Processo alla Rete. Blog Anthology. Guido Scorza

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1 ProcessoallaRete. BlogAnthology GuidoScorza

2 Amiamadrechenonc èpiùeche avrebbevolutosfogliarequestepagine.

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4 Indice Premessa Pag.5 1.Laresponsabilitàdegliintermediari. DiGoogle,Piratebay,Rapidshareedialtridemoni. Pag.9 2.CopyrightintheNet. Unpopolodipirati? Pag.38 3.Copyrightvs.Privacy Nienteprivacy,sietepirati! Pag LalibertàdimanifestazionedelpensieroinRete. Internet,freespeecheweb censura Pag L anonimatoininternet. Mr.Nobodynonhadiritti! Pag Webprivacy. Contrappuntidigitali. Pag.166 4

5 Premessa La storia antica e moderna è ricca di grandi processi attraverso i quali gli accusatori, in modo consapevole o inconsapevole, cosciente o incosciente, pur portando formalmente allasbarraunapersonaounacategoriadipersoneedichiarandodi voler procedere per una specifica condotta hanno, in realtà, processato un ideologia, una filosofia, un approccio alla vita, alla politica,allareligioneoalmercato. IlprocessoaSocrate,quellodiNorimberga,quelliaFreud, GiuliaBeccaria,YasserArafatetantialtriprocessigiustiedingiusti, condivisibili o non condivisibili, hanno inesorabilmente segnato il corso della storia e l evoluzione sociale, religiosa, politica ed economicadicittà,paesiecontinenti. La storia dell umanità non sarebbe stata la stessa senza quei processi e, ex post, è naturalmente difficile se non impossibile giudicaresesarebbestatamiglioreopiuttostopeggiore. Nelle ultime settimane, scorrendo a colpi di mouse il mio blog, navigando in Rete attraverso scritti recenti e meno recenti a proposito di norme, sentenze, cause promosse o solo minacciate nell universodeldirittodell Internetmisonresoconto o,almeno, ho creduto di rendermi conto che molti dei fatti di cui ho scritto, parlato, discusso con amici e colleghi in Rete e fuori della Rete, costituiscono, forse, tessere di un mosaico che ha per soggetto propriounnuovograndeprocessodellastoriamoderna:ilprocesso allaretecuièdedicatoiltitolodiquestabloganthology. Non so se si tratti di un processo che stiamo consapevolmente celebrando o, piuttosto, del quale siamo involontariedincoscientiaccusatorima,avolerleggeretralerighe degli eventi della storia moderna della Rete, non è difficile individuarenitidamenteilprofilodiaccusatoedaccusatori. L accusato,omeglio,lagrandeaccusata,èlaretenonsoloe non solo e non tanto in quanto infrastruttura globale di comunicazionema,piuttosto,inquantosintesidiunanuovafilosofia divitacheinvestetrasversalmentelacultura,lapolitica,ilmercato elasocietà. Gliaccusatorisono perdirlaconleparoledelmacchiavelli tutti quelli che delli ordini vecchi fanno bene (Il Principe, N. Macchiavelli, Capitolo VI) e, quindi, temono che il nuovo possa costituire un fattore dirompente per quell assetto di mercato o per quelcontestosocio politico,nelqualehannocostruitoedaffermato laloroposizionediforzaecontrollo. Sitrattadiunacontrapposizioneevidentetrail vecchio ed il nuovo che investe trasversalmente la materia della proprietà 5

