INDICE SOMMARIO. Introduzione... Parte prima IL 41-BIS NEL SISTEMA PENALE E COSTITUZIONALE CAPITOLO I IL PERCORSO DELLA NORMATIVA

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1 Introduzione... XI Parte prima IL 41-BIS NEL SISTEMA PENALE E COSTITUZIONALE CAPITOLO I IL PERCORSO DELLA NORMATIVA 1.1. Premessa Dal regime dell art. 90 alla legge n. 663/ Le carceri di massima sicurezza o carceri speciali L art. 90 nell emergenza carceri La disciplina dell art. 90 e la sua concreta applicazione I limiti dell art La riforma dei regimi speciali operata con la legge Gozzini (Segue): la sorveglianza particolare dell art. 14-bis (Segue): l introduzione dell art. 41-bis, comma La prevenzione dei reati al di fuori del contesto penitenziario L emergenza antimafia degli anni Novanta Il regime speciale previsto nel d.l. n. 306/1992, conv. nella legge n. 356/ L introduzione e la modifica dell art. 4-bis. Gli effetti sul fenomeno della collaborazione con la giustizia La disciplina della legge 7 gennaio 1998, n. 11 sulla partecipazione a distanza ai processi Gli aspetti problematici evidenziati nella originaria formulazione dell art. 41-bis. I presupposti della riforma del Formulazione sintetica Individuazione per relationem del reato presupposto... 21

2 XVI INDICE SOMMARIO Mancata previsione di strumenti di impugnazione Mancato raccordo con gli organi investigativi e con le altre misure di prevenzione Mancanza di criteri per la proroga del regime Assenza di strategie sul corretto funzionamento dell istituto CAPITOLO II LE FONTI Sezione I 2.1. Le principali fonti normative sopranazionali in materia di diritti dei detenuti. Le fonti Comunitarie. La Corte Europea L art. 3 della Convenzione Europea dei diritti dell uomo. La proibizione della tortura L art. 6 e il diritto ad un equo processo L art. 8 e il diritto al rispetto della vita privata e familiare L art. 13 e il diritto ad un ricorso effettivo La giurisprudenza della corte Europea dei diritti dell uomo sul regime 41-bis La funzione di protezione giurisdizionale della Corte Europea L art. 3 della Convenzione Europea dei diritti dell uomo. La compatibilità con il regime 41-bis in generale I presupposti che giustificano il regime secondo la Corte Europea L art. 3 con riferimento ai problemi di salute del detenuto sottoposto al regime 41-bis L art. 8 della CEDU sul controllo della corrispondenza. Il principio di generale ammissibilità (Segue): l art. 8 della CEDU e l abrogato comma 7 dell art. 18 dell ord. pen (Segue): la rilevanza della nuova disciplina dell art. 18-ter sul controllo della corrispondenza (Segue): il problema della corrispondenza destinata alla Corte Le decisioni sull art. 8 CEDU, in materia di rispetto della vita privata. Il fondamento giustificativo della riduzione dei colloqui e della corrispondenza telefonica... 38

3 XVII (Segue): le decisioni sull art. 8 CEDU. Il fondamento giustificativo della riduzione del periodo d aria e di socialità Le decisioni sugli artt. 6 e 13 CEDU relative alla effettività della tutela giurisdizionale. Il diritto alla decisione del ricorso (Segue): le decisioni sugli artt. 6 e 13 CEDU relative alla effettività della tutela giurisdizionale. Il diritto al rispetto dei termini processuali Le decisioni sulle richieste di risarcimento del danno Sezione II 2.3. La Costituzione Italiana e gli interventi della Corte costituzionale La tutela della libertà personale di cui all art. 13 Cost. nella condizione di detenzione La giustificazione delle misure limitative della libertà. L ordinamento derogatorio Il contenuto del regime speciale. I confini della sospensione delle regole di trattamento. Esclusione delle misure extramurarie L art. 27. Il principio di rieducazione ed il divieto di trattamenti contrari al senso di umanità. La definizione dei c.d. «limiti esterni» I «limiti esterni» e i confini dell art. 14-quater I c.d. «limiti interni» La questione sugli artt. 3, 13 e 113 incentrata sul problema della sindacabilità giurisdizionale La violazione del principio di riservatezza di cui all art. 15 con riferimento al controllo sulla corrispondenza L esigenza di adeguata motivazione in base agli artt. 97 e La questione di costituzionalità, in relazione all art. 3, con riferimento alla differenza di trattamento rispetto alla detenzione ordinaria (Segue): la questione in relazione all art. 3 risolta alla luce della funzione di prevenzione dell istituto La questione relativa all art. 27, comma 2, con riferimento alla applicabilità dell istituto anche agli imputati La questione relativa all art. 27 con riguardo all impedimento di fatto del conseguimento dei presupposti per la liberazione anticipata... 61

