CAPITOLO V GIOCO A DISTANZA CONTRATTO TELEMATICO DI GIOCO. 1. Lo sviluppo del gioco con partecipazione a distanza in Italia

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1 CAPITOLO V GIOCO A DISTANZA CONTRATTO TELEMATICO DI GIOCO 1. Lo sviluppo del gioco con partecipazione a distanza in Italia Il massiccio e crescente utilizzo della rete internet ha determinato considerevoli novità sotto il profilo giuridico ed economico. Internet, nata prima come rete militare, poi accademica e scientifica, 1 ha conservato per lungo tempo le caratteristiche di una rete chiusa, dotata di una forma di autoregolamentazione non scritta ma universalmente osservata da un insieme ristretto di utenti. La crescente disponibilità sul mercato di potenti tecnologie informatiche a costi sempre più ridotti e la straordinaria diffusione della rete internet ha con il tempo determinato l affermarsi del commercio e della contrattazione telematica, basati sullo sfruttamento della rete e sull elaborazione e trasmissione dei dati per via elettronica 2. In tale quadro si è sviluppato, specie negli ultimi anni, il gioco on line ossia il gioco raccolto mediante internet 3, al quale si affianca il gioco raccolto attraverso la televisione interattiva e la telefonia fissa e mobile. Tali tipologie di gioco costituiscono la più ampia fattispecie del gioco con partecipazione a distanza. La locuzione raccolta a distanza indica, dunque, una particolare modalità di raccolta ed accettazione delle scommesse da parte del concessionario. Nel caso del gioco on line, essa è caratterizzata dall utilizzazione di un determinato sito internet, collegandosi al quale lo scommettitore, dopo essersi registrato e dopo avere aperto un conto di gioco personale, può effettuare le giocate (scommesse) sugli eventi del palinsesto ufficiale gestito da AAMS. Invece, nel caso della raccolta telefonica il giocatore, sempre previa registrazione, apertura del conto di gioco nonché previa identificazione, detta 1 Sito Benché sia un fenomeno che sta caratterizzando l inizio di questo nuovo millennio, internet nasce nel 1973 negli Stati Uniti: il progetto prende origine dalla preesistente rete scientifica Arpanet realizzata alla fine degli anni 60 per permettere lo scambio di informazioni tra università ed enti scientifici. Da allora la crescita del sistema continua in modo esponenziale e insieme ad un numero ristretto di professionisti ed appassionati, diviene un vero e proprio mezzo di comunicazione di massa. 2 La direttiva 2000/31/CE dell 8 giugno 2000, attuata in Italia con la legge comunitaria 39/2002, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società d informazione, si occupa in particolare di commercio elettronico. Secondo tale direttiva, per servizi della società d informazione devono intendersi tutti quei servizi prestati normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica, mediante apparecchiature di elaborazione e di memorizzazione di dati, su richiesta individuale del destinatario dei servizi. 3 Il gioco on line ha avuto una grande diffusione specie negli ultimi anni probabilmente dovuta al fatto che il giocatore può giocare direttamente da casa dopo aver compilato un formulario con i propri dati personali e numero di carta di credito e ricevuto la login name password. 53

2 le scommesse ad un operatore del call center gestito dal concessionario, con conseguente trasferimento a quest ultimo delle singole giocate, preceduto dal relativo addebito sul conto di gioco dello scommettitore degli importi delle puntate effettuate. La raccolta a distanza delle scommesse si distingue dalla raccolta tradizionale presso le agenzie ossia presso i locali gestiti dai concessionari per la raccolta delle scommesse ippiche o sportive 4. La raccolta tradizionale presso le agenzie è, in primo luogo, obbligata nel senso che è la conseguenza necessaria del rilascio della concessione e della relativa convenzione, a differenza della raccolta a distanza che è il frutto di una scelta imprenditoriale del concessionario ed è quindi eventuale. La modalità di raccolta presso le agenzie si distingue da quella a distanza soprattutto perché la prima si caratterizza per il completo anonimato dello scommettitore, il quale non ha un obbligo di identificazione e può effettuare scommesse presso l agenzia per importi illimitati, anche in contanti. La raccolta a distanza, come detto, presuppone, invece, la preventiva identificazione dello scommettitore, il quale è tenuto ad esibire la copia del documento d identità e a dare le proprie generalità complete ed il proprio codice fiscale. Inoltre, nel caso di raccolta a distanza, lo scommettitore deve aprire un conto di gioco personale, al quale viene attribuito un codice identificativo. Tale conto di gioco viene gestito dal concessionario e su di esso vengono registrati tutti i movimenti di accredito, ossia le ricariche, ed i movimenti di addebito, ossia le poste, le vincite ed i rimborsi di eventi non conclusi. Questi movimenti, associati a singoli codici univoci, vengono trasmessi, in tempo reale, dal Service Provider, al Totalizzatore Nazionale, gestito da SOGEI spa, nell interesse di AAMS. La normativa del gioco a distanza comprende alcuni provvedimenti a carattere generale riguardanti la generalità dei giochi ed altri provvedimenti che introducono e regolano i singoli giochi e disciplinano i regimi concessori e le modalità di svolgimento 5. Nell ordinamento italiano il primo riferimento normativo al gioco con partecipazione a distanza è dato dal decreto del Presidente della Repubblica 4 Locali che devono presentare particolari dotazioni tecnologiche e rispondere a specifici requisiti definiti dall AAMS negli allegati tecnici alla Convenzione di Concessione. 5 Nell ordinamento italiano, in linea generale, l introduzione di nuovi giochi e la definizione dei relativi prelievi erariali è prerogativa del Parlamento e, quindi è richiesta, a tal fine, una norma primaria; è prerogativa del Ministro dell economia e delle finanze l emanazione dei regolamenti dei giochi; tali provvedimenti definiscono l impianto regolamentare, disciplinano le modailtà ed i tempi di gioco, la corresponsione di aggi, diritti e compensi dovuti a qualsiasi titolo, nonché l ammontare del prellevo complessivo ; stabiliscono conseguentemente le regole di definizione dei montepremi; stabiliscono, altresì gli ambiti di intervento normativo del livello amministrativo, circoscrivendone i confini; spetta ad AAMS la definizione dei provvedimenti di attuazione del gioco, nei termini indicati dalle norme primarie e secondarie. 54

3 dell 8 aprile 1998, n. 169, recante norme per il riordino della disciplina dei giochi e delle scommesse relative alle corse dei cavalli. Tale decreto, tuttora vigente, prevede, infatti, che la tipologia delle scommesse effettuabili, anche a mezzo telefonico o telematico è stabilita con decreti del Ministro delle finanze, di concerto con il Ministro delle Politiche agricole. Successivamente viene pubblicato il decreto del Ministro delle finanze 2 giugno 1998, n. 174, recante norme per l organizzazione e l esercizio delle scommesse a totalizzatore e a quota fissa su competizioni sportive. Si premette che il D.M. n. 174/98 (recentemente sostituito dal D.M. n. 111/2006) 6 costituisce il regolamento fondante il settore delle scommesse sportive. Infatti, in Italia, fino al 1999, anno in cui viene introdotta, sebbene in via sperimentale e limitata, la raccolta delle scommesse sportive, era vietato scommettere su eventi diversi dalle corse dei cavalli 7 ed erano, dunque, escluse le scommesse su eventi sportivi. In tale panorama normativo e fino al 2000 il mercato delle scommesse era rappresentato e dominato, di fatto, dall attività degli allibratori illegali e da bookmakers stranieri che si avvalevano illecitamente della rete Internet e di diversi centri di trasmissione operanti sul territorio nazionale (i c.d. centri di trasmissione dati), e raccoglievano le scommesse su qualunque evento sportivo e non sportivo dai medesimi quotato, movimentando verso l estero centinaia di miliardi di lire all anno. Fatta questa precisazione, si evidenzia che nell ambito del D.M. n. 174/98 è prevista, in particolare, la fattispecie del gioco con partecipazione a distanza e viene dettata così la relativa disciplina, con la previsione delle nuove modalità di accettazione, anche a mezzo telefonico e telematico, anche su proposta del CONI, con decreto del Ministro delle finanze. A seguito dei provvedimenti citati le convenzioni relative alle concessioni delle scommesse, ippiche e sportive, assegnate nell anno 1999 ed attivate nell anno , attribuiscono al concessionario, in forza della concessione, la 6 Il D.M. n. 174 dei 1998 è stato sostituito dal D.M. dell 1 marzo 2006, n. 111, recante la disciplina delle scommesse a quota fissa su eventi sportivi e su altri eventi diversi dalle corse dei cavalli. 7 L attività di raccolta ed accettazione delle scommesse ippiche veniva svolta in regime concessorio (in quanto attività riservata allo Stato ex D.Lgs 14 aprile 1948, n. 496 e successive modifiche e integrazioni), su delega dell UNIRE, cui ne era affidata la gestione per legge, ad opera di concessionari delegati da tale ente (ossia 329 agenzie di scommesse ippiche distribuite sul territorio nazionale e gestite da un unico service provider in regime di monopolio praticamente assoluto). 8 I relativi rapporti concessori, aventi originariamente durata di sei anni, sono stati di recentemente rinnovati (ex. art. 2.3 del D.M. n. 174/98 e art. 5.2 della Convenzione/sport e art. 2.3 del D.P.R. n. 169/98 e art della Convenzione/ippica) per un eguale periodo (ossia fino al 31 dicembre 2012). 55

