2. L inquadramento giuridico dell astensione degli avvocati dalle udienze penali.

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1 DIRITTO COSTITUZIONALE DI ASTENSIONE COLLETTIVA DEGLI AVVOCATI DALLE UDIENZE PENALI E PROCEDIMENTI CAMERALI A PARTECIPAZIONE EVENTUALE DEL DIFENSORE 1. Premessa. Come noto, l astensione collettiva degli avvocati dalle udienze penali è stata regolata dall ordinamento con L. 11 aprile 2000 n.83, che ha integrato la disciplina dello sciopero nei servizi pubblici essenziali dettata dalla L. 12 giugno 1990 n.146, affidando il contemperamento del suo concreto esercizio con i diritti della persona costituzionalmente tutelati alla Commissione di Garanzia dell attuazione della legge stessa. L intervento legislativo si era infatti reso necessario dopo che la Consulta, con sentenza n.171 del 1996, aveva dichiarato l illegittimità costituzionale dell art. 2 commi 1 e 5 della L. 12 giugno 1990 n.146, nella parte in cui non prevede(va), nel caso dell astensione collettiva dall attività giudiziaria degli avvocati e dei procuratori legali, l obbligo d un congruo preavviso e di un ragionevole limite temporale dell astensione e non prevede(va) altresì gli strumenti idonei a individuare e assicurare le prestazioni essenziali, nonché le procedure e le misure consequenziali nell ipotesi di inosservanza. Per effetto di tali interventi, l esercizio del diritto all astensione collettiva degli avvocati dalle attività giudiziarie, espressamente riconosciuto dalla Corte costituzionale quale manifestazione di un diritto fondamentale di libertà di diretta derivazione dall art. 18 Cost., risulta oggi assicurato secondo le modalità ed i limiti di cui alla novellata L. 12 giugno 1990 n.146, la vigilanza sul rispetto dei quali è attribuita alla Commissione di Garanzia. 2. L inquadramento giuridico dell astensione degli avvocati dalle udienze penali.

2 Successivamente alle citate innovazioni normative è altresì mutato, nell interpretazione giurisprudenziale, l inquadramento giuridico della astensione collettiva degli avvocati dalle udienze penali. Mentre l orientamento interpretativo formatosi negli anni 90, infatti, tendeva a ricondurre la fattispecie al più generale istituto del legittimo impedimento (cfr., ex plurimis, Cass. pen., 5 aprile 1996, n.5076), la più recente e prevalente giurisprudenza, intervenuta in particolare a disciplinare la durata dell effetto sospensivo del termine di prescrizione provocato dal differimento dell udienza per astensione del difensore, ai sensi dell art. 159 c.p. nel testo introdotto dalla legge c.d. ex-cirielli (L. 251/2005), si è chiaramente espressa nel senso dell esistenza, in tali ipotesi, di un vero e proprio diritto al rinvio, quale conseguenza dell esplicazione del diritto costituzionale di libertà di associazione del difensore, escludendo l applicabilità della disciplina del legittimo impedimento. Secondo Cass. pen., sez. II, 29 ottobre 2008, n.44391, l astensione collettiva degli avvocati dalle udienze, regolamentata con la L. n.83 del 2000, dopo che la Corte costituzionale, con la decisione n.171 del 1996, l aveva definita come esercizio del diritto di libertà sindacale e, pertanto, ne aveva sollecitato una disciplina normativa per contemperarlo con i diritti fondamentali della difesa e con il buon andamento dell amministrazione della giustizia, se da un lato ha acquisito piena legittimazione giuridica e piena tutela, dall altro rimane espressione di una scelta e non può essere ritenuta un impedimento ai sensi dell art. 159 c.p., che per l appunto distingue le ipotesi di impedimento, identificabili in quelle previste dall art. 420-ter c.p.p. e cioè di assoluta impossibilità a comparire, da quelle aventi ad oggetto una richiesta di rinvio. La richiesta di differimento dell udienza per aderire ad una astensione collettiva deve quindi essere considerata una richiesta tutelata dall ordinamento col diritto ad ottenere un differimento, ma non costituisce un impedimento in senso tecnico, visto che non discende da una assoluta impossibilità a partecipare all attività difensiva (si parla espressamente di diritto al rinvio per astensione, ex plurimis, anche in Cass. pen., sez. VI, 13 maggio 2010, n.26079; Cass. pen., sez. VI, 10 giugno 2