4 XVIII INDICE SOMMARIO (Segue): il principio della risposta al trattamento secondo le opportunità concretamente offerte al detenuto La questione relativa all art. 25 con riferimento all applicazione del regime a detenzioni conseguenti a reati commessi prima dell entrata in vigore della legge n. 356/ Parte seconda IL 41-BIS NELLA DIMENSIONE AMMINISTRATIVA E NEL SISTEMA PENITENZIARIO CAPITOLO III I SOGGETTI 3.1. Il detenuto Il ministro L Amministrazione penitenziaria La direzione d istituto. La polizia penitenziaria L autorità giudiziaria requirente La collaborazione necessaria tra DAP e DNA-DDA Un possibile futuro assetto delle competenze CAPITOLO IV IL PROVVEDIMENTO 4.1. La natura dell atto e delle posizioni soggettive attinte La natura del provvedimento ministeriale La qualificazione dell istituto del regime speciale come misura di prevenzione La natura delle posizioni giuridiche attinte. La posizione della Consulta nella sent. n. 349/ (Segue): il problema del diritto alla libertà affievolito La funzione del provvedimento Caratteristiche delle norme a contenuto preventivo Invariabilità soggettiva delle norme a contenuto preventivo. Differenze con le norme a contenuto retributivo La funzione di prevenzione assicurata nel concreto dal regime speciale di detenzione. L interdizione delle comunicazioni con l esterno... 87

5 XIX (Segue): la funzione di prevenzione. I problemi connessi con la costituzione in circuito (Segue): le conseguenze del potere di annullamento parziale I presupposti Il presupposto formale. La commissione di reati di cui all art. 4-bis o.p (Segue): la questione dell agevolazione mafiosa e del metodo mafioso (la giurisprudenza sullo stesso argomento infra n. 6.1 e 6.2) Il presupposto funzionale. La capacità di collegamento Il riferimento a soluzioni differenziate nelle scelte di restrizione della libertà come denominatore comune delle norme per contrastare la criminalità organizzata Il contenuto L influenza delle decisioni della Consulta sulla novella del Le singole prescrizioni. I colloqui (Segue): invio e ricezione di somme (Segue): il visto di controllo sulla corrispondenza. Il nuovo art. 18-ter (Segue): l esclusione dalle rappresentanze dei detenuti e degli internati (Segue): la permanenza all aperto (Segue): le singole prescrizioni. La disposizione di chiusura del sistema contenuta nella lett. a), del nuovo comma 2-quater La proroga La durata del provvedimento La proroga del regime detentivo speciale prima della riforma I presupposti della proroga prima della riforma La proroga nella riforma. Il requisito della capacità di collegamento con l esterno Le critiche alla nuova disposizione sulla proroga I limiti di queste impostazioni critiche. La mancata indicazione di un criterio oggettivo per dimostrare l attualità delle esigenze di prevenzione. La visione individualistica della prevenzione Il problema dell onere della prova sulla attualità dei collegamenti. Analogie con l art. 275 c.p.p. che contiene una inversione dell onere (Segue): differenze con l art. 275 c.p.p (Segue): il criterio della ripartizione dell onere

6 XX INDICE SOMMARIO 4.6. Il procedimento Il sistema previgente Il procedimento nella legge di riforma. La funzione consultiva del pubblico ministero (Segue): la funzione consultiva del p.m. per i detenuti definitivi L istruttoria L istruttoria sul primo provvedimento L istruttoria condotta ai fini della proroga L istruttoria. Elementi oggettivi ed elementi soggettivi Gli esiti dell istruttoria. Obbligatorietà o discrezionalità nella predisposizione del contenuto del provvedimento. I criteri di interpretazione dell art. 2-quater La motivazione La motivazione della proroga (Segue): la valutazione dei nuovi elementi Parte terza IL 41-BIS NEL SISTEMA PROCESSUALE E NELLA GIURISPRUDENZA CAPITOLO V I RIMEDI AMMINISTRATIVI E GIUDIZIARI AVVERSO IL PROVVEDIMENTO DI APPLICAZIONE 5.1. I rimedi amministrativi Il ritiro del provvedimento da parte dell amministrazione. L autoannullamento e la revoca L istanza di revoca all Amministrazione. Reclamabilità del non accoglimento I rimedi giudiziari. L impugnazione del provvedimento ministeriale L iter del riconoscimento della facoltà di impugnazione in sede giurisdizionale La competenza per materia del Tribunale di Sorveglianza nella novella del La competenza negata al tribunale del riesame La competenza per territorio I soggetti legittimati a proporre l impugnazione L autonomia del giudizio di impugnazione introdotto con il reclamo

