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1 T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 27 luglio 2012, n Appalti e contratti - Procedura di aggiudicazione - Esclusione e/o revoca dell'aggiudicazione per fatto imputabile all'impresa - Iscrizione nel casellario informatico - Atto dovuto. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 9395 del 2008, proposto da: Soc Impresa Alpi Costruzioni Sas di Piccolo Alessandro & C, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaela Piccolo e Corrado Morrone, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, viale XXI Aprile, 11; contro Anas Spa e Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese per legge dall'avvocatura Generale dello Stato, presso cui domiciliano in Roma, via dei Portoghesi, 12; per l'annullamento, previa sospensione, a) della nota ANAS prot. CRM P del (e pervenuta in data ), a firma del Dirigente Amministrativo Dott. Michele Criscuolo, recante: la comunicazione e contestuale trasmissione del provvedimento di revoca dell aggiudicazione di pari data e numero; la comunicazione dell applicazione della sanzione

2 dell escussione della polizza fideiussoria provvisoria emessa dalla società Finanziaria Romana, a garanzia dell offerta presentata dalla ricorrente per la partecipazione alla procedura di gara, nonché la richiesta rivolta in tal senso alla Compagnia che ha sottoscritto la polizza fideiussoria di disporre, in favore di ANAS Spa, l accredito dell importo della cauzione per la somma di euro 7.856,34; b) del provvedimento dirigenziale ignoto negli estremi e nel contenuto con cui ANAS SPA ha deliberato l incameramento della suddetta polizza fideiussoria provvisoria; c) del provvedimento di pari data e prot. N. CRM P del a firma del Capo Compartimento Ing. Bruno Brunelletti recante: la determina di revoca dell aggiudicazione all Impresa Alpi Costruzioni sas di Piccolo Alessandro & C. relativa alla gara pubblica n. 09/08 avente ad oggetto i lavori di M.S. sull autostrada del Grande Raccordo Anulare per il rifacimento della pavimentazione stradale ammalorata tra i Km e Carreggiata esterna Lavori notturni ; nonché il divieto a contrarre con l Anas Spa per un periodo di sei mesi ex art. 38 comma 1 lett. F del D.Lgs 163/2006; la segnalazione di quanto avvenuto all Autorità di Vigilanza sui Contratti e Lavori Pubblici, e la comunicazione al Responsabile del procedimento per l adozione dei successivi provvedimenti di competenza; d) della nota ANAS prot. CRM P del (e pervenuta in data ), a firma del Dirigente Amministrativo Dott. Michele Criscuolo, recante: la comunicazione e contestuale trasmissione del provvedimento di revoca dell aggiudicazione di pari data e numero; la comunicazione dell applicazione della sanzione

3 dell escussione della polizza fideiussoria provvisoria emessa dalla società Finanziaria Romana, a garanzia dell offerta presentata dalla ricorrente per la partecipazione alla procedura di gara, nonché la richiesta rivolta in tal senso alla Compagnia che ha sottoscritto la polizza fideiussoria di disporre, in favore di Anas Spa, l accredito dell importo della cauzione per la somma di euro 6.476,74; e) del provvedimento dirigenziale ignoto negli estremi e nel contenuto con cui ANAS SPA ha deliberato l incameramento della suddetta polizza fideiussoria provvisoria; f) del provvedimento di pari data e prot. N. CRM _P del a firma del capo Compartimento ANAS Ing. Bruno Brunelletti recante: la determina di revoca dell aggiudicazione all Impresa Alpi Costruzioni sas di Piccolo Alessandro & C. relativa alla gara pubblica n. 12/08 avente per oggetto i lavori di M.S. sull autostrada Roma-Aeroporto di Fiumicino della sovrastruttura stradale fortemente deteriorata a seguito delle eccezionali condizioni atmosferiche e climatiche mediante il parziale rifacimento del tappeto drenante puntuale bonifica del pacchetto stradale tra i km e Lavori notturni ; nonché il divieto a contrarre con l Anas Spa per un periodo di sei mesi ex art. 38 comma 1 lett. F del D.Lgs 163/2006; la segnalazione di quanto avvenuto all Autorità di Vigilanza sui Contratti e Lavori Pubblici; e la comunicazione al Responsabile del Procedimento per l adozione dei successivi provvedimenti di competenza; g) della nota ANAS prot. CRM P del , con cui si sollecitava la Finanziaria Romana a provvedere al pagamento degli

