contro nei confronti di per la riforma

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1 N /2015REG.PROV.COLL. N /2012 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 2993 del 2012, proposto dal Consorzio Eurobus Verona Società Cooperativa a r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Roberto Colagrande, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, viale Liegi, n. 35/B; contro il Comune di Villafranca di Verona, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Gianolio e Orlando Sivieri, con domicilio eletto presso lo studio dell avvocato Orlando Sivieri in Roma, via Cosseria, n. 5; il Comune di Mozzecane; nei confronti di raggruppamento temporaneo di imprese tra s.n.c. Eurotours di Orlandi G. & C., s.n.c. Gazzani di Gazzani Fabio e s.r.l. S.E.A.T.; per la riforma

2 della sentenza T.A.R. VENETO, Sezione I n. 74 del 26 gennaio 2012, resa tra le parti, concernente l affidamento del servizio di trasporto scolastico risarcimento danni; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Villafranca di Verona; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2015 il Consigliere Doris Durante; Uditi per le parti gli avvocati Roberto Colagrande e Orlando Sivieri; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1.- Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto n del 2011, il Consorzio Eurobus Verona Società Cooperativa a r.l., avendo partecipato alla gara di appalto indetta dal Comune di Villafranca di Verona per l affidamento del servizio di trasporto scolastico per gli alunni della scuole statali di infanzia, primarie e secondarie di 1 grado situate nei territori dei Comuni di Villafranca di Verona e di Mozzecane, collocandosi per il lotto due al secondo posto, chiedeva: a) l annullamento del provvedimento del Comune di Villafranca n del 18 novembre 2011, con il quale era stata respinta l istanza di riesame dell aggiudicazione del lotto due disposta in favore del raggruppamento temporaneo di imprese costituito da s.n.c. Eurotours di Orlandi G. & C., s.n.c. Gazzani di Gazzani Fabio e s.r.l. S.E.A.T.; b) l avvio della procedura di aggiudicazione del lotto due in suo favore per la carenza dei requisiti di partecipazione in capo al suddetto raggruppamento, già

3 accertata con la sentenza n del 24 ottobre 2011 del TAR Veneto, su ricorso proposto dalla s.r.l. Paolo Scoppio e figlio autolinee relativamente ai lotti uno e tre; c) la declaratoria di inefficacia del contratto del lotto due, ove medio tempore stipulato; d) la condanna dell amministrazione comunale al risarcimento di tutti i danni subiti. 2.- Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, con la sentenza n. 74 del 26 gennaio 2014, resa ai sensi dell articolo 60 c.p.a., respingeva il ricorso, ritenendolo infondato perché il servizio di trasporto scolastico era diviso in quattro lotti, sicché l annullamento dell aggiudicazione relativamente ai lotti uno e tre disposto con la sentenza TAR Veneto n del 2011, stante l autonomia dei lotti, non poteva comportare alcun effetto per il lotto due, per il quale non era stata presentata tempestiva impugnazione dalla ricorrente, seconda classificata. 3) Con atto di appello notificato il 19 aprile 2014, il Consorzio Eurobus Verona ha impugnato la sentenza del TAR Veneto n. 74 del 26 gennaio 2014, assumendone l erroneità per error in iudicando per i seguenti motivi: a) perché la sentenza impugnata avrebbe qualificato come atto confermativo la determina n del 18 novembre 2011, senza considerare che con il ricorso introduttivo si era inteso contestare l esito della rinnovata valutazione dei presupposti evidenziati dalla ricorrente che concludevano per l esclusione dell aggiudicataria dalla gara, non avendo la stessa dichiarato: a.1) le parti del servizio che ciascuna delle società raggruppate avrebbe svolto e le rispettive quote di partecipazione; a.2) che in caso di aggiudicazione le imprese si sarebbero conformate alla disciplina prevista dall articolo 37 del d. lgs. n. 163 del censure che erano state ritenute fondate e determinanti dal TAR Veneto per disporre l annullamento

4 dell aggiudicazione dei lotti uno e tre, in accoglimento del ricorso proposto dalla s.r.l. Paolo Scoppio e figlio autolinee; b) perché la sentenza impugnata avrebbe ritenuta infondata la tesi da essa ricorrente avanzata secondo cui, per effetto della sentenza TAR Veneto n del 2011, l esclusione del raggruppamento controinteressato si sarebbe dovuta estendere anche al lotto due, non rilevando l autonomia dei singoli lotti, attesa l unicità della gara e l unicità dell offerta; c) per carenza della motivazione prevista dall articolo 3, comma 1 del d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104, e, comunque, per errata valutazione della domanda risarcitoria, che doveva essere esaminata, quand anche fosse stata ritenuta inammissibile o irricevibile la domanda impugnatoria. 4.- Si costituiva in giudizio il Comune di Villafranca, che chiedeva il rigetto dell appello. Le parti depositavano memorie difensive e di replica e, alla pubblica udienza del 13 gennaio 2015, il giudizio è stato trattenuto in decisione. 5.- L appello è infondato e va respinto. 6.- Va, innanzi tutto, precisato che la gara di cui si discute, pur indetta con unico bando, non è unitaria ma suddivisa in quattro lotti diversi suscettibili di separata aggiudicazione, con facoltà per i concorrenti di scegliere i lotti per i quali formulare l offerta, non rilevando in contrario che parte della documentazione fosse comune per i quattro lotti. Va anche precisato che l attuale appellante ha partecipato solo per il lotto due, nella cui graduatoria è risultata seconda; al primo posto si è collocato il raggruppamento costituito da s.n.c. Eurotours di Orlandi G. & C., s.n.c. Gazzani di Gazzani Fabio e s.r.l. S.E.A.T., risultato aggiudicatario anche per i lotti uno e tre, la cui aggiudicazione veniva annullata per carenza di un requisito di