6 intellettuale,quelladeldirittodell informazioneedall informazione, quella della privacy e della trasparenza nonché, più in generale, il tema dei meccanismi e delle dinamiche di imputazione delle condottenellospazioglobale. La responsabilità degli intermediari della comunicazione, l enforcement dei diritti di proprietà intellettuale, il difficile e conflittuale rapporto tra privacy e copyright nella società dell informazione,lenuovefrontiereedicrescentilimitidellalibertà di manifestazione del pensiero nel cyberspazio, il tema complesso maormaidaaffrontaresenzaulterioririnviidell anonimatoinrete e quello del difficile equilibrio tra la trasparenza ed il diritto alla privacy ed alla riservatezza sono alcuni dei profili sui quali, nella pagine che seguono, attraverso il racconto di fatti ed episodi della storia recente della Rete, si confrontano tesi accusatorie e teorie difensive. Non aspettatevi da questo libro risposte o soluzioni perché rimarrestedelusie,egualmente,nonaspettatevidileggerelepagine di un saggio o piuttosto di un trattato perché si tratta solo di una bloganthologycheraccoglieframmentidipensierieconsiderazioni suldirittodellaretechepossono,nellamiglioredelleipotesi,offrire e proporre suggestioni o, piuttosto, inviti a guardare a talune delle questioni affrontate in una prospettiva nuova e diversa rispetto a quelladallaqualeleaveteguardatesinqui. Glispuntidiriflessioneelostimoloadaffrontaretalunidei problemideldirittodellaretetrattatineipostdelmiobloge,quindi, in questa raccolta disordinata di scritti vengono dal lavoro e dal confronto costante con gli amici ed i colleghi dell Istituto per le politichedell Innovazionemaanchedaicommentiedallediscussioni che hanno seguito la pubblicazione dei post e degli articoli con quantihanno,evidentemente,acuoreilfuturodellarete. UnringraziamentoalqualenonpossosottrarmivaaPunto Informatico ed al suo Direttore che mi ha frequentemente ospitato sullecolonnedelsuogiornaleedinvitatoapartecipareadiscussioni e dibattiti dei quali trovate frammenti nelle pagine che seguono e, analogo ringraziamento, per le stesse ragioni, non posso non indirizzare a gli amici di Internet Magazine che sulle loro pagine hannospessovolutoraccogliereilmiopensieroelamiaopinionesu fatti e processi della Rete e nella Rete, dandomi così occasione di approfondire ed incuriosirmi a circostanze che, in caso contrario, nonavrei,forse,notato. Molti altri amici e colleghi, negli ultimi anni, hanno accettato di confrontarsi con me sulle tematiche trattate in questa raccoltadiscritti,invitandomiaguardareallecosedellareteinuna prospettiva diversa o, semplicemente, da un diverso angolo di visuale: quello dei giganti della Rete penso, tra i tanti che vorrei 6

7 nonsioffendesseroperlamancatacitazione,apierluigidalpinodi Microsoft, a Marco Pancini di Google o a Cristian Perrella di My Space quellodeiconsumatoriedutentinelqualemarcopieranidi Altroconsumomihaaccompagnatoconineguagliabiledisponibilità, quellodelleistituzionicuilostatohaattribuitoildovereditutelare il diritto alla privacy dei cittadini elettronici penso a a Luigi Montuori dell Ufficio del Garante per la privacy che si è sempre mostratodisponibilealconfrontoedaldialogoancheladdoveilmio approccio originario ai problemi della Rete si presentava pià ù lontanoemenocompatibileconilpuntodivistadelsuoufficio. Non avrei mai pensato di confrontarmi con certe questioni se non avessi conosciuto la passionale genialità di Leonardo Chiariglione,nonavessiavutol occasionediunconfrontoserratoe costante con un innovatore cose come Stefano Quintarelli o, piuttosto,mifossemancatalapossibilitàdivederedavicinoquanto la Rete oltre a strumento di informazione possa anche divenire oggettodiinformazioneconfrontandomiconmarcomontemagno. Leriflessionigiuridichecontenutenellepaginecheseguono, il metodo e l approccio ai problemi è, ovviamente, merito esclusivo dei Maestri di diritto che ho incontrato sul mio cammino e, quindi, dei tanti studiosi, amici e colleghi del Cirsfid dell Università di Bologna, del Prof. Enrico Pattaro e di Giovanni Sartor ma anche di Giuseppe Corasaniti che mi ha voluto vicino in un ormai lungo cammino di divulgazione della cultura informatica giuridica elaborata da altri Maestri di stagioni più lontane nel tempo quali VittorioFrosinieRenatoBorruso. L Università, tuttavia, talvolta guarda la Rete da lontano e non la usa in tutte le sue potenzialità e, quindi, non posso dimenticare la preziosa occasione di continuo aggiornamento ed approfondimentochemièstataoffertadallediscussionidilistacon gliamicidelcircolodeigiuristitelematicieconquellidelcsig. Sono convinto, d altra parte, che avrei guardato ad alcuni problemi e proposto soluzioni diverse se, lungo il mio cammino, anchesesolodirecente,nonavessiincontratojuancarlosdemartin e non fossi stato stimolato all approfondimento di talune questioni dallaricercadelsuocentrostudinexadelpolitecnicoditorino. Un grazie lo devo, certamente, a molti altri che, in questo momento,probabilmentenonricordooperchéhocondivisoconloro momenti di confronto intenso ma non costante o, al contrario, perché sono tanto entrati a far parte del mio quotidiano da non consentirmidiscinderneidealmentenomiedidentità. Riflettere, ragionare, tentate di capire, scrivere e comunicare convinzioni ed opinioni, richiede prima ancora che conoscenza, tempo, serenità e passione: amicizie, affetti e famiglia, 7