4 facoltà di esercizio delle scommesse anche a mezzo telefonico e telematico 9. In particolare, con il decreto interministeriale del 15 giugno 2000, in attuazione di quanto disposto dal decreto del Presidente della Repubblica n. 169 del 1998 citato, viene introdotta la disciplina di accettazione telefonica o telematica delle scommesse ippiche. Con tale provvedimento si consente così alle agenzie di scommesse di servire a distanza la propria clientela abituale, accettando scommesse dettate dal cliente per via telefonica; innovazione di grande rilievo, posto che in Italia il gioco mediante internet era all epoca quasi sconosciuto. Negli anni a seguire le novità tecnologiche consentono un rapido sviluppo del gioco telematico, che ha quindi la sua evoluzione sulla base del predetto impianto normativo. Con il decreto del Ministro delle finanze 15 febbraio 2001, n. 156, l apertura nei confronti del gioco telefonico e telematico viene estesa alla generalità dei giochi. Quest ultimo decreto assegna al Ministero delle finanze la facoltà di autorizzare i concessionari alla raccolta telefonica e telematica delle giocate relative a scommesse, giochi e concorsi pronostici, mediante sistemi, centri di servizio o operatori di telecomunicazioni che utilizzino linee telefoniche ordinarie. In seguito, con il decreto direttoriale n. 128 del 31 maggio 2002, viene introdotta, con uno schema identico a quello del provvedimento riguardante l ippica, la disciplina tecnica e di dettaglio di accettazione per via telefonica e telematica delle scommesse sportive da parte dei concessionari. Il decreto direttoriale n. 128/2002 prevede, in particolare, all art. 1: Le scommesse a totalizzatore e a quota fissa sulle competizioni sportive riservate al CONI e su quelle diverse dalle corse di cavalli e dagli eventi sportivi organizzati dal CONI, possono essere accertate, da parte dei concessionari autorizzati, anche mediante apparati telefonici o telematici, con le modalità e con l osservanza degli adempimenti previsti dal presente decreto. L art. 2 del decreto in esame dispone, al comma 1, che: La facoltà di cui all art. 1 è subordinata alla stipula con lo scommettitore di apposito contratto, univocamente numerato nell ambito della concessione, che acquista efficacia con l apertura di un conto personale intestato allo scommettitore medesimo. Il contratto reca l informativa per il trattamento dei dati personali e indica specifiche modalità per l osservanza degli obblighi previsti dalla legge 3l dicembre1996, n. 675 Lo schema tipo dei contratti prodotto dall Amministrazione finanziaria per i controlli relativi alla loro conformità al contenuto del presente decreto e della Direttiva del Ministro dell Economia e delle Finanze di cui costituisce attuazione. I commi da 2 a 6 9 Nell aprile 2000 venne lanciato anche il servizio del lotto telefonico, accompagnato da un apposita normativa; dato il suo scarso successo, il servizio è stato successivamente sospeso. 56

5 disciplinano nel dettaglio le modalità di accettazione delle scommesse sportive con il mezzo telematico o per via telefonica. Ciò posto, nel 2003, AAMS (alla quale, nel frattempo, con d.l. n. 138/02, erano state trasferite ex lege tutte le funzioni in materia di giochi, scommesse e concorsi pronostici) avvia la raccolta, in via sperimentale delle scommesse telefoniche e telematiche, autorizzando singolarmente i concessionari richiedenti. Per quanto riguarda i concessionari, essi avviano la raccolta delle scommesse per via telefonica e telematica in virtù delle autorizzazioni rilasciate da AAMS, avvalendosi della collaborazione di soggetti terzi, incaricati, tramite contratti ad hoc, di stipulare in nome e per conto del concessionario, i nuovi contratti di gioco (conti di gioco) e di effettuare il servizio di ricarica degli stessi conti di gioco intestati agli scommettitori. Sia il decreto direttoriale n. 128/2002 che il decreto analogo e parallelo relativo all ippica introducono lo strumento del conto di gioco nominativo, la cui apertura è subordinata alla stipula di un apposito contratto tra giocatore e concessionario. Infatti, come già rilevato in precedenza, il gioco a distanza viene delineato dal legislatore come gioco che presuppone, in primo luogo, un obbligo di identificazione (a differenza di quello tradizionale presso le agenzie, completamente anonimo) nonché l apertura di un conto di gioco personale, al quale viene attribuito un codice identificativo, gestito dal concessionario e sul quale vengono registrati tutti i movimenti di accredito (le ricariche) e di addebito (le poste, le vincite ed i rimborsi di eventi non conclusi); movimenti, associati a singoli codici univoci, che vengono trasmessi, in tempo reale, dal Service Provider, al Totalizzatore Nazionale, gestito da SOGEI spa, nell interesse di AAMS. Il gioco a distanza ed, in particolare, il mercato della raccolta telefonica e telematica delle scommesse si sviluppa, dunque, in Italia durante gli anni , sulla base della predetta disciplina sperimentale dettata da AAMS. Peraltro, va osservato che la citata normativa non prevede una specifica regolazione di alcuni aspetti e problematiche del gioco a distanza che, con il tempo e quindi con lo svilupparsi del fenomeno, si presentano. In particolare i decreti del gioco a distanza dell epoca, dando probabilmente per scontato l esaurirsi dei processi di gioco, nel rapporto tra la singola agenzia ed i suoi clienti e frequentatori, e quindi a livello locale, trascurano di disciplinare le modalità di sottoscrizione dei contratti, quelle di apertura dei conti di gioco nonché le modalità di ricarica dei conti di gioco e di prelievo delle vincite contabilizzate in capo ad essi. Tali lacune, peraltro, in un primo periodo, non si manifestano in tutta la loro evidenza poiché i giocatori interessati aderiscono all offerta a distanza del concessionario prevalentemente mediante il canale telefonico; ciò in quanto lo stato della tecnologia non mette a disposizione bande di trasmissione di notevole ampiezza; inoltre, l utilizzazione di internet non si è ancora sviluppata appieno e, soprattutto, vi è, per il timore di truffe, una certa resistenza all uso dei mezzi di pagamento elettronici su internet. 57