4 importi richiesti a seguito della disposta escussione della cauzione provvisoria; h) della nota Prot. N /08/VILAVER del con cui l Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture comunicava al ricorrente l avvenuta annotazione sul casellario informatico ai sensi dell art. 27 del DPR 34/2000; i) del provvedimento con cui l Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture disponeva l annotazione delle determinazioni di revoca dell aggiudicazione assunte dall Anas nel Casellario Informatico, in corrispondenza della impresa ricorrente, ai sensi dell art. 27, lett. t) del DPR n. 24/2000; l) ove occorra, del bando e del disciplinare di gara nella parte in cui potrebbe essere legittimata l attività di incameramento della cauzione per ragioni diverse rispetto a quelle previste dalla normativa vigente; m) degli atti di ANAS spa se e in quanto esistenti, attualmente ignoti, che abbiano per ipotesi approvato e/o interpretato gli atti di gara in maniera lesiva per la ricorrente; n) di tutti gli atti ulteriori, ancora che interni e non noti, preordinati, presupposti, consequenziali e comunque connessi, per quanto lesivi dei diritti ed interessi della ricorrente ed ostativi all accoglimento del presente ricorso e con espressa riserva di motivi aggiunti avverso ogni altro atto di data e contenuto non noto alla ricorrente; nonché per il risarcimento dei danni ingiusti conseguiti, in forma specifica o per equivalente. Visti il ricorso e i relativi allegati;

5 Visti gli atti di costituzione in giudizio dell Anas Spa e dell Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi Forniture, con i relativi allegati; Vista l ordinanza cautelare di questa Sezione , n. 5062; Viste le memorie difensive; Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.; Relatore nell'udienza pubblica del 20 giugno 2012 il Cons. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Rilevato che la presente controversia ricade nell ambito di quanto regolato dall art. 120 c.p.a. e che il comma 10 di detta norma prevede che la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all'articolo 74 del medesimo c.p.a.; Rilevato che, con ricorso a questo Tribunale, la società in epigrafe chiedeva l annullamento, previa sospensione, dei provvedimenti pure in epigrafe indicati con i quali era disposta e comunicata la revoca dell aggiudicazione relativa alla gara pubblica pure indicata in epigrafe cui la ricorrente aveva partecipato, l incameramento della polizza fideiussoria provvisoria, il divieto a contrarre con l Anas spa per un periodo di sei mesi e la relativa segnalazione all Autorità competente di quanto avvenuto e la consequenziale annotazione sul casellario informatico ex art. 27 dpr n. 34/2000, applicabile ratione temporis, nonché il risarcimento del danno consequenziale; Rilevato che a fondamento dei provvedimenti suddetti era posta sostanzialmente la mancata disponibilità della ricorrente alla

6 sottoscrizione del contratto e del verbale di consegna successivamente all aggiudicazione; Rilevato che la ricorrente, precisava di avere comunicato alla stazione appaltante la sopravvenuta oggettiva impossibilità di ricevere la fornitura di conglomerato bituminoso da parte di imprese situate in un raggio utile dal luogo di esecuzione alcune delle quali anche partecipanti alla gara in questione - in seguito a rifiuto da parte di costoro a sottoscrivere il relativo contratto di fornitura; Rilevato che, richiamando anche il rifiuto della richiesta concessione di proroga da parte della stazione appaltante, la ricorrente lamentava: 1) Violazione e/o falsa applicazione di legge con riferimento agli artt. 38 e 75 del D.Lgs. n , 129 del D.P.R. n. 554/1999, 3 e 7 della Legge n. 241/90, 3, 24, 25 e 97 dela Costituzione Violazione dei principi generali in tema di applicazione di sanzioni amministrative Violazione di legge ed eccesso di potere per violazione degli ulteriori principi del giusto procedimento e di affidamento dei concorrenti in rlazione alla corretta applicazione delle norme regolatrici delle pubbliche gare eccesso di potere per carenza dei presupposti Difetto di istruttoria e sviamento Motivazione carente e perplessa Eccesso di potere per manifesta illogicità e contraddittorietà, omessa ponderazione della peculiarità della vicenda e del comportamento dell aggiudicataria Violazione dei principi in materia di libera concorrenza e di tutela del mercato Sviamento, in quanto l Anas spa non aveva considerato il tenore dell art. 129, comma 7, dpr n. 554/99 omettendo di valutare la complessità e peculiarità della vicenda e l assenza di un mero rifiuto a sottoscrivere da parte della ricorrente, dando così all incameramento della cauzione un mero profilo