8 quindi, costituiscono, a mio avviso, irrinunciabili ingredienti di qualsiasiesercizioculturale. I meriti dell opera sono, dunque, diffusi mentre, come di consueto, ogni errore concettuale ed ogni refuso è da imputare esclusivamenteall autore. GuidoScorza 8

9 1.Laresponsabilitàdegliintermediari. DiGoogle,Piratebay,Rapidshareedaltridemoni. Nonchiamiamoloil CasoGoogle. 27luglio2008 Il fatto 1 è ormai noto: la Procura della Repubblica di Milano sembra intenzionata le notizie sono ancora poche e frammentarie a contestare a 4 dirigenti di Big G la violazione della disciplina sulla privacy e quella in materia di diffamazione pernonaverimpeditoa4ragazzinitorinesidipostaresugoogle videola"cronaca"girataconunvideofoninodiunalorobravatain dannodiuncompagnodiscuolamenofortunatoperchédown. Come già accaduto nel novembre del 2006 quando la storia venne, per la prima volta, alla ribalta in Rete e per una volta fuoridallaretenonsiparlad'altroeil"casogoogle"tiene bancointvcomesuigiornali. E' comprensibile perché, questa volta, nell'occhio del ciclonecièfinitoilcolossodimountainviewma,lavicenda,nonè moltodiversadatantealtrechesisonogiàconsumateindannodi soggettimenonotireisoltantodiavermessoadisposizionediun utente uno strumento capace di consentirgli di dire la sua al mondointero. E'perquesto edaquiiltitolodiquestopost cheionon parlereidiun"casogoogle". L'iniziativa dei giudici milanesi trascende le sorti dei 4 quattro dirigenti di Google e riguarda, piuttosto, due principi che mi stanno particolarmente a cuore: la rete come strumento di esercizio della libertà di manifestazione del pensiero e la Netneutrality. Dueparolesottoentrambiiprofili: 1 Il 18 ottobre 2008, David Carl Drummond, presidente e poi Ad di Google Italy; George De Los Reyes, membro del Cda di Google Italy e poi Ad; Peter Fleitcher, responsabile delle strategie per la privacy per l'europa; Arvind Desikan, responsabile del progetto Google Video per l'europa, sono, successivamente, stati citatiingiudizioedaccusatidiconcorsoindiffamazioneeviolazionedellaprivacy. Iltestodeldecretodicitazione,pubblicatodaIlsole24ore.comèreperibileall URL google diffamazione citazione giudizio minorenne.shtml?uuid=304240e2 acde 11dd b5f0 553f252854bf&DocRulesView=Libero#. 9

10 1.IntuttiiPaesidelmondosilottadacentinaiadianniper garantire a tutti i cittadini l'esercizio della libertà di manifestazione del pensiero. Si è, tuttavia, sin qui trattato di una battagliapersaperchélalimitatezzadellepossibilitàdiaccessoai media mainstream hanno sempre fatto sì che pochi potessero parlareeglialtrifosserocostrettiadascoltare. Oggi è diverso: grazie a Internet il problema della limitatezza delle possibilità di accesso ai media è superato e chiunque può, in pochi click, far sentire la sua voce lontano ed a milionidipersone. Il presupposto perché ciò sia possibile e che esista oltre alla connettività diffusa in ogni area del Paese un'adeguata infrastruttura di comunicazione liberamente accessibile da chiunquesenzacostiedinmodoimmediato. Tale infrastruttura è quella che gli UGC, ormai da anni, pongonoadisposizionedeipropriutenti. Milionidigigabyte,migliaiaemigliaiadivideo,centinaiae centinaiadiinformazioni,ideeedopinionicheognioraprendono cosìlastradadelwebsenzachenessunopossaarrestarnelacorsa. Unsoloprincipiodovrebbeguidarequestonuovouniverso dell'informazione: chi sbaglia o, comunque, viola gli altrui diritti devepagare. Pensarladiversamenteerintracciareincapoachigestisce sebbene non per pura filantropia quella straordinaria infrastruttura di comunicazione un dovere non scritto e tecnicamenteinattuabiledicontrollosuicontenutiimmessiinrete dagli utenti, semplicemente, vuol dire, non comprendere il senso della rivoluzione in atto e, soprattutto come ha già fatto notare Stefano Rodotà dalle colonne di Repubblica pretendere di applicareregolevecchieaduncontestonuovo. 2. Una tecnologia come già ricordava Layla Pavone nel 2006 è neutra rispetto alla liceità o illiceità delle condotte attraversoessaposteinessere 2. 2 Il post pubblicato da Layla Pavone il 26 novembre 2006 sul suo blog: GoogleeInternetcacciaallestreghe Siamonell'arcodi48oreripiombatinelMedioEvo.SiSignori,siamodinuovonel MedioEvodell'informazioneede'partitalacacciaallestreghe. La classe politica, il quinto potere, il sistema giudiziario italiano stanno dimostrando la loro totale inadeguatezza nell'occuparsi di una problema come quellodell'informazioneviainternet. Eladimostrazionediquestaincapacitàtotaledigestirelasituazionesie'palesata proprio con la vicenda del video della violenza sul ragazzo handicappato, dove anziché analizzare il problema nella sua evidenza dal punto di vista sociologico e psicologico ovvero perché quattro adolescenti decidono di picchiare un loro 10