5 partecipazione dal TAR Veneto con la sentenza n del 2011 su ricorso della concorrente s.r.l. Paolo Scoppio e figlio autolinee. 7.- L attuale appellante con l azione intrapresa - attraverso l impugnazione della determinazione del 18 novembre 2011, con la quale il Comune di Villafranca di Verona ha respinto l istanza da essa formulata per il riesame della determinazione del 25 luglio 2011 di aggiudicazione della gara, chiede l annullamento dell aggiudicazione del lotto due, malgrado essa non la abbia impugnata tempestivamente. 8.- Con il primo motivo, l appellante insiste sulla natura innovativa della determina del 18 novembre 2011 e deduce l erroneità della sentenza perché non avrebbe considerato che oggetto di gravame era proprio l esito dell attività rinnovatoria dell amministrazione. La censura va respinta. A) La determinazione n del 18 novembre 2011 non ha carattere innovativo e non è frutto di una nuova istruttoria. Essa, come si desume dal tenore letterale e dal suo contenuto, è una motivata lettera di diniego alla sollecitazione dell appellante di procedere in via di autotutela: non integra, in altri termini, una nuova aggiudicazione o una nuova valutazione dell aggiudicazione, sì da rimettere nei termini l attuale appellante, ma è la semplice risposta all istanza della ricorrente, trasmessa per cortesia e in assenza di un obbligo giuridico. B) Non è, comunque, configurabile la rimessione nei termini di impugnazione di un atto definitivo divenuto inoppugnabile, attraverso lo strumento dell istanza di riesame e l impugnazione dell atto reso dall amministrazione sulla predetta istanza, che si limita a ribadire che non intende esercitare il potere di autotutela. In sostanza, il Consorzio appellante, per giustificare un ricorso giurisdizionake tardivo rispetto al bene della vita fatto valere, sostiene che la nota del 18 novembre

6 2011 è un provvedimento innovativo dell aggiudicazione che, invece, va considerati come fatto concluso e non più rimesso in discussione dall amministrazione. C) L istanza dell annullamento in autotutela non determina alcun obbligo per l amministrazione, trattandosi di un potere rimesso all esclusiva valutazione dell amministrazione che dovrà comparare l interesse pubblico e gli interessi privati contrapposti. D) La prospettazione dell appellante nella sostanza è una vera e propria richiesta di estensione del decisum di cui alla sentenza TAR Veneto n del 2011 a situazioni estranee a quel giudizio. Sennonché, anche l estensione del giudicato non può essere utilizzata per rimuovere un atto di aggiudicazione di un appalto che non sia stato oggetto di contestazione tempestiva da parte dell interessato, a parte che anche questa è una scelta che rientra nel potere discrezionale dell amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2011, n. 2951), sicché l esercizio incontra tutti i limiti dell autotutela. In conclusione, il Consorzio appellante, come rilevato nella sentenza impugnata, pur essendo nelle condizioni di poterlo fare, non ha impugnato la determinazione n. 413 del 25 luglio 2011, nella parte in cui il lotto due del servizio è stato aggiudicato al raggruppamento controinteressato, sicché essa è divenuta inoppugnabile per decorso del termine di impugnazione. 9.- Con il secondo motivo, il consorzio appellante ripropone la questione sull unitarietà della gara, che è contraddetta dall atteggiarsi della gara in lotti separati, con facoltà di concorrere per tutti o solo per alcuni, sì da caratterizzarsi come atto plurimo con conseguente scindibilità delle relative statuizioni, ancorché trasfuso in un documento formalmente unico.

7 Ne consegue che l annullamento dell aggiudicazione di un lotto non si estende ai lotti per i quali non vi è stata analoga impugnazione, non rilevando che l aggiudicataria sia la stessa e la sua partecipazione sia risultata viziata per carenza di un requisito di partecipazione, accertata in altro giudizio (sull atto a contenuto plurimo, cfr. Cons. Stato, VI, 1 ottobre 2014, n. 4877). In base a tali principi, nel caso in esame, l annullamento disposto dal TAR Veneto con la sentenza n del 2011 esaurisce i propri effetti tra le parti (il petitum era costituito dalla domanda di annullamento dei lotti uno e tre) e non ha rilievo anche per gli altri lotti 10.- La domanda risarcitoria, in quanto strettamente consequenziale a quella di annullamento, va respinta per carenza del presupposto della declaratoria di illegittimità dell atto, la cui pronuncia è preclusa dalla tardività della domanda azionata. In conclusione, l appello deve essere respinto. La condanna al pagamento delle spese del secondo grado di giudizio segue la soccombenza nell importo indicato in dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull'appello n del 2012, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna il Consorzio Eurobus Verona Società cooperativa al pagamento in favore del Comune di Villafranca di Verona delle spese del secondo grado di giudizio che si liquidano in euro 5.000,00, oltre accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2015 con l'intervento dei magistrati: Luigi Maruotti, Presidente

8 Antonio Amicuzzi, Consigliere Doris Durante, Consigliere, Estensore Nicola Gaviano, Consigliere Fabio Franconiero, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 09/04/2015 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)