6 Con il tempo, peraltro, il gioco a distanza rivela tutte le sue potenzialità ed, in particolare, l attitudine a superare i limiti di mercato propri del ristretto bacino territoriale facente capo alla singola agenzia. Accade allora che, con ampia pubblicità e organizzazione distributiva, viene, da un lato, realizzata su tutto il territorio nazionale un azione di marketing e di pubblicità di grande rilievo per la promozione del marchio e dell offerta di gioco; dall altro lato, viene assicurata la distribuzione dei contratti, la loro raccolta e la vendita di ricariche del conto di gioco presso una rete capillare di punti di distribuzione territoriali 10. In tal modo viene a crearsi sul territorio nazionale una nuova offerta di gioco ed il concessionario si trova ad avere accesso ad un mercato di dimensione nazionale, con la possibilità di raggiungere livelli di raccolta mai avuti dalle agenzie tradizionali. Tra il 2003 e il 2005 AAMS dà diversi chiarimenti sugli aspetti non disciplinati dai decreti citati, attraverso circolari interpretative, legittimando in via sperimentale - la distribuzione delle ricariche e confermando il divieto di intermediazione delle scommesse e di pagamento delle vincite presso i punti di distribuzione delle ricariche stesse. Con la circolare di AAMS del 14 luglio l Amministrazione fornisce alcune indicazioni al fine di chiarire alcuni dubbi applicativi ed in particolare: - le caratteristiche dell autorizzazione; - le attività che possono essere svolte dai c.d. punti remoti, questione di notevole importanza posto che AAMS, nonostante il divieto di intermediazione della raccolta delle scommesse ex art. 7, D.M. n. 174/98, afferma che le attività di promozione della raccolta delle scommesse a distanza tramite centri di servizi incaricati di promuovere la vendita delle schede telematiche 12 (peraltro con carica zero) non integrano gli estremi di esercizio abusivo del gioco tramite intermediari, trattandosi di servizi di supporto tecnico che non concretizzano l attività di organizzazione della scommessa e non ledono, di conseguenza, la riserva di legge a favore dello Stato; - il luogo di conclusione dei contratti; - il luogo in cui devono essere trasmessi i dati relativi alle scommesse tramite apparati telematici. Sulla base della circolare di AAMS del 14 luglio 2003, diversi concessionari per le scommesse sportive decidono di specializzarsi nella raccolta di scommesse a distanza investendo in pubblicità e comunicazione. 10 La progressiva evoluzione delle tecnologie di telecomunicazione ha permesso di effettuare la ricarica dei conti di gioco, oltre che a mezzo di carte di ricarica, anche attraverso transazioni on-line, presso reti commerciali dedicate, in analogia con quanto accade per le ricariche della telefonia cellulare. 11 In detta nota AAMS ha fornito la propria interpretazione dei D.M. 15 febbraio 2001 e D.D. 30 maggio In particolare l Amministrazione, in relazione alla caratteristiche dell autorizzazione ad accettare per via telefonica e telematica le scommesse sportive ha dichiarato che la stessa si perfeziona con l emanazione da parte dell Amministrazione scrivente di un provvedimento che accerti la conformità dello schema del contratto di cui all art.2 sopra richiamato e con l osservanza di fatto dei presupposti di legge imposti dal medesimo decreto da parte del concessionario 58

7 Con riferimento alla problematica dello strumento di pagamento del gioco a distanza, la legge finanziaria 30 dicembre 2004 n. 311 per l anno 2005 prevede l adozione da parte di AAMS dei provvedimenti necessari per la definizione, diffusione e gestione, con organizzazione propria o di terzi, dei mezzi di pagamento specifici per la partecipazione al gioco a distanza, dando anche facoltà, e tal fine, di costituire società di scopo, ovvero di individuare uno o più soggetti cui affidare l esercizio delle attività. Si apre così la strada ad un mezzo di pagamento gestito direttamente da AAMS, soluzione che, peraltro, viene accantonata essendosi nel frattempo diffuso il pagamento del concessionario, dovuto anche alla crescente propensione dei giocatori ad utilizzare la carta di credito per il caricamento del conto di gioco (cash in) ed alla diffusione delle carte prepagate emesse dai principali istituti di credito nonché dalle Poste Italiane. Nel 2005, con la legge finanziaria 23 dicembre 2005 n. 266 per l anno 2006, viene disposta la disciplina del gioco a distanza per tutti i giochi del portafoglio di AAMS. Con legge 2 dicembre 2005 n. 248 (art. 11), di conversione con modifiche del D.L n. 203/2005 il legislatore delega AAMS ad emanare una regolamentazione della raccolta on line dei giochi e delle scommesse. In ottemperanza a tale delega ed alla previsione contenuta nel D.M. 1 marzo 2006 n. 111 ( Norme concernenti la disciplina delle scommesse a quota fissa su eventi sportivi diversi dalle corse dei cavalli e su eventi non sportivi da adottare ai sensi dell art. 1, comma 286, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 ), art. 19, AAMS emana il Decreto Direttoriale 21 marzo 2006 (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 70 del 24 marzo 2006) recante Misure per la regolamentazione della raccolta a distanza delle scommesse, del bingo e delle lotterie, con il quale definisce in modo unitario ed organico le misure per la regolamentazione della raccolta a distanza delle scommesse, del bingo e delle lotterie, da adottare nel periodo che precede la definizione dei provvedimenti di riordino complessivo delle modalità di pagamento del gioco a distanza, ai sensi dell art. 1, commi 290 e 291, della legge n. 311 del Il decreto direttoriale del 21 marzo 2006, tuttora in vigore, modifica, dunque, la disciplina del gioco a distanza, sostituendo i precedenti provvedimenti del 2000 e del 2002, riguardanti, rispettivamente, le scommesse ippiche e le scommesse sportive. Il decreto direttoriale in esame estende la disciplina del conto di gioco anche alle lotterie telematiche ed al bingo, ed infatti ai sensi di quanto previsto dall art. 1, comma 1, del provvedimento in menzione sono individuate le misure per la regolamentazione della raccolta a distanza: a. delle scommesse a quota fissa ed a totalizzatore, diverse da quelle previste dal regolamento di cui al decreto del Ministro delle Finanze 2 agosto 1999, n. 278, e dell articolo 1, comma 498, della legge 30 dicembre 2004, n. 311; b. del gioco del bingo; 59

8 c. delle lotterie istantanee e differite. 13 Ed inoltre vengono: - disciplinate le modalità di ricarica e di prelievo dal conto di gioco (cash in e cash out); - regolate le modalità di esercizio dell attività dei c.d. punti di commercializzazione ; - stabilite le responsabilità del concessionario per il controllo sull attività dei propri punti di commercializzazione 14. In particolare, con riguardo alle modalità di ricarica e di prelievo dal conto di gioco il decreto direttoriale del 21 marzo 2006 prevede, all art. 4, che l esercizio dell attività di raccolta a distanza delle scommesse è: 1. subordinato alla stipula di un contratto di conto di gioco tra il giocatore ed il titolare di sistema. 2. Lo schema di contratto di conto di gioco è trasmesso ad AAMS per l approvazione. Il titolare di sistema è tenuto ad accertare le generalità del giocatore contraente e la sua maggiore età, nonché ad acquisirne il codice fiscale. Il titolare di sistema può stipulare un solo contratto con ciascun giocatore. Il contratto è univocamente numerato nell ambito del rapporto concessorio instaurato con il titolare di sistema. La durata del contratto non può superare il termine di scadenza della concessione del titolare di sistema. L art. 5, inoltre, stabilisce: 1. Le operazioni derivanti dall esecuzione del contratto di conto di gioco, relative a giocate, vincite e rimborsi di giocate, ricariche, bonus e riscossioni, sono registrate su un conto di gioco. 2. Il titolare di sistema attiva il conto di gioco all atto della trasmissione al giocatore del codice identificativo e del codice personale. 3. Il titolare di sistema è tenuto a controllare i conti di gioco ed effettuare verifiche costanti circa il corretto utilizzo degli stessi, segnalando immediatamente ad AAMS, 13 I soggetti ammessi alla raccolta dei giochi utilizzando tecniche a comunicazione a distanza ai sensi dell art. 2 del decreto direttoriale del 21 marzo 1. La raccolta a distanza delle scommesse sulle corse dei cavalli, a totalizzatore, diverse da quelle previste dall articolo 1, comma 498, delle legge 30 dicembre 2004 n. 311, nonchè a quota fissa, può essere esercitata dai titolari di concessione per l esercizio delle scommesse sulle corse dei cavalli. 2. La raccolta a distanza delle scommesse a quota fissa su eventi sportivi diversi dalle corse dei cavalli e su eventi non sportivi può essere esercitata dai titolari di concessione per l esercizio delle predette scommesse. 3. La raccolta a distanza del gioco del bingo con partecipazione a distanza può essere esercitata dai titolari di concessione per il gioco del bingo di cui al decreto del Ministro delle finanze 31 gennaio 2000 n La raccolta a distanza delle lotterie istantanee e differite con partecipazione a distanza previste dall art. 1, comma 292, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, può essere esercitata dai titolari di concessione per l esercizio dei giochi, concorsi o scommesse riservati allo Stato. 14 (...)2. Il titolare di sistema verifica e garantisce il possesso dei requisiti da parte del soggetto con il quale stipula contratto di affidamento dell attività di commercializzazione. 3. Su richiesta di AAMS e con le modalità da essa definite, il titolare di sistema fornisce ad AAMS stessa, per ciascun punto di commercializzazione, i dati relativi all ubicazione del locale nel quale sarà esercitata l attività di commercializzazione, gli altri elementi necessari ad identificare in modo univoco il suddetto locale e gli incaricati dell attività, nonchè eventuali altre informazioni richiesta da AAMS ex art. 9 del decreto direttoriale del 21 marzo

