: le parti cioè, sono interessate alla conclusione di un risultato analogo e quindi sostanzialmente equivalente a quello vietato. E proprio in quest ultimo caso che si può parlare di elusione. L elusione, a differenza dell evasione, è più sottile, è la messa in atto di comportamenti che consentono legalmente di pervenire ad un minor risultato fiscale, attraverso una manipolazione non tanto della realtà (mirata a nascondere dietro un apparenza contrattuale, appositamente creata, un obbligo d imposta), quanto piuttosto attraverso una manipolazione delle regole volta principalmente ad impedire che si crei il fatto economico, presupposto del tributo. 19 Il lease back, in questo senso, può talvolta integrare proprio questa tipologia di reato, nel momento in cui presenta indici rivelatori della simulazione, sulla base dei quali possa venire desunta una 18 Art C.C. : Si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce un mezzo per eludere l applicazione di una norma imperativa 19 DONADIO, G., 2009, Simulazione fraudolenta, ai danni del Fisco, del contratto di sale and lease back. Notariato, I, In merito si veda anche: LUPI, R., 1994, L elusione come strumentalizzazione delle regole fiscali. Rassegna Tributaria, e PERINI, A., 2002, Sulla nozione di mezzi fraudolenti idonei ad ostacolare l accertamento nell ambito del delitto di dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici. Rassegna tributaria, I,

20 volontà pattizia diretta a conseguire un vantaggio fiscale, piuttosto che porre in essere il fine nominativo del lease back. 20 Indici rivelatori della simulazione di contratto in frode al fisco La giurisprudenza italiana, pur ammettendo la liceità della fattispecie del lease-back, 21 si rivela molto attenta nel conferirgli una connotazione positiva, in quanto gli elementi da prendere in considerazione per garantire questa liceità e trasparenza sono molteplici e facilmente aggirabili. Si sono pertanto sviluppate numerose ricerche volte ad individuare quelli che potrebbero rivelarsi indici da cui desumere l anomalia dell operazione che qualificherebbe il contratto tra quelli rientranti come in frode alla legge : sulla scorta di alcune pronunce giurisprudenziali, la circolare della Direzione Regionale delle Entrate della Lombardia n. 20 del 24 Maggio 2000 ha tentato di elencare alcune circostanze ricorrenti, in cui l operazione si rivela essere completamente scollegata dalla sua funzione economica (priva di una sua utilità all interno della gestione aziendale) o in cui gli interessi perseguiti dalle parti rafforzino i contenuti di un contratto non tanto di lease back, quanto piuttosto di mutuo: in questo modo la liceità stessa del contratto viene compromessa, poiché risulta palese che l unico intento delle parti sia quello di ottenere un minor carico fiscale. Vediamo allora alcune di queste circostanze: a) Presenza di una situazione debitoria antecedente o contestuale alla vendita: la società di leasing potrebbe vedere la sua posizione rafforzata in questo caso, in quanto potrebbe sfruttare la sua posizione per far concludere all azienda un contratto che va nella direzione opposta alle sue esigenze economico-finanziarie. 22 b) Situazione in cui i canoni di locazione sono comprensivi del prezzo di vendita del bene ed il prezzo di opzione è sostanzialmente irrilevante rispetto al valore del bene al termine del contratto di leasing: in quest ultimo caso, l alienante, al termine del pagamento dei canoni, ha già restituito tutto il finanziamento ricevuto, per cui l alienazione del ben appare effettuata solo a scopo di garanzia. c) Sproporzione tra entità del debito garantito e valore del bene alienato in garanzia: ancora una volta emerge una posizione di debolezza del venditore, il quale non può ottenere il conseguimento di liquidità, che, al contrario rappresenterebbe il suo scopo principale nella conclusione del contratto; il venditore, al contrario, ottiene un finanziamento per la sola cifra di cui ha necessità, cifra del tutto svincolata dal valore del bene, il quale invece resta vincolato a garanzia del pagamento dei canoni di leasing. d) Bene che permane nella disponibilità della società di leasing. e) Sproporzione tra il valore del bene e prezzo esiguo pagato dalla società di leasing al venditore-utilizzatore. f) Tasso d interesse applicato all operazione particolarmente gravoso: si tratta ancora di un indice della situazione di approfittamento della società di leasing nei confronti della società utilizzatrice. g) Facoltà concessa all utilizzatore di sublocare il bene: situazione paragonabile a quella sub d) nella quale quindi l utilizzatore non ha nessun interesse all utilizzo del ben, per cui i canoni rappresentano solamente la restituzione del finanziamento concesso. 20 Cass., 16 Ottobre 1995, n , in Corr. Giur., 1995, Da ultima Cassaz. Civile, Sez. Trib., 9 marzo 2011, n Cass., 16 Ottobre 1995, n , in Corr. Giur., 1995,