11 Colpevolizzare i gestori dell'infrastruttura di comunicazione è un pò come contestare ad un tassista (anzi no, date le dimensioni del fenomeno, almeno al macchinista di un treno da migliaia di persone) di aver portato sul luogo dell'omicidioilkillero,piuttostoadunpostinodiaverconsegnato unaletteraminatoria Net neutrality,direiunaparoladanondimenticareedun principiocuiispirarelosviluppodelladisciplinadellamateria. ChivuolimbavagliarelaGrandeRete? Ottobre2008 InternetMagazine compagnopiùdeboleeindifesoriprendendolascenaconcellulareepoirenderla pubblica? cisistafocalizzandosuunaltroversantechee'ditutt'altranatura. Insomma,nonsosemispiegomasiamodavverolaparadosso:sie'persodivista l'obiettivo,sida'lacolpaagoogle,adinternetchehannofattolastessafunzione che avrebbe potuto avere un qualunque altro veicolo che so una chiavetta USB recapitataallasededell'ansaattraversouncorriere anzichéandareunavoltaper tutteafondodelproblemadellagenerazionedeiteen agerssemprepiùinbaliadi unasocietàchedituttosioccupafuorchédiloro. L'establishment si e' rivelato in tutta la sua incapacità di rapportarsi con la vita reale. E per dare l'impressione di sapersene occupare ha deciso di emettere una condannaneiconfrontidiinternetsenzanemmenoconoscernelefunzionalità. Come dire, si sta colpevolizzando il vettore (il corriere, se si fosse trattato della chiavettaubsinviataallesededell'ansa)anzichédomandarsiedandareafondodel perchésisiaverificatounattocomequellodellascuoladitorino. Aiuto!MainchePaeseviviamo??? Macomenonpreoccuparsidelfattochesiapartital'ennesimacampagnaTVantiinternet, nata e strumentalizzata con lo "scandalo" Google?...Telegiornali che parlanotangenzialmentedellenefandezzediquattrogiovanidisgraziati,puntando ilditosugooglepiuttostocheapprofondirelecausedella"degenerazione"diquesti ragazzi. Ma come si fa a questo punto a non assumere un atteggiamento di difesa della libertàdell'informazionechenessunaltromediaaldifuoridiinternete'ingradodi garantire? Ma come non dire allora che la causa di questo ed altri raccapriccianti episodi di violenzasianoingranpartedovutiaimodellicomportamentalicheoggioffrelatv aiminori? ComenondenunciarequestaTVchee'allosbandoechenesefregaaltamentedi rispettare le fasce protette, mandando on air programmi allucinanti, che contengonosesso,violenzeverbaliefisiche,propostiqualunqueoradellagiornata? Vorrei lanciare un appello a tutti i miei colleghi ed e' quello di creare immediatamenteuncomitatopermanenteperl'informazionesuinternetchepossa essereilpuntodiriferimentoperfarconoscerealleistituzionigiudiziarie,politiche eagliorganidiinformazioneilvaloreelepeculiaritàdellarete. QuestacacciaallestreghenonhanessunfondamentoeilMedioEvoe'cosadi500 annifa.indietrononsipuòtornare,sipuòsoloavanzare. 11