3 2009, n.27842; Cass. pen., sez. I, 11 giugno 2008, n.25714; Cass. pen., sez. V, 23 aprile 2008, n.33335). Se questo è oggi il cosiddetto diritto vivente, ne discende necessariamente che quella per astensione del difensore è una causa di rinvio del procedimento penale non codificata, perché non disciplinata dal codice di rito, ma direttamente dall art. 18 Cost, dalla novellata legge n.146 del 1990 e dalle ulteriori fonti sub-legislative cui la stessa legge fa rimando, ossia il codice di autoregolamentazione ed i provvedimenti della Commissione di Garanzia. Per tale ragione, si legge espressamente in Cass. pen., sez. II, 12 febbraio 2008, n.20574, che dal momento dell approvazione della L. n.83 del 2000 l astensione degli avvocati dalle udienze, esercizio come aveva spiegato la Corte costituzionale del diritto di libertà sindacale, acquisì piena legittimazione nell ordinamento giuridico, ma al tempo stesso trovò regole e limiti, fissati direttamente dal legislatore o dalle fonti ed istituzioni alle quali la legge rinvia (codici di autoregolamentazione valutati conformi alla legge, provvedimenti della Commissione di garanzia). Se, nel caso concreto, queste regole e questi limiti risulteranno rispettati, il giudice accoglierà la richiesta di differimento dell udienza formulata dal difensore che dichiari di aderire alla astensione collettiva, proclamata a norma di legge. Tuttavia, la ragione del rinvio sarà pur sempre l esercizio di un diritto di libertà, il che è cosa del tutto diversa dal rinvio determinato da un impedimento. Dalle suddette considerazioni, peraltro, parrebbe conseguire una prima esigenza di adeguamento dell attuale codice di autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze degli avvocati, nella parte in cui espressamente definisce l astensione, legittimamente proclamata ed attuata nelle forme ivi previste, legittimo impedimento (cfr. art. 3 codice autoregolamentazione adottato in data 4 aprile 2007 da OUA, UCPI, ANFI, ANF, AIGA UNCC, valutato idoneo dalla Commissione di Garanzia con delibera 07/749 del 13 dicembre 2007 e pubblicato in G.U. n.3 del 4 gennaio 2008). 3

4 3. Il diritto di astensione del difensore nelle udienze a partecipazione eventuale e gli auspicabili interventi della Commissione di Garanzia a salvaguardia dello stesso. Nei procedimenti in camera di consiglio ex art. 127 c.p.p., in generale, non è previsto il differimento per legittimo impedimento dei difensori e gli stessi vengono sentiti se compaiono. Tra questi procedimenti, particolare rilevanza assumono, sia per l incidenza statistica che per l importanza del merito in trattazione, i giudizi d appello relativi ai procedimenti celebratisi in primo grado con rito abbreviato (art. 599 c.p.p.) ed i giudizi di opposizione avverso le richieste di archiviazione del procedimento avanzate dal pubblico ministero (artt. 409 e 410 c.p.p.). Nella prassi di molti Uffici giudiziari, in parte per effetto dello (ormai superato) inquadramento dell astensione collettiva degli avvocati nella categoria del legittimo impedimento, in parte sulla scorta della più generale considerazione che in tali udienze la partecipazione del difensore non è necessaria, nel caso in cui quest ultimo dichiari di voler aderire alla protesta di categoria il procedimento viene comunque trattato in sua assenza. Tale circostanza, all evidenza, determina un macroscopico vulnus all esercizio del diritto d astensione del difensore che, in tali udienze, si trova costretto necessariamente ad optare per l abdicazione al proprio diritto costituzionale di libertà, se non intende lasciare privo della difesa tecnica il suo assistito. Se la disciplina del diritto al rinvio per astensione del difensore è tutta da rinvenirsi nell art. 18 Cost., nella novellata legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali e nelle fonti regolatrici di natura sub-legislativa cui la stessa fa rimando, a queste ultime occorre innanzitutto fare riferimento se si intende garantire, anche in questi casi, la salvaguardia dell esercizio di un fondamentale diritto di libertà dell avvocato. D altra parte, come puntualmente ricordato dal Presidente Alesse in occasione della propria relazione introduttiva alla Conferenza delle Parti Sociali tenutasi presso il Consiglio Nazionale dell Economia e del Lavoro il 27 marzo scorso, la Commissione di Garanzia è 4