9 con le modalità da essa definite, violazioni delle norme vigenti, nonché anomalie di utilizzo del conto di gioco corrispondenti ai profili indicati da AAMS stessa. 4.Il titolare di sistema è tenuto a rendere disponibili ad AAMS, con le modalità da essa definite, i rapporti dei conti di gioco dei giocatori prevedendone opportuna clausola nel contratto di conto di gioco. L art. 7 del decreto de quo prevede che: Il titolare di sistema può consentire l acquisto di ricariche presso la propria sede, anche mediante interconnessione telematica o telefonica nonché presso le sale dei concessionari e presso i punti di commercializzazione. Il pagamento può essere effettuato con gli strumenti di pagamento finanziari, bancari e postali, ovvero per contanti. In ordine ai c.d. punti di commercializzazione, l art. 1 individua l attività consentita ai punti di commercializzazione come: attività di commercializzazione di ricariche, nonché di distribuzione dello schema di contratto di conto di gioco, e di trasmissione al titolare di sistema del contratto di conto di gioco sottoscritto dal giocatore. Sono, invece, inibite al punto di commercializzazione altre attività ed, in particolare resta fermo il divieto di raccolta di giocate, di riscossione di poste di gioco e di liquidazione di vincite e di rimborsi presso i punti di commercializzazione. E vietata la liquidazione di importi di credito di gioco presso i punti di commercializzazione. L art. 9, comma 1, prevede che l attività di commercializzazione può essere esercitata presso gli esercizi commerciali o pubblici, in possesso dei seguenti requisiti: a) assenza, a carico del titolare o degli amministratori nel caso di attività esercitata in forma societaria, di condanne con sentenza passata in giudicato per i reati di cui alla legge 13 dicembre 1989, n. 401, per reati di natura fiscale, per reati per cui vi sia stata condanna non inferiore a sei anni, nonché per reati diversi dai precedenti che incidano sull affidabilità del soggetto; b) assenza di situazioni di inadempimento e di obblighi nei confronti di AAMS. Circa le responsabilità del concessionario per il controllo sull attività dei propri punti di commercializzazione, l art. 9, comma 2, stabilisce che il titolare di sistema, oltre a verificare e garantire il possesso dei requisiti da parte del soggetto con il quale stipula il contratto di affidamento dell attività di commercializzazione è tenuto ad adottare adeguate misure al fine di verificare l affidabilità del soggetto con il quale stipula il contratto di affidamento di attività di commercializzazione, ad effettuare periodici controlli ed a controllare la correttezza dell attività esercitata dal punto di commercializzazione. In difetto delle predette condizioni il concessionario è tenuto a risolvere immediatamente il contratto (art. 9, comma 7). L art. 12 stabilisce inoltre che: Fermo restando quanto previsto dalle convenzioni per l affidamento in concessione dell esercizio dei giochi, concorsi e scommesse, AAMS procede alla decadenza od alla revoca delle concessioni per l esercizio dei giochi nei casi di inottemperanza degli obblighi e di violazione delle disposizioni di cui all art. 9, commi 6-bis e 7, 61

10 nonché nei casi di violazione delle altre disposizioni di cui al presente decreto. Infine, il decreto del 21 marzo 2006 stabilisce misure di flessibilità nell utilizzo del conto di gioco, al fine di favorire tanto l operatore quanto il giocatore, prevedendo, in particolare: l utilizzabilità di un unico conto di gioco per la partecipazione a distanza ai differenti giochi esercitati dal concessionario; la possibilità per il concessionario, previo accordo con altro concessionario, di consentire al consumatore l utilizzo del credito di gioco disponibile sul proprio conto di gioco per l acquisto di giocate presso l altro concessionario e per l accredito delle relative vincite. Dunque, dopo una prima fase di raccolta, in via sperimentale delle scommesse telefoniche e telematiche, con il decreto direttoriale del 21 marzo 2006 AAMS definisce in modo unitario ed organico le misure per la regolamentazione della raccolta a distanza delle scommesse ed avvia un sistema di raccolta a distanza in cui assume particolare rilievo la figura del punto di commercializzazione, figura di operatore commerciale già affermatasi sul mercato nella fase sperimentale, incaricato dal concessionario, sulla base di un contratto tipo approvato da AAMS (art. 9, comma 12) di svolgere una serie di attività preordinate alla promozione e vendita delle proprie scommesse, quali la commercializzazione delle ricariche del conto di gioco e la distribuzione dello schema dei contratti di conto gioco. Vengono rinnovate le Convenzioni di Concessione sino al 31 dicembre Le innovazioni apportate dal decreto direttoriale del 21 marzo 2006, caratterizzate da una particolare flessibilità di utilizzo del conto di gioco, costituiscono un anticipazione del modello successivamente proposto con il decreto legge 4 luglio 2006, n. 248 (c.d. decreto Visco - Bersani ), convertito dalla legge 4 agosto 2006, n Con il c.d. decreto Visco Bersani vengono altresì introdotti nuovi giochi: i giochi di abilità a distanza. Il decreto in esame, inoltre, introduce le concessioni dei giochi pubblici sportivi e dei giochi pubblici ippici, tramite le quali è assegnata in esercizio al concessionario una vasta gamma di giochi, accessibili al giocatore, nel caso del canale a distanza, tramite un unico conto di gioco. In attuazione del decreto Visco - Bersani, convertito dalla legge 4 agosto 2006, n. 266, viene successivamente emanato il decreto del Ministro dell economia e delle finanze del 17 settembre 2007, n. 186, che disciplina i giochi di abilità a distanza. Con la legge finanziaria 27 dicembre 2006, n. 296 per l anno 2007 vengono introdotte le scommesse su eventi simulati. 62