12 L'Italia dichiara guerra ai pirati anzi, ai porti nei quali attraccanoanchegaleonipirata. Cosed'altritempisipotrebbepensaremasisbaglierebbe. E',infatti,proprioquestoilsensodelprovvedimentoconil qualeloscorsoprimoagostoilgippressoiltribunaledibergamo ha ordinato cautelativamente a tutti gli ISP italiani di interdire l'accesso all indirizzowww.thepiratebay.org; airelativialiase nomi di dominio presenti e futuri, rinvianti al sito medesimo; all indirizzo IP statico , che al momento risulta associatoaipredettinomididominio.eadogniulterioreindirizzo IPstaticoassociatoainomistessinell attualitàeinfuturo.. MacominciamodalprincipioovverodallaBaia. The Pirate Bay è un sito internet attraverso il quale gli utenti di tutto il mondo possono ricercare files torrent relativi a musica, video, software, videogame ed ogni altro contenuto digitale. Sitrattadiunprogettointernazionaleche,ormaidaanni,è divenuto il punto di riferimento di un certo modo di intendere la Reteedha,proprioperquesto,giàinpassato,formatooggettodi attenzione per usare un eufemismo dei rappresentanti delle majordell'audiovisivoedelleauitoritàgiudiziariedidiversipaesi. DefinirelaBaiacomeun'isoladiPiratinelsensodeteriore del termine come sembra fare il Giudice nell'ordinanza con la qualehaordinatoaiprovideritaliani quasichefosserolaguardia Costiera della Rete di interdire ai naviganti battenti bandiera tricolore di attraccare sulle spiagge dell'isola è, francamente, riduttivo. ImotoridellaBaiaindicizzanoognigiornomilionidifiles torrent relativi a brani musicali di artisti emergenti che reietti dalle major dell'audiovisivo o, piuttosto, non avendo occasione di entrareincontattoconilmondodellamusicachecontascelgono laretecomemodoperfarsiconoscereo,piuttosto,documentarie reportagecheriportano,senzacensureereticenze,ciòcheaccade negli angoli più remoti del Pianeta e che i media mainstream scelgono di non raccontare o, infine, contenuti di elevato valore culturale ma basso appeal di mercato e, dunque, praticamente introvabilisugniscaffalideimediastoredellenostrecittà. Difficile negare ed è bene sottolinearlo per evitare fraintendimenti cheilmotorediricercadellabaiaindicizzianche contenuti digitali protetti da diritti d'autore e che, pertanto, in questosenso,agevoliildownloadnonautorizzatoditalicontenuti ma, da qui a definire fuori legge l'intera Baia il passo non è affattobreve. Miglia e miglia marine per rimanere nella metafora infatti, separano chi viola gli altrui diritti d'autore da chi gestisce 12

13 uno dei tanti servizi di intermediazione della comunicazione caratteristicidell'architetturadirete. Una cosa è svaligiare un appartamento dopo essersi fatti unacopiadellechiaviecosadiversaèaverriprodotto tradecine e decine di altri esemplari di chiavi anche quelle poi utilizzate perilfurto. E' per questo che, proprio la configurabilità in astratto ed a prescindere, dunque, dalla vicenda di Pirate Bay di una responsabilità, in capo al gestore di un motore di ricerca di files torrent,pericontenutidiffusioscaricatidaisuoiutenticostituisce, probabilmente,l'aspettodimaggiorinteressedelcasothepirate Bay. IlprovvedimentoconilqualeilmagistratodiBergamoha vietato thepiratebay ai naviganti italiani è un provvedimento preventivoconlaconseguenzacheessoèassuntosullabasediuna semplice ipotesi di reato che potrà o meno risultare confermata all'esitodiunprocedimentoche,nelnostrocaso,èappenainiziato. Il reato contestato ai gestori di thepiratebay è quello previstoepunitodagliarticoli110c.p.e171 ter,comma2,lettera abis),dellalegge22aprile1941n.633peraver inconcorsotra loro e con altri attualmente ignoti, in violazione dell articolo 16 dellasuddettalegge(n.d.r.laleggesuldirittod'autore)edafini di lucro comunicato al pubblico opere dell ingegno protette dal diritto di autore, in particolare file musicali; documenti di testo, riproduzioni digitali di pubblicazioni a stampa, audiolibri, immagini, opere cinematografiche e televisive, programmi informatici (secondo il dettagliato elenco dinamico, in costante aggiornamento, pubblicato sul sito medesimo, distinto per tipologie di file, reperibile a partire dall indirizzo web immettendo le opere stesse sullareteinternetattraversoilsitoidentificatodaiseguentinomi di dominio (tutti alias del medesimo sito): wwvw.thepiratebay.net; torrenttrackerequindirendendodisponibili,sullecorrisponderti pagine web codici alfanumerici complessi del tipo torrent, in gradodiidentificareunivocamenteisingolifileediconsentire,agi utenti registrati sul sito, di scambiare tra loro copie integrali o parziali dei file stessi; ravvisandosi il lucro negli introiti delle inserzionipubblicitarieapagamentoinseritesulsitostesso,come purenellatariffa noninferioreadeurocinquemila applicataagli utenti che accedono al sito in deroga alle politiche di utilizzo prescrittedagliamministratori.. 13