7 sanzionatorio non configurabile nella specie e non quello effettivo di garanzia della serietà dell offerta fino alla sottoscrizione contrattuale, considerando che la mancata sottoscrizione in questione non era configurabile come fatto o volontà dell aggiudicataria, che non aveva alcuna responsabilità per l accaduto; 2) Violazione e/o falsa applicazione di legge con riferimento agli artt. 27 del D.P.R. 34/2000, 38 e 75 del D.Lgs. n. 163/2006, 129 del D.P.R. n. 554/1999, 3 e 7 della Legge n. 241/90, 3, 24, 25, e 97 della Costituzione Violazione dei principi in tema di autotutela Violazione dei principi generali in tema di applicazione di sanzioni amministrative Violazione di legge ed eccesso di potere per violazione degli ulteriori principi del giusto procedimento e di affidamento dei concorrenti in relazione alla corretta applicazione delle norme regolatrici delle pubbliche gare eccesso di potere per carenza dei presupposti Difetto di istruttoria e sviamento Motivazione carente e perplessa Eccesso di potere per manifesta illogicità e contraddittorietà, omessa ponderazione della peculiarità della vicenda e del comportamento dell aggiudicataria Violazione dei principi in materia di libera concorrenza e di tutela del mercato Sviamento Illegittimità derivata, in quanto in ordine all inserimento nel Casellario informatico l Autorità intimata non aveva dato luogo ad un confronto e ad un contraddittorio con la ricorrente, anche ai sensi dei principi generali della l.n. 241/90; Rilevato che la ricorrente proponeva inoltre domanda consequenziale di risarcimento del danno, sia in forma specifica che per equivalente, riservandosene la quantificazione in corso di giudizio;

8 Rilevato che si costituivano in giudizio l Anas spa e l Autorità di settore, chiedendo la reiezione del ricorso; Rilevato che, con l ordinanza indicata in epigrafe, questa Sezione accoglieva la domanda cautelare limitatamente alla disposizione del divieto a contrarre per sei mesi con l Anas spa; Rilevato che, con memoria depositata in prossimità della pubblica udienza, la ricorrente insisteva nelle sue tesi difensive, provvedendo anche a quantificare la domanda risarcitoria; Rilevato che alla pubblica udienza del la causa era trattenuta in decisione e che in data era pubblicato il dispositivo della presente sentenza; DIRITTO Considerato che, anche al non più sommario esame proprio della fase di merito, il Collegio ritiene di confermare l orientamento emerso in cautelare, rilevando l illegittimità del solo provvedimento che disponeva il divieto di contrarre per sei mesi con l Anas spa; Considerato, infatti, in ordine alla revoca dell aggiudicazione e incameramento della cauzione provvisoria, che il Disciplinare di gara era chiaro, alla relativa lett. q) del punto 1. che l impresa partecipante doveva attestare di aver accertato l esistenza e la reperibilità sul mercato dei materiali e della mano d opera da impiegare nei lavori, in relazione ai tempi previsti per l esecuzione degli stessi, Considerato, quindi, che era onere dell impresa ricorrente acquisire prima della partecipazione alla gara e non dopo come invece risulta dalla documentazione depositata in atti (del e a Romana Conglumerati Bituminosi srl, del a Co.Sa.R. srl e

9 Ircop srl, del ad altre ditte) - la disponibilità a reperire in tempi solleciti sul mercato i materiali richiesti per l esecuzione dei lavori; Considerato che l art. 71, comma 3, dpr n. 554/99 prevede il permanere delle condizioni per l immediata esecuzione dei lavori come condizione per la stipula del contratto e che tale permanere deve essere valutato in relazione alle dichiarazioni dell impresa aggiudicataria; Considerato quindi che la revoca dell aggiudicazione si palesa legittima alla luce della disposizione dell art. 129 dpr n. 554/99 applicabile ratione temporis, dato che la stessa è stata preceduta dalla fissazione di termine per provvedere, per il quale legittimamente non è stata concessa proroga ulteriore, dato che le ragioni frapposte dall impresa non potevano considerarsi di oggettiva impossibilità sopravvenuta ma erano riconducibili alla mancata verifica preventiva di condizioni da dichiarare in corso di gara, per cui non si riscontra alcuna finalità sanzionatoria nell incameramento della cauzione ma solo la mancata verifica dell affidabilità dell offerta sotto il profilo della disponibilità immediata dei materiali necessari; Considerato, quindi, che è circostanza imputabile all impresa ricorrente, alla luce della norma del Disciplinare sopra ricordata, quella della mancata sottoscrizione in termini celeri del contratto e del verbale di consegna, al fine di tutela dell interesse pubblico alla veloce esecuzione di opera pubblica, non potendo quest ultima opporre il diniego alla fornitura comunicato dalle imprese successivamente contattate, visto che un impegno in tale senso