11 2. Il Decreto Direttoriale del 25 giugno 2007 e il suo annullamento Nel 2006 il volume di raccolta delle scommesse on line cresce rapidamente, sino a raggiungere circa 800 milioni di euro, pari a circa il 40% dell intera raccolta delle scommesse sportive per il Nel contempo, peraltro, si manifestano diversi problemi legati alla legittimità dell attività dei punti di commercializzazione. La normativa di cui al decreto direttoriale del 21 marzo 2006 non risulta, infatti, sufficiente a contrastare alcuni comportamenti irregolari dei punti di commercializzazione delle ricariche. Si assiste, in particolare ad un utilizzo distorto del sistema dei conti di gioco da parte di molti punti di commercializzazione che, con l accordo di alcuni concessionari, danno origine ad una sorta di rete parallela di punti fisici di intermediazione del gioco, generando un iniqua concorrenza rispetto ai punti di vendita regolari dei concessionari. Diviene, infatti, prassi di molti punti di commercializzazione l accettazione irregolare di scommesse, tramite PC, utilizzando conti di gioco intestati al gestore del punto ovvero a prestanomi. In altri casi le giocate vengono dettate (sempre in contrasto con la normativa di riferimento) dal consumatore al gestore del punto e da questo effettuate, mediante addebito su conto di gioco formalmente intestato al giocatore ma, a tutti gli effetti, utilizzato per suo conto dal gestore. Stante la situazione sopra des critta, al fine di contrastare i comportamenti irregolari di tali soggetti, nell anno 2007, anche dietro la sollecitazione dei concessionari titolari dei punti fisici autorizzati alla raccolta dei giochi, AAMS adotta il Decreto Direttoriale del 25 giugno 2007 (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 163 del 16 luglio 2007) che reca: Integrazioni e modifiche alle misure per la regolamentazione della raccolta a distanza delle scommesse, del bingo e delle lotterie (decreto che, come si dirà in prosieguo è stato di recente annullato dal TAR Lazio, con sentenza del 7 maggio 2008). Con tale provvedimento AAMS apporta una serie di integrazioni al Decreto Direttoriale del 21 marzo 2006, disponendo quanto segue. Con riferimento ai punti di commercializzazione, l attività di commercializzazione può essere esercitata esclusivamente in locali in cui l attività prevalente, come riscontrabile dall organizzazione adottata nonché dalla destinazione delle risorse e del loro utilizzo è diversa dall attività di commercializzazione stessa. L attività di commercializzazione è svolta esclusivamente presso il locale individuato come sede dell attività nell apposito contratto di affidamento di attività di commercializzazione (art.9, comma 1-bis, D.D. 21 marzo 2006, aggiunto dal D.D. 25 giugno 2007). Il punto di commercializzazione può pubblicizzare l attività di commercializzazione esclusivamente all interno del locale ed utilizzando 63

12 materiali predisposti dal titolare di sistema (art.9, comma 2-bis, D.D. 21 marzo 2006, aggiunto dal D.D. 25 giugno 2007); Il punto di commercializzazione, ai sensi dell art. 4 della legge 13 dicembre1989, n.401, non può favorire l accettazione o in qualsiasi modo la raccolta, anche per via telefonica o telematica, di giochi ovvero di scommesse di qualsiasi genere anche attraverso: a) l adozione di insegne; di vetrine, di arredi, di strutture di targhe, di affissioni ovvero di dotazioni che pubblicizzano i giochi o le scommesse; b) la messa a disposizione al giocatore di stampati, di pubblicazioni, di documentazione o di materiali in genere che illustrano offerte di gioco ovvero che forniscono informazione a supporto del gioco; c) la prestazione di assistenza operativa al giocatore, in qualsiasi forma o modalità, per l effettuazione dei giochi ovvero delle scommesse (art.9, comma 4-ter, aggiunto dal D.D. 25 giugno 2007). In ordine ai rapporti tra concessionario e titolare di sistema, il corrispettivo che il titolare di sistema riconosce al punto di commercializzazione è commisurato all ammontare delle ricariche commercializzate, con divieto del riconoscimento di bonus, incentivi o diverse modalità di definizione del corrispettivo (art. 9, comma 6-bis, aggiunto dal D.D. 25 giugno 2007). I contratti di affidamento dell attività di commercializzazione in atto alla data di adozione del decreto in esame o stipulati successivamente ad essa, sono efficaci non oltre il 31 dicembre 2007 (art.9, comma 13 bis, aggiunto dal D.D. 25 giugno 2007). In ordine agli obblighi di vigilanza e controllo in capo al concessionario il decreto in esame prevede che qualora venga rilevata presso un punto di commercializzazione l inadempienza del medesimo alla normativa di cui all art. 9, tale accertamento costituisce prova di inadempienza agli obblighi di vigilanza e controllo di cui al comma 7 da parte del titolare di sistema (art.9, comma 7 ter, aggiunto dal D.D. 25 giugno 2007). In tal caso, AAMS dispone la sospensione cautelativa delle concessioni (art.9, comma 2-ter, aggiunto dal D.D. 25 giugno 2007). Il Decreto Direttoriale del 25 giugno 2007 viene impugnato con ricorso avanti il Tribunale Amministrativo Regionale (TAR) per il Lazio da alcuni concessionari nonché da un c.d. service provider (fornitore di servizi telematici di connettività). I ricorrenti deducono, in primo luogo, che l amministrazione non può modificare con atti provvedimentali il contenuto sinallagmatico di accordi negoziali e che, in ogni caso, qualsiasi intervento normativo volto a modificare situazioni sinallagmatiche in corso, deve fare salvi i cc.dd. diritti quesiti. In secondo luogo, i ricorrenti lamentano un eccesso di potere deducendo che il decreto impugnato è diretto a limitare la raccolta a distanza delle scommesse in evidente contrasto con l indirizzo prescelto dal legislatore, risultante dal complesso della normativa di settore, ispirata ad una politica di massima espansione del settore dei giochi. 64

13 In terzo luogo, i ricorrenti svolgono specifiche contestazioni nei confronti: a) della norma che dispone che l attività di commercializzazione possa essere esercitata esclusivamente in locali in cui l attività prevalente è diversa da quella di gestione di scommesse (comma 1 bis dell art.9 del decreto impugnato); b) della norma che stabilisce che l attività di commercializzazione debba essere svolta esclusivamente all interno del locale a ciò adibito ed utilizzando materiali predisposti dal titolare del sistema (comma 2 bis dell art.9 del citato decreto); c) della norma che vieta di pubblicizzare e/o di evidenziare al pubblico i punti di commercializzazione mediante insegne, targhe, affissioni etc., e di fornire agli utenti servizi di supporto al gioco (comma 4 ter dell art.9 del decreto impugnato). I ricorrenti lamentano, in particolare, un eccesso di potere per perplessità ed indeterminatezza, sviamento, contraddittorietà ed illogicità, nonché eccesso di potere per violazione del giusto procedimento e del principio di proporzionalità, deducendo che le prime due disposizioni ostacolano, senza alcuna ragione, l incentivazione e lo svolgimento del servizio di raccolta a distanza; e che la terza mira ad introdurre, con una fonte normativa impropria, un vero e proprio precetto penale (cfr. parte in fatto della sentenza emessa nel procedimento de quo dal TAR Lazio 7 maggio 2008). Alle doglianze dei ricorrenti replicano l amministrazione e le altre parti intervenute ad opponendum evidenziando che lo scopo perseguito da AAMS con il decreto impugnato è quello di contrastare un fenomeno illegale: la creazione di una rete parallela di raccolta delle scommesse, non contemplata dalla normativa e dai regolamenti del settore. Le resistenti rilevano, in particolare che ai sensi dell art. 2 del D.M. n. 111/06: La raccolta delle scommesse è effettuata attraverso luoghi di vendita o attraverso modalità a distanza, ovvero attraverso canale telefonico, fisso o mobile, internet o TV interattiva 4. AAMS può autorizzare il concessionario, in occasione di manifestazioni di particolare rilievo limitatamente allo svolgimento degli stessi, all apertura di suoi luoghi di vendita temporanei per la raccolta e l accettazione delle scommesse; AAMS con proprio provvedimento, stabilisce i criteri per il rilascio di detta autorizzazione. 5. Fermo restando quanto previsto dal presente regolamento, è vietata ogni forma di intermediazione nella raccolta delle scommesse. Ciò posto, da un lato, le resistenti evidenziano che i predetti canali di raccolta non vengono modificati dal provvedimento impugnato, che quindi non altera in alcun modo il mercato del gioco Le resistenti contestano, inoltre, la tesi delle ricorrenti, secondo la quale il decreto impugnato porrebbe indirettamente degli obblighi conformativi ai concessionari, così ovviando a un preteso obbligo di rinegoziazione della convenzione della concessione. Al riguardo, le resistenti replicano affermando che lo stesso schema tipo di convenzione stipulato tra AAMS ed i concessionari prevede l impegno a carico di questi ultimi ad osservare, oltre alla presente concessione, le disposizioni vigenti del Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza, tutte le norme di legge, le disposizioni vigenti, di ogni altra Autorità in materia presenti o future... (cfr. art. 3, comma 1 lett. b, dello Schema tipo di convenzione di concessione per la commercializzazione delle scommesse a quota fissa su eventi sportivi, diversi dalle corse dei cavalli ed eventi non sportivi ). Pertanto, rilevano le resistenti, che anche nella denegata ipotesi in cui si ritenesse che il decreto in esame modifichi il rapporto concessorio, non sussisterebbero i presupposti per svolgere eccezioni sul punto. 65