14 Tale reato, peraltro stando a quanto ipotizzato dall'accusa sarebbe stato commesso con l aggravante di cui all arr. 61 n. 7 c.p.., per aver cagionato ai detentori del diritto patrimonialediautoresullesuddetteopereundannopatrimoniale di rilevante gravità (essendo indici sintomatici della ritenuta gravità sia l elevatissimo numero di opere dell ingegno abusivamernecircolantitramiteilsitocheilconsiderevoleprezzo di mercato del software reso disponibile, comprensivo sia di sistemioperativichediprogrammiinformaticiapplicativiperuso professionale). Il Giudice per le indagini preliminari, nel pronunciare il provvedimentodelprimoagostopurprendendoattodelfattochei server della baia non ospitano direttamente contenuti protetti da diritto d'autore ha, comunque, ritenuto che la funzione di indicizzazione svolta dal sito sia strettamente strumentale alla consumazione dello scambio di file al di fuori delle fonti messe a disposizione dai detentori dei diritti di autore e comunque al di fuoridegliordinarieleciticircuiticommercialideibenioggettodi proprietàintellettuale. Si tratta di una conclusione che non convince in quanto essarischiadicondurreadunprofondoripensamentodiunodei principifondamentaliattornoaiqualiècresciutaesièsviluppata la Rete: quello della non resposansabilità degli intermediari della comunicazione. Unavoltaaffermatoilprincipioperilqualeigestoridiun motorediricercadifilestorrentsonoresponsabiliperl'eventuale download illegale posto in essere dai propri utenti è piuttosto difficile resistere alla tentazione di imputare analoga responsabilità ai titolari di un motore di ricerca per eventuali contenuti illeciti anche sotto profili diversi dalla proprietà intellettuale (pedopornografia, notizie diffamatorie, diffusione di datipersonali,insidertrading,aggiotaggio) indicizzati. Difficile, d'altra parte, trovare convincenti le motivazioni sulla cui base il magistrato è giunto alla conclusione di ritenere attendibilel'ipotesidireatoformulatadall'accusa. Scrive, infatti, il Giudice nell'ordinanza che l ipotesi apparirebbe vieppiù fondata anzi del tutto pacifica avendo riguardo agli assetti ed ai contenuti del sito in esame, che programmaticamente non prevede alcune attenzione al rispetto deidirittidiautore. Ciò, secondo lo stesso giudice, potrebbe evincersi dalla denominazione,innanzitutto sintomaticadiunchiaroeconvinto riferimentoalta pirateriainformatica (ThePirateBayLabaiadei pirati) come pure dalle indicazioni riportare sulle pagine stesse del sito, dove si evidenzia, tra l altro che gli unici contenuti 14