5 certamente fonte di diritto oggettivo e, come tale, legittimata ad intervenire in funzione regolatrice della specifica questione, se del caso anche con provvedimenti che esprimano l idoneità di future adottande modifiche del codice di autoregolamentazione degli avvocati, tese a salvaguardare il diritto al rinvio del difensore anche in relazione alle udienze a partecipazione eventuale dello stesso. Peraltro, tale esigenza era già stata avvertita dalla Commissione che, proprio per garantire il diritto d astensione del difensore in tale tipologia di udienza, nella propria precedente delibera n.137 del 2002, recante regolamentazione provvisoria dell astensione collettiva degli avvocati dall attività giudiziaria, all art. 3 punto 4) aveva espressamente previsto che: Per le udienze che possono celebrarsi anche in assenza del difensore, questi, qualora intenda astenersi, deve darne comunicazione all autorità procedente. I punti fermi attraverso i quali declinare la questione parrebbero essere i seguenti: 1. l art. 18 della Costituzione garantisce il diritto fondamentale degli avvocati di esercitare la propria libertà di associazione, per il tramite delle proprie rappresentanze, anche per mezzo della proclamazione di giornate di astensione dalle attività giudiziarie; 2. tale diritto, in concreto, viene esercitato anche provocando lo strumentale differimento delle attività giudiziarie rinviabili, in vista dell affermazione delle ragioni esplicitate nell atto di proclamazione dell astensione da parte delle associazioni professionali di riferimento; 3. la legge n.146 del 1990, nel testo novellato dalla legge n.83 del 2000, regola l esercizio di tale diritto di libertà, assicurandone il contemperamento con le esigenze di salvaguardia degli altri diritti della persona, costituzionalmente tutelati, coinvolti nell amministrazione della giustizia; 4. il singolo avvocato esercita tale diritto manifestando all Autorità giudiziaria procedente la propria adesione all iniziativa collettiva; 5

6 5. la conseguenza che l ordinamento riconnette all esercizio di tale diritto di libertà è il differimento delle attività giudiziarie fissate in coincidenza con il periodo di astensione, ad eccezione di quelle espressamente previste dal codice di autoregolamentazione o di quelle specificamente indicate dalla Commissione di Garanzia in funzione di salvaguardia delle suddette esigenze di contemperamento; 6. nei procedimenti ex art. 127 c.p.p., nei quali il difensore potrebbe anche non comparire in udienza per dichiarare verbalmente la propria eventuale adesione all astensione, al fine di poter esercitare il proprio diritto al rinvio del procedimento in conseguenza di detta astensione, pare necessario che il medesimo, qualora non ritenga di comparire personalmente o a mezzo sostituto, debba preventivamente far pervenire al giudice comunicazione scritta della propria adesione. In tal senso si auspica uno specifico pronunciamento della Commissione di Garanzia e, comunque, si delineano fin d ora le prospettive di intervento di una possibile riforma del codice di autoregolamentazione. 4. Altre prospettive di riforma del codice di autoregolamentazione. Nell attuale codice di autoregolamentazione, così come nel precedente regolamento provvisorio di cui alla delibera della Commissione n.137 del 2002, si prevede un articolata casistica di procedimenti per i quali, a cagione della più o meno imminente maturazione del termine di prescrizione del reato, non è consentita l astensione (cfr. art. 4 punto 1 lett. a) ultima parte del codice di autoregolamentazione). In tali casi, enucleati sulla scorta del precedente orientamento in base al quale l adesione all astensione integrava ipotesi di legittimo impedimento del difensore, il diritto di libertà degli avvocati si (auto)riduce di estensione in funzione delle necessità di salvaguardia di altri diritti della persona costituzionalmente tutelati. 6

7 Il sacrificio imposto da tale autolimitazione, sulla scorta del nuovo testo dell art. 159 c.p. introdotto dalla legge c.d. ex-cirielli (L. 251/2005) e della giurisprudenza di legittimità intervenuta a regolare la materia, non ha oggi più alcuna ragione giustificatrice. La sospensione del decorso della prescrizione da udienza a udienza, infatti, impedisce in radice ogni possibilità di compromissione degli altri diritti della persona coinvolti nel processo. Anche sotto questo profilo, quindi, si prefigurano necessari interventi di riforma del codice di autoregolamentazione, sollecitandone fin d ora in via preventiva alla Commissione di Garanzia il parere sulla relativa idoneità e conformità alla normativa di riferimento. Roma, 7 giugno 2012 La Giunta 7

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