10 doveva essere acquisito prima dell aggiudicazione alla luce di quanto sopra evidenziato; Considerato che, in secondo luogo, per quel che riguarda l iscrizione nel casellario informatico, il Collegio richiama la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. VI, , n. 3754), secondo la quale in tema di appalti pubblici, l'art. 27 comma 2 lett. t) D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 è inteso quale norma di chiusura espressa, e che quindi l'iscrizione nel casellario informatico dell'esclusione e/o revoca dell aggiudicazione per fatto imputabile all impresa costituisce atto dovuto quale pubblicità-notizia, tenendo presente che l'utilità dell'iscrizione di una esclusione da una gara è in re ipsa e incontra il solo limite della insussistenza del fatto oggetto di iscrizione e che tale procedimento di iscrizione di dati e notizie nel casellario informatico va sì preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento ma con salvezza di individuare caso per caso equipollenti idonei allo scopo quando la segnalazione da parte della Stazione appaltante e la conseguente iscrizione sono un atti dovuti; Considerato che, nel caso di specie, lo scopo della comunicazione di avvio del procedimento era stato raggiunto attraverso lo stesso provvedimento di revoca, che indicava esplicitamente la segnalazione di quanto avvenuto all Autorità di Vigilanza sui Contratti e Lavori Pubblici, per cui la ricorrente ben poteva attivarsi con la suddetta Autorità per indicare le proprie ragioni; Considerato che comunque anche ai sensi dell art. 21 octies, comma 2, l.n. 241/90, alla luce delle argomentazioni espresse in giudizio, non emerge che l Autorità avrebbe potuto adottare un atto diverso

11 da quello di mera pubblicità-notizia di cui alla contestata iscrizione per revoca di aggiudicazione; Considerato, invece, per quel che riguarda la disposta inibitoria a contrarre per sei mesi con l Anas spa, che le doglianze della ricorrente appaiono fondate, in quanto l art. 38, comma 1, lett. f), del Codice Appalti la prevede solo per le imprese che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara o che hanno commesso un errore grave nell esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante; Considerato che nel caso di specie manca una motivazione dettagliata in ordine alle riscontrate ragioni di grave negligenza (nonché di eventuale mala fede ), riconducibili alla aggiudicataria, laddove non appare una evidente qualificazione in termini di gravità della negligenza pure riscontrabile a carico della ricorrente per quanto detto sopra in ordine all onere di assicurarsi prima l impegno a reperire in termini certi il materiale e l Anas spa non ha dato luogo alla motivata valutazione su tale specifico punto nel relativo provvedimento; Considerato, quindi, che il ricorso può trovare accoglimento solo nei limitati profili ora evidenziati ma che la consequenziale domanda risarcitoria non può essere accolta, sia perché come specificato nella memoria della ricorrente essenzialmente legata alla ritenuta illegittimità della revoca e dell inscrizione, invece non sussistenti per quanto illustrato, sia perché in relazione all inibitoria come disposta

12 risulta intervenuta la pronuncia cautelare favorevole di questa Sezione che ha provveduto in forma specifica; Considerato che le spese del giudizio, alla luce delle reciproche soccombenze parziali, possono integralmente compensarsi, tranne per quel che riguarda il pagamento del contributo unificato, da porsi a carico dell Anas spa in ordine alla soccombenza sull inibitoria, ai sensi dell art. 13, comma 6-bis.1, t.u. n. 115/02. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione e, per l effetto, annulla i provvedimenti impugnati nella parte in cui dispongono il divieto a contrarre con l Anas spa per un periodo di sei mesi. Rigetta la domanda risarcitoria. Compensa le spese di lite, tranne per quel che riguarda il contributo unificato versato che deve essere posto a carico dell ANAS spa e a beneficio dell impresa ricorrente. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

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