14 Dall altro lato, esse rilevano che con il provvedimento impugnato vengono semplicemente fornite precisazioni in ordine alla rete di distribuzione dei giochi pubblici e alle caratteristiche operative dei punti di commercializzazione, tenuto conto della precedente normativa che sancisce il principio cardine secondo il quale i punti di commercializzazione non possono essere punti di gioco ma possono solo svolgere: a) attività di commercializzazione di ricariche di conto di gioco; b) attività di distribuzione dello schema di contratto di conto di gioco e di trasmissione al titolare di sistema del contratto di conto di gioco sottoscritto dal giocatore (ex art. 1, punto b del decreto direttoriale del 21 marzo 2006). Il tutto a tutela dei concessionari degli esercenti degli stessi punti di commercializzazione e dei consumatori. In altri termini, le resistenti evidenziano che AAMS, con il D.D. impugnato, non modifica l assetto già dato dall art. 4 della legge n. 401/89 e dall art. 9, comma 4 del decreto direttoriale del 21 marzo 2006, ma fa delle precisazioni in ordine alle attività vietate all interno dei punti di commercializzazione (ossia le attività di raccolta di giocate, riscossione di poste di gioco, liquidazione di vincite e di rimborsi e liquidazione di importi di credito di gioco). Il tutto a tutela del consumatore, che deve essere messo in grado di conoscere senza incertezze che, all interno dei punti di commercializzazione, non è possibile effettuare la propria giocata. Rilevano, inoltre, i resistenti che le disposizioni del provvedimento impugnato sono in ogni caso declinazione della riserva originaria del sistema e della successiva normativa, per effetto della quale tutte le competenze in materia di giochi sono state attribuite ad AAMS: si richiama, in particolare il D.L. n. 138/02, che afferma la competenza esclusiva di AAMS per lo svolgimento di tutte le funzioni in materia di organizzazione ed esercizio dei giochi, scommesse e concorsi pronostici e specifica che "per i giochi, le scommesse ed i concorsi pronostici connessi con manifestazioni sportive, ferma restando la riserva del Comitato olimpico nazionale prevista dall'art. 6 del D.L. n. 496/48, le predette funzioni sono attribuite all'amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato in concessione". Ed ancora, nell ambito del complessivo riordino del settore, la lettera i) del comma 287 della L. n. 311/2004, che attribuisce ad AAMS il compito di adottare provvedimenti relativi a nuove modalità di distribuzione del gioco con specifico riferimento a quello a distanza. E poi il D.M. n. 111/06 Norme concernenti la disciplina delle somme a quota fissa su eventi sportivi diversi dalle corse dei cavalli e su eventi non sportivi da adottare ai sensi dell art. 1, comma 286, della legge 30 dicembre 2004 n. 311 in base al quale è obbligo di AAMS individuare le caratteristiche delle reti distributive dei concessionari. Le resistenti evidenziano quindi la sussistenza del potere in capo ad AAMS di emanare provvedimenti che forniscano delle indicazioni in relazione ai canali di raccolta dei giochi legalizzati. In quest ottica, le resistenti illustrano la ratio dell art. 3 bis del provvedimento in esame, che interdice agli interessati ai punti di commercializzazione di avere propri conti di gioco. Esse evidenziano che tale previsione non costituisce una limitazione alla libertà di commercializzazione ma un adeguato rimedio per evitare che attraverso il conto di gioco del titolare del 66

15 punto di commercializzazione si effettui il gioco (precisazione ritenuta necessaria a fronte del fenomeno elusivo, verificatosi medio tempore, per cui i giocatori, attraverso il conto gioco del titolare dell esercizio, giocano mantenendo l anonimato e riscuotono le vincite appoggiando le loro scommesse su tale conto). Il tutto in sintonia, fra l altro, con la normativa antiriciclaggio. Rilevano, inoltre, le resistenti che già nel decreto del 21 marzo 2006 era previsto che l attività di commercializzazione dovesse svolgersi in un esercizio commerciale pubblico e che la novità, contenuta nel decreto impugnato, è costituita solo dalla previsione che nell ambito dell attività svolta vi sia una prevalenza dell attività diversa da quella di commercializzazione posto che, diversamente, il punto di commercializzazione esclusivo diverrebbe assimilabile ad un punto di vendita delle scommesse, in contrasto con la normativa che esclude tale tipo di attività. Per quanto riguarda la pubblicità, le resistenti evidenziano che se il punto di commercializzazione pubblicizza giochi e scommesse o mette a disposizione del giocatore stampati pubblicitari o documentazione riguardante offerte di gioco, crea una illegittima confusione fra quella che è e deve essere - la sua attività e quella dei punti di raccolta di gioco. In tale ottica, secondo le resistenti, AAMS, con il decreto impugnato si preoccupa che nei punti di commercializzazione non sia esposto il logo AAMS o il logo Gioco sicuro proprio per evitare che i giocatori siano indotti in confusione, percependo i punti di commercializzazione come un punto di gioco. Rilevano poi le resistenti che la normativa impugnata consente alcune forme di pubblicità, seppure con specifiche modalità, ai punti di commercializzazione, posto che l art. 9, comma 2 bis stabilisce che: l offerta di attività di commercializzazione può essere pubblicizzata presso il punto di commercializzazione esclusivamente all interno del locale ed utilizzando materiali predisposti dal titolare del sistema, che riportano la denominazione i segni distintivi commerciali ed il codice di concessione del titolare di sistema stesso nonché il logo Gioco sicuro di AAMS ) si evince che l attività di commercializzazione può essere pubblicizzata seppure con specifiche modalità (ex art. 9, comma 4 ter) a tutela del consumatore. Con riferimento al comma 6 bis del decreto in esame, con il quale AAMS, esclude che il corrispettivo possa essere determinato sulla raccolta del gioco, le resistenti evidenziano che la norma de qua mette in luce il collegamento esistente tra corrispettivo e attività prestata dal punto di commercializzazione ed evidenzia che non può essere erogato corrispettivo sotto qualsiasi forma, per attività di gioco che non hanno nulla a che fare con quelle dei punti di commercializzazione. Le resistenti rilevano, infine, in ordine alle doglianze relative all art. 7, che impone periodici controlli del concessionario sull attività del punto di commercializzazione, che la presenza di un rapporto concessorio tra AAMS e il titolare di sistema impone di per sé un obbligo di controllo sul punto di commercializzazione nonché un obbligo di risoluzione del contratto con il punto di commercializzazione che svolge un attività non consentita. 67