7 XXI 5.3. L interesse ad impugnare La situazione antecedente alla novella del L effettività della tutela attraverso il conferimento di efficacia ultrattiva e conformativa alle decisioni giudiziarie sui ricorsi. Rinvio La permanenza dell interesse ad impugnare come conseguenza del potere conformativo conferito alle decisioni del Tribunale di sorveglianza. La sentenza della Cass., Sez. I, 5 febbraio 2004, Zara Il procedimento giudiziario conseguente all impugnazione Termini del giudizio su reclamo e ricorribilità per Cassazione L autosospensione cautelare delle ordinanze (Segue): l autosospensione in assenza di sopravvenienze I poteri del Tribunale. Principi generali sul riparto di giurisdizione. Giurisdizione esclusiva. La prima giurisprudenza. L assenza di tutela effettiva. La giurisprudenza dopo la nuova legge La prima giurisprudenza della Cassazione: il riferimento alla disapplicazione e al sistema generale degli artt. 4 e 5 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo Altre affermazioni della Cassazione. Il potere di conoscere sulla legittimità, con esclusione del merito (Segue): la giurisdizione sul «rapporto penitenziario» Superamento della teoria della disapplicazione e del giudizio incidentale La causa petendi ed il petitum del giudizio innanzi al tribunale di sorveglianza L intervento della Consulta sulla questione della competenza e del potere di conoscere. Il mutamento della giurisprudenza della Cassazione Il problema degli annullamenti parziali (Segue): la formulazione sui poteri di intervento del giudice contenuta nel disegno di legge originario (Segue): la soluzione adottata nel testo definitivo Il giudizio di congruità Il giudizio di congruità ammesso dalla Consulta in assenza di uno schema legale L affermazione della Consulta sul tipo di giudizio da effettuarsi quando sia presente uno schema legale Il criterio di congruità fissato dalla nuova legge contestualmente allo schema legale di prevenzione La congruità «in senso soggettivo» in alcune pronunce della giurisprudenza di merito

8 XXII INDICE SOMMARIO L unica possibile interpretazione del comma 2-sexies dell art. 41-bis Il potere «conformativo» delle decisioni del tribunale Le nuove applicazioni successive alle decisioni del tribunale di sorveglianza Il riconoscimento di un dovere generale di adeguamento alle decisioni dei tribunali I limiti al potere conformativo I poteri del magistrato di sorveglianza I poteri generali di intervento del magistrato di sorveglianza nel procedimento per reclamo ex artt. 35 e 69 o.p (Segue): mancata previsione di forme procedimentali (Segue): mancanza di reale efficacia La pronuncia della Corte cost. n. 26/ Le Sez. un. sulla materia dei colloqui e della corrispondenza telefonica (Segue): i poteri del magistrato di sorveglianza sulla materia disciplinata dal decreto 41-bis. Un caso concreto. L ordinanza del Magistrato di Sorveglianza di Viterbo avente ad oggetto la determinazione delle ore da trascorrere all aperto CAPITOLO VI IL 41-BIS NELLA GIURISPRUDENZA DI MERITO E DI LEGITTIMITAv 6.1. L interpretazione della disposizione sulla proroga nelle pronunce dei tribunali di sorveglianza Gli annullamenti giudiziari dei decreti di proroga Le conseguenze sul regime di una tale interpretazione. Esclusione dei capi storici. Nuove leve al 41-bis (Segue): il ritorno al governo dei veri capi dal carcere (Segue): gli effetti irretrattabili: trasferimenti e promiscuità La Cassazione e la Corte costituzionale sulla questione della proroga Sez., 14 novembre 2003, Mazzitelli sui presupposti della proroga del regime 41-bis o.p. dopo la novella della legge n. 279/ Sez. I, 5 luglio 2005, Campisi. Sugli elementi da cui non è possibile desumere il venir meno dell attualità delle esigenze di prevenzione