15 destinati ad essere filtrati e bloccati dagli amministratori di sistema sono quelli concretamente fastidiosi ovvero dannosi per gliutenti,valeedirevirusinformatici,messaggiinqualchemodo molesti (cd. spam ), file contraffatti (cd. fake falsi il cui contenuto non risponde alla denominazione), con esclusione di ogni altro file e quindi senza alcun discrimine tra contenuti legalmente detenuti e diffusi e contenuti che al contrario non lo sono. Come dire che invitare al rispetto della netiquette e prevedere strumenti autodisciplinari per eventuali violazioni del codicedeontologicodellaretecostituisceindicesintomaticodella natura illecita di un'iniziativa telematica o, piuttosto con riferimentoall'attenzionemostratadalgiudiceversoilnomedella baia chel'abitononfailmonacomafailpirata. In tale contesto, prima di assumere decisioni giustizialiste cherischiano,peraltro comeemergedallostesso tenore letterale dell'ordinanza del GIP di Bergamo di essere fortemente intrise di contenuti ideologici e, soprattutto, influenzatedaconsiderazionilinguisticheoetimologichepiuttosto che giuridiche occorre tener presente il rischio di pericolose derive che porterebbero, nel breve periodo, ad una radicale trasformazionedellareteitaliana. Il principio della non responsabilità salvo casi eccezionali degli intermediari della comunicazione è, peraltro oggifissatoachiareletterenelladisciplinaeuropeasulcommercio elettronico con la conseguenza che il divieto di attracco sulle spiagge della grande Baia disposto dal giudice italiano rischia anche di minare delicati equilibri tra gli ordinamenti dei Paesi membriedi frammentare l'interneteuropea. Seguendo questa rotta, per chiudere una baia virtuale asseritamente pirata si rischia di dar vita a baie reali ovvero a isole geograficamente confinanti nelle quali regnano regole giuridiche diverse per cui per individuare files torrent attraverso thepiratebaybastafareunagitanellarepubblicadisanmarinoo, piuttosto,appoggiareilportatilesullemuradellacittàdelvaticano intercettandolabandadelproviderpontificio. Decisioni di questo tipo segnano un ritorno al passato e ricordano quella dimensione pre globalizzata della comunicazione che Internet ha relegato per sempre ai libri di storiaedallecartenautichedialtritempi. Come già anticipato, tuttavia, quella del primo agosto è soloun'ordinanzacautelarechebenchéidonea,perilmomento,a rendere meno agevolmente accessibile in Rete, ovviamente, già fioccanoirimediperaccedereallabaiaagirandolerestrizionidei 15

16 provider italiani thepiratebay non stabilisce nulla di definitivo sull'effettivaresponsabilitàdeisuoigestori. Converrà,pertanto,rinviareogniulteriorecommentoalle conclusioni di una battaglia legale che anche data la fiera reazionedeigestoridithepiratebayedellacomunitàtelematica sipreannuncialungaericcadicolpidiscena. C'è, tuttavia, un altro aspetto della vicenda che colpisce e sollevapiùdiunapreoccupazione. Il Giudice non si è limitato ad ordinare ai provider operantiinitalia direndereinaccessibileuncertositointerneto, piuttosto, un determinato nome di dominio ma è andato oltre, spingendosi ad ordinare agli ISP di disabilitare egualmente l'accesso ad ogni altro nome di dominio che, anche in futuro, dovesserendereraggiungibililemedesimerisorse. Per questa via, tuttavia, il magistrato ha finito con l'imporreagliinternetserviceproviderunobbligodisorveglianza (quasi) generale in aperto contrasto, ancora una volta, con i principididirittoormaiaffermatisinell'ordinamentoeuropeoche escludono categoricamente la sussistenza di un simile obbligo in capoagliintermediaridellacomunicazione. ScrivoveleggiandotraSaintMalo,lacittàcorsaraeJersey, l'isoladeipiratidisuamaestàesaràforseperquestochemisento istintivamente portato ad augurarmi che la grande baia torni prestoaccessibileainavigantiitalianicosìcomeloè,inquesteore, a chiunque, come me, abbia la fortuna di attraccarvi da terre straniere. Non sono preoccupato perché la chiusura della Baia precluderà a tanti naviganti italiani di scaricare sui propri PC musicaefilm ascrocco edinbarbaaglialtruidirittid'autore. E' giusto così e non credo che la storia di Robin Hood possa costituire un valido alibi per infrangere impunemente le leggi così come non costituisce una scusa credibile per l'introduzionedinuovibalzelli. Rubare è reato tanto che si lo si faccia in danno dei più ricchi e che si rubi proprietà intellettuale tanto che lo si faccia in dannodeimenoricchiechesirubinobarattolidimarmellata. Ilpunto nellavicendadithepiratebaycosìcomeinogni altravicendarelativaapreteseresponsabilitàdiintermediaridella comunicazione per le condotte dei propri utenti è un altro e concerne la libertà di comunicazione e di accesso alla cultura digitalenellasocietàdell'informazione. Ingiocononc'èlasopravvivenzadithepiratebay chiusa una baia se ne apre un'altra! ma il rischio di veder messo in discussioneunprincipiofondamentaleperlasopravvivenzadella 16

17 Rete:quellosecondoilqualesolochirompepagaenonanchechiè nelmezzotralafiondaedilvetro. OgniPaeseè,ovviamente,liberodistabilire salvopoila difficoltàdifarle,inconcretorispettareedigiustificarecertescelte dinanzi alla comunità internazionale le regole che ritiene più opportune per l'esercizio di ogni attività di intermediazione delle comunicazionielettronichema,finoaquandoilpoterelegislativo preferisce restare un passo indietro e lasciare che la tecnologia faccia il suo corso, l'autorità giudiziaria che in ossequio al principiodellaseparazionedeipoterihaesclusivamenteilcompito di far rispettare le leggi dovrebbe astenersi dal sostituirsi al Parlamento cercando di orientare con provvedimenti cautelari e procedimentigiudiziaridall'esitoincertolosviluppodellapolitica dell'innovazione. E' divenuto, infatti, ormai troppo frequente il ricorso ai Giudiciel'intervento piùomenoautonomodiquestiultimi per cercare di far cristallizzare regole che il legislatore non ha voloto sin qui scrivere: il caso Google Vividown, quello Google vs. Mediaset, le decine di casi che hanno visto contrapposti gli ISP ai titolari dei diritti d'autore e, ora, il caso The Pirate Bay sono riconducibiliadunteoremaunitarioepreoccupantechevorrebbe spingere l'autorità giudiziaria a stabilire un principio, sin qui, irrintracciabile nel nostro ordinamento secondo il quale gli intermediari della comunicazione quale che sia il ruolo da essi svolto (ISP, access provider, content provider, UGC o motori di ricerca) devono controllare che i propri servizi non vengano utilizzatiinviolazionedialtruidirittiepossonoesserechiamatia rispondere sia civilmente che penalmente di eventuali condotte illeciteposteinessereperillorotramite. Tale teorema, tuttavia, non conduce solo alla riscrittura delleregoledellacomunicazionetelematicamaimpone,nelbreve periodo, anche una radicale riformulazione del codice (in questo casonelsensodibit)sulqualepoggial'infrastrutturadirete. La proprietà intellettuale non mi stancherò mai di ribadirlo vatutelataechisaccheggiaglialtruidirittid'autoreva sanzionatomaguaiapensarechetravolgerel'architetturadirete e criminalizzare condotte giuridicamente e tecnologicamente neutralisiailmodomiglioreperfarlo. Guai, soprattutto, a dimenticare che i diritti di proprietà intellettuale non sono sovra ordinati rispetto ad altri diritti egualmente fondamentali quale, ad esempio, quello di manifestazione del pensiero e che, pertanto, per tutelare il portafoglio delle major non si può vietare l'attracco su una baia attraverso la quale vengono diffuse anche informazioni utili a 17

18 raggiungere contenuti liberi che costituiscono l'espressione del pensieroodell'artedimilionidinaviganti. Il problema non è di merito ma di metodo: le violazioni della proprietà intellettuale vanno punite e sanzionate ma non a costodisacrificareirrimediabilmentealtridiritti. Agirediversamenteedimpostarel'enforcementdeidiritti di proprietà intellettuale secondo lo schema caro a Monsieur Olivennes ed al Presidente Sarkozy così come alla Procura di Bergamo è come inibire ad un giornalista reo di un illecito diffamatorioditornareascrivereo,piuttosto,chiudereilgiornale attraversoilqualeladiffamazioneèstataperpetrata,precludendo, così, a milioni di cittadini l'accesso ad informazioni e contenuti utiliepreziosi. Il problema della proprietà intellettuale in Internet è una questione culturale e, come tale, va affrontata e risolta: meno divieti di attracco, più informazione e, soprattutto, maggiore innovazione nei modelli di business di un'industria quell'audiovisiva cheha,probabilmente,troppoalungopreteso direstareegualeasestessavivendodirendita. Perché non creare centinaia di baie legali con tariffe di attracco accessibili ai naviganti e, soprattutto, adeguata libertà di utilizzodellerisorselegalmenteacquistate? Iointermedio,tuintermedi,egliruba! 6ottobre2008 Gli amici del Circolo dei Giuristi telematici hanno appena pubblicato le motivazioni con le quali il Tribunale del riesame di BergamohaannullatoildecretodisequestrodiThepiratebay 3. 3 Provvedimento pubblicato il 6 ottobre 2008 sul sito del Circolo dei Giuristi telematiciall indirizzo:http://www.giuristitelematici.it RepubblicaItaliana TribunalediBergamo Sezionepenaledeldibattimentoinfunzionedigiudicedelriesame ordinanzadiaccoglimentodiriesameavversosequestropreventivo art.324c.p.p. ******** IlTribunalediBergamo,compostodaiMagistrati: dott.vittoriomasiapresidente dott.stefanostortogiudicerel. dott.marialuisamazzolagiudice letti 18

19 gliattidelprocedimentoinepigrafeneiconfrontidis.k.p.edaltriperilreatodicui agli artt. 110 c.p. e 171 ter