16 Evidenziano, inoltre, alcune delle resistenti, che è addirittura ultronea la previsione che dalla violazione delle norme in questione possa derivare la revoca o la decadenza dalla concessione, trattandosi di violazioni così gravi che automaticamente fanno venir meno il rapporto fiduciario dell AAMS con il concessionario e che legittimano l amministrazione, anche in assenza di previsione, ad adottare i citati provvedimenti. Dunque, secondo le resistenti, con la normativa in esame, AAMS non innova alcunché 16. Con riferimento alla norma del provvedimento in esame, che dispone che i contratti con punti di commercializzazione, già in vigore, non possano avere scadenza successiva al 31 dicembre 2007, alcune delle parti resistenti evidenziano che non vi è norma che preveda per i punti di commercializzazione una data di scadenza al 2012, riguardando, tale data di scadenza, solo i concessionari. Né risulta una norma che attribuisca ai concessionari il diritto o la facoltà di avvalersi dei punti di commercializzazione fino alla data di scadenza della concessione. Ciò posto, l amministrazione, in virtù della riserva di legge e dei poteri attribuiti ad AAMS, può modificare le modalità organizzative del sistema stesso, fermi restando i diritti quesiti dei concessionari (e non quelli dei punti di commercializzazione). Il TAR Lazio, con sentenza del 7 maggio 2008 accoglie il ricorso, annullando il decreto direttoriale del 25 giugno Con la sentenza de qua il TAR rileva che, a fronte delle doglianze delle ricorrenti, secondo le quali: - l Amministrazione non può modificare con semplici atti amministrativi, ancorché generali, il contenuto sinallagmatico di accordi negoziali; - qualsiasi intervento normativo volto a modificare situazioni sinallagmatiche in corso deve fare salvi i diritti quesiti ; va riconosciuto che il decreto impugnato non si limita a disciplinare il rapporto fra la Pubblica Amministrazione e concessionari, ma si spinge fino a imporre modifiche sostanziali al contenuto sinallagmatico di accordi negoziali intercorrenti fra questi ultimi ed i titolari dei cc.dd. punti di commercializzazione, formalmente qualificabili come terzi, estranei al 16 Le ricorrenti lamentano, altresì, che dall accertamento da parte di AAMS della violazione della normativa in esame (ai sensi del comma 7-ter dell art. 9 novellato) consegue, come effetto automatico, la decadenza della concessione in capo al titolare di sistema, con conseguente violazione del principio di proporzionalità. Rilevano, al riguardo, alcune resistenti che dalla lettura del combinato disposto del comma 7 dell art. 9, ante novella, e del comma 7 ter, introdotto dal provvedimento impugnato, non deriva necessariamente la sanzione della decadenza della concessione, ma è contemplato in capo ad AAMS il potere di valutazione di eventuali irrogazioni di ulteriori sanzioni. Inoltre, la decadenza o la revoca delle concessioni presuppongono un procedimento instaurato ai sensi della legge n. 241/90 e successive modifiche, procedimento nel quale è garantito il contraddittorio tra le parti (AAMS ed il concessionario), con esclusione di un potere in capo all amministrazione di irrogare dette sanzioni sic et simpliciter. 68

17 rapporto concessorio ; accordi conclusi sulla base dell affidamento che le parti contraenti private avevano riposto sulla disciplina di settore - e sulla disciplina dei rapporti concessori - introdotta dal precedente decreto; ed in forza della stessa. Secondo il TAR l Amministrazione non ha tenuto conto del fatto: - che, nel sistema del diritto civile, i casi in cui l Amministrazione può limitare l autonomia negoziale sono sempre stabiliti direttamente ex lege o comunque in forza di legge (com è dimostrato - tra l altro - dalla disciplina dell inserzione automatica di clausole, di prezzi o di condizioni contrattuali e della contrattazione collettiva); - e che la stessa Costituzione ha confermato tale sistema, fissando (all art.41) il principio della c.d. riserva di legge in tema di limitazione dell autonomia negoziale e di regolazione dell attività economica pubblica e privata. Ben vero è che la riserva di legge insita nel sistema codicistico e confermata dalla Costituzione non è assoluta, e che quindi la compressione dell autonomia negoziale può avvenire anche in forza di normazione di secondo grado. Non può essere tuttavia ignorato che in tal caso è sempre necessario: - che la devoluzione del potere (conformativo) all Amministrazione avvenga mediante legge (o atto di eguale rango); - e che lo strumento previsto per incidere sui rapporti sia un atto formalmente regolamentare. Osserva, altresì, il TAR che, per incidere su rapporti obbligatori in corso, modificando imperativamente condizioni negoziali stipulate in forza di norme vigenti al momento del contratto è necessario, inoltre, che l atto regolamentare sia espressamente munito anche di forza delegificante, cosa che, secondo il TAR, non si riscontra, nel caso del decreto impugnato, essendo tale provvedimento privo delle caratteristiche sostanziali e formali di un vero e proprio atto regolamentare ( Nell intestazione non è stato formalmente denominato come regolamento ; e, ciò che più conta, è stato adottato senza il previo parere del Consiglio di Stato.) Osserva ancora il TAR che nessuna legge ha espressamente devoluto all AAMS il potere di adottare atti regolamentari idonei a disciplinare la c.d. raccolta a distanza ed a predeterminare, in tutto o in parte, il contenuto negoziale del contratto fra concessionari e titolari dei punti di commercializzazione e che, anche in ultimo, simili fattispecie sono state regolamentate con decreto ministeriale, a conferma della mancanza di potestà regolamentare in subjiecta materia in capo all AAMS. Parimenti, rileva il TAR, nessuna norma di legge ha espressamente devoluto all AAMS il potere di adottare atti regolamentari a contenuto delegificante idonei a modificare i rapporti già in corso fra concessionari e titolari dei punti di commercializzazione. Prosegue il TAR rilevando che il provvedimento impugnato deve qualificarsi come semplice provvedimento amministrativo, seppur a contenuto generale. con il quale l Amministrazione ha inteso regolare, in evidente carenza di potere, fattispecie la cui disciplina è riservata a fonti di rango superiore. Né, secondo la sentenza impugnata, il decreto in esame potrebbe considerarsi legittima espressione del potere regolamentare conferito all Amministrazione dall art. 11 quinquiesdecies della legge n. 285/2005, posto che tale normativa, 69

18 nell elencare le materie oggetto di disciplina regolamentare, non fa riferimento ad un potere di incidere sulle convenzioni in atto. Rileva poi il TAR che anche se si qualificasse il provvedimento in esame come atto a contenuto regolamentare, esso sarebbe comunque illegittimo sotto un altro profilo. Osserva, in particolare il TAR che l atto in questione ha assunto una sostanziale efficacia retroattiva in quanto ha inciso su situazioni in corso sorte e regolamentate dalla precedente normativa. Ciò posto,... poiché dottrina e giurisprudenza sono concordi nell affermare che gli atti amministrativi, ancorché regolamentari, non possono avere efficacia retroattiva (salvo che nel caso di regolamenti delegificanti, ma si è già rilevato che il decreto in questione non può essere qualificato tale), e che anche nel caso di sopravvenienza di una legge ad efficacia retroattiva i cc.dd. diritti quesiti dei cittadini vanno comunque salvaguardati, non si comprende come si possa ritenere che i diritti dei contraenti, nascenti da atti negoziali ormai perfezionatisi (in conformità alla normativa esistente alla data della conclusione dei contratti) e già in corso di esecuzione - e trattasi, si badi, di diritti soggettivi di stampo privatistico formalmente qualificabili come diritti di obbligazione - possano essere legittimamente compressi, in maniera autoritativa, da norme sopravvenienti (id est: da jus superveniens). Conclude infine la sentenza rilevando che nel nostro Ordinamento il principio di tutela dell affidamento costituisce un valore che anche la Pubblica Amministrazione è tenuta a rispettare, specie quando agisce come Autorità regolatrice di rapporti fra privati. Secondo il TAR, con la decretazione in esame la P.A. ha inteso predeterminare il contenuto di un rapporto contrattuale, nel quale essa stessa era in qualche modo coinvolta come parte contraente ed interessata a percepire un lucro, agendo come Autorità regolatrice e, nel contempo, come parte contraente in evidente posizione di superiorità perché dotata di ineguagliabile forza contrattuale. Pertanto, osserva il TAR, le norme dei decreti che si sono succeduti hanno assunto la valenza di disposizioni autoritative e, al tempo stesso, di norme contrattuali. D altra parte, si osserva nella sentenza, i cittadini hanno fatto affidamento su tali norme, affidamento riposto sulla duplice considerazione: - che a nessuna parte contraente è consentito di modificare unilateralmente le norme sinallagmatiche mentre il rapporto contrattuale è in corso; - che anche l Amministrazione è tenuta al rispetto delle norme contrattuali, oltrechè delle norme che essa stessa pone. D altro canto, rileva il TAR, la circostanza che l Amministrazione abbia previsto la stipula di convenzioni fra concessionari e terzi, dotate di clausole e di scadenze, non poteva essere interpretato che come volontà di dare certezza contenutistica e continuità temporale ai rapporti che sarebbero sorti dalla regolazione pubblicistica del settore. A fronte della pronuncia del TAR Lazio del 7 maggio 2008 e dell annullamento del D.D. del 25 giugno 2007, la normativa di riferimento torna dunque ad essere quella antecedente al D.D. annullato e restano quindi ferme le disposizioni sopra richiamate e, tra esse, quelle contenute nel decreto direttoriale del 21 marzo

19 3. Le principali caratteristiche del gioco a distanza italiano Attraverso gli interventi normativi, sopra richiamati, che si sono succeduti a partire dall anno 2002, in seguito all unificazione in capo ad AAMS delle competenze in materia di giochi, ha preso progressivamente forma un nuovo sistema italiano dei giochi con vincita in denaro e, nell ambito di questo, del gioco a distanza 17. Tale sistema si è sviluppato sulla base di alcuni principi cardine che, peraltro, si sono dovuti applicare ad un sistema regolamentare e concessorio molto articolato e complesso. Si è così resa necessaria una notevole opera di armonizzazione, soprattutto rispetto a situazioni pregresse, riguardanti i regimi concessori di alcuni giochi ed i connessi diritti acquisiti dai concessionari. Il gioco a distanza italiano presenta le seguenti caratteristiche. 3.1 Autorizzazione dell esercizio del gioco esclusivamente ai titolari di concessione rilasciata da AAMS In Italia, il gioco a distanza (come, peraltro, il gioco in generale), è subordinato alla titolarità di una concessione regolarmente assegnata da AAMS. L acquisizione della concessione è consentita a tutti i soggetti in possesso dei requisiti minimi stabiliti dalle norme (e dai bandi di gara), con pari diritto e indipendentemente dalla nazionalità di appartenenza. E invece esclusa la raccolta transfrontaliera del gioco da parte di soggetti che non dispongono di concessione rilasciata da AAMS. Lo Stato italiano contrasta, infatti, l offerta transfrontaliera irregolare di gioco tramite siti Internet esteri, da parte di operatori che non dispongono di concessione rilasciata da AAMS, obbligando i fornitori di servizi di rete ( internet service provider ) al c.d. oscuramento dei siti esteri di gioco Non tutti i principi che definiscono tale modello sono specifici del solo gioco a distanza. Alcuni di essi riguardano in modo generale il gioco con vincita in denaro, indipendentemente dal canale e dalla modalità di distribuzione. Al fine di fornire al lettore un quadro organico sono qui illustrati unitariamente sia i principi a carattere generale sia quelli specifici del gioco a distanza. 18 Al riguardo si evidenzia che AAMS, per far fronte al fenomeno, dando attuazione alla normativa contenuta nella legge n. 266/05 (legge finanziaria per l anno 2006), aveva adottato, nel gennaio 2006, un decreto di rimozione dei casi di offerta di gioco attraverso la rete telematica, in assenza di autorizzazione. Tale decreto imponeva ai fornitori di servizi di rete ( internet service provider ) di inibire ai propri utenti sul territorio italiano l accesso ai siti degli operatori non autorizzati riportati in apposito elenco predisposto da AAMS. La Commissione Europea Direzione Generale per il Mercato interno - aprì una procedura di infrazione nei confronti del predetto provvedimento, evidenziando la violazione dell obbligo di preventiva informazione a tutti i soggetti interessati nei Paesi membri, in base a quanto previsto dalla Direttiva comunitaria n. 8948CE. Trattandosi quindi di violazione meramente procedurale, alla fine del 2006, veniva data preliminare informazione del futuro inserimento 71

20 Tale esclusione, come rilevato anche in ambito comunitario 19, pur costituendo una limitazione della libera circolazione dei servizi prevista dall art. 49 del Trattato CE, è tuttavia ammissibile 20 quando sia necessaria per la tutela dell ordine pubblico e, quindi, costituisca una misura volta alla prevenzione delle attività criminali e fraudolente, purché siano rispettati i principi di necessità, di proporzionalità e di non-discriminazione. Sulla questione del c.d. oscuramento si rimanda al capitolo. 3.2 Estensione del gioco con partecipazione a distanza a tutto il portafoglio dei giochi di AAMS I giochi autorizzati dalla legge italiana vengono offerti sia attraverso la rete di distribuzione fisica sia attraverso la rete di distribuzione a distanza, salvo il caso in cui le caratteristiche intrinseche del gioco stesso precludano l utilizzo di uno di tali canali 21. Come già rilevato in precedenza, con l articolo 11-quinquiesdecies del decreto-legge 30 settembre 2005, n. 203, convertito con modificazioni ed integrazioni dalla legge 2 dicembre 2005, n. 248, il legislatore ha disposto l introduzione della modalità di distribuzione a distanza per la generalità dei giochi del portafoglio di AAMS e, a seguito ed in attuazione di tale norma primaria, sono stati adottati i provvedimenti che disciplinano il gioco a distanza per le lotterie telematiche e per il bingo. Inoltre, è imminente la disciplina del gioco a distanza per i concorsi pronostici, per le scommesse a totalizzatore e per la c.d. ippica nazionale. Infine, è attesa la disciplina del gioco a distanza per i giochi numerici a totalizzatore nazionale ( Superenalotto ) e per i giochi numerici a quota fissa ( Lotto ). nella legge finanziaria per l anno 2007, di una normativa identica a quella contestata nonchè dell abrogazione della norma contestata stessa contenuta nella legge finanziaria per l anno 2006; inoltre, veniva data comunicazione della futura emanazione di un provvedimento di AAMS (adottato il 2 gennaio 2007) per il ripristino dell oscuramento dell anno precedente, negli stessi termini previsti in precedenza. 19 Corte di Giustizia 21 ottobre 1999, causa C 67/98 Zennatti; 20 La Corte di Giustizia europea aggiunge (cfr. sentenza Zenatti cit.) che non spetta alla Corte stessa ma bensì alla Magistratura nazionale stabilire se il regime concessorio adottato da un Paese della UE abbia effettivamente l obiettivo della prevenzione delle attività criminali e fraudolente. Si osserva che la sostenibilità dell esistenza di condizioni che legittimano la permanenza di regimi concessori nell ambito della UE, quale misura di prevenzione della attività criminali e fraudolente, potrebbe mutare nel tempo, in relazione ai cambiamenti del contesto UE. 21 Quale eccezione alla suddetta regola non è prevista, almeno per il momento, l introduzione delle slot machine con partecipazione a distanza. Peraltro le lotterie telematiche possono costituire un prodotto in parte alternativo alle slot stesse, considerata la flessibilità consentita della grafica e dell animazione e anche tenuto conto che esse, come le slot, restituiscono in vincite al giocatore la quota prestabilita della raccolta entro un ciclo pari ad un numero predefinito di giocate. 72

Ministero dell economia e delle finanze AMMINISTRAZIONE AUTONOMA DEI MONOPOLI DI STATO

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