9 XXIII L obbligo di motivazione, al di là del criterio legale di motivazione della proroga. Sez. I, 5 febbraio 2004, Zara La Corte costituzionale (ord. n. 417/2004) sulla legittimità costituzionale della nuova disposizione sulla proroga (Segue): la Corte non «centra» la questione (Segue): il vero problema costituzionale: La ripartizione dell onere della prova Il riferimento alle eccezionali esigenze che legittimano il regime speciale La giurisprudenza sulla questione relativa ai reati commessi con agevolazione o metodo mafioso Le pronunce di merito sulla finalità di agevolazione mafiosa del commesso reato quale presupposto «formale»: la ritenuta necessità della contestazione dell aggravante dell art. 7, legge n. 203/1991 ai fini della applicazione del regime Sez. I, 20 gennaio 2005, Marziano. La Cassazione sancisce il superamento del criterio formale L applicabilità dell istituto dello scioglimento del cumulo della pena al regime 41-bis La giurisprudenza di merito sullo scioglimento del cumulo Il precedente della sentenza SS.UU. «Ronga» sullo scioglimento del cumulo con riferimento ai benefici penitenziari (Segue): la necessità di distinguere tra retribuzione e prevenzione L art. 4-bis come limite formale e presupposto funzionale per l applicazione della misura di prevenzione del 41-bis Sez. I, 31 ottobre 2005, Stolder. La Cassazione nega lo scioglimento del cumulo (Segue): l errore nella confusione sulla natura degli istituti Sez. I, 21 novembre 2003, Bruzzise. La Cassazione nega l operatività congiunta di scioglimento del cumulo e interpretazione formalista della finalità di agevolazione mafiosa L affermazione della tesi «funzionalista» in linea con le pronunce della Corte costituzionale Gli annullamenti parziali Gli annullamenti parziali nella giurisprudenza di merito. I colloqui (Segue): i pacchi

10 XXIV INDICE SOMMARIO 6.6. Il metodo di giudizio L evidenziazione dei vizi (Segue): l eccesso di potere Il difetto di motivazione (Segue): il principio utile per inutile non vitiatur (Segue): la distinzione tra atti e fatti Sez. I, 3 marzo 2006, Di Giacomo. Il metodo di giudizio e il problema della valutazione dei parametri di pericolosità Il materiale istruttorio posto a fondamento di alcune decisioni Parte quarta IL 41-BIS NEL SISTEMA DELLE MISURE DI PREVENZIONE CAPITOLO VII LA DIMENSIONE DEL CONTRASTO AL CRIMINE ORGANIZZATO 7.1. Gli effetti della riforma del Il pericolo di una morte lenta dell istituto del regime speciale Luci e ombre della nuova disciplina Critica del sistema della competenze Le conseguenze sul sistema della prevenzione Le conseguenze sul sistema della cognizione e delle impugnazioni I possibili rimedi. La comunicazione istituzionale come modello di approccio flessibile nel contrasto alla criminalità organizzata Il ruolo del dipartimento dell amministrazione penitenziaria Crisi del diritto penale tradizionale La deterrenza della pena rispetto al crimine individuale. Funzione di prevenzione dei reati La criminalità organizzata. L attenuazione della funzione deterrente della pena Le esigenze di anticipazione dell intervento dello Stato rispetto al delitto Il recepimento normativo dell esigenza di anticipazione Il problema delle garanzie individuali

11 XXV 7.3. Gli strumenti flessibili della prevenzione. L emergenza diventa situazione ordinaria I nuovi strumenti del diritto della prevenzione penale L interoperatività degli strumenti. Sequestro dei beni, regime speciale di detenzione, collaboratori di giustizia La collaborazione con la giustizia nel quadro della prevenzione dei reati La nuova disciplina sui collaboratori introdotta con la legge n. 45/2001. Cenni La detenzione dei collaboratori di giustizia I benefici processuali e penali per i detenuti che collaborano con la giustizia Le attenuanti. La diminuente prevista dall art. 8, legge n. 203/ I benefici penitenziari Le misure di prevenzione reale. Rinvio La funzione di prevenzione supplementare del regime 41-bis L effetto di prevenzione supplementare. La funzione ulteriormente anticipatoria della misura del 41-bis La dimensione organizzativa stabile dell attività criminale. L esigenza di una prevenzione dinamica La Commissione parlamentare antimafia sul 41-bis La valutazione sulle soluzioni operative Le valutazioni sulla giurisprudenza di merito Le conclusioni: una denuncia senza conseguenze APPENDICE 1. Camera dei Deputati-Senato della Repubblica. Commissione parlamentare Antimafia. «Inchiesta sull applicazione della legge n. 279/2002 di riforma dell art. 41-bis ordinamento penitenziario». Relazione conclusiva Circolare n. 3592/6042 del 9 ottobre 2003 del Capo D.A.P. e del Direttore generale detenuti e trattamento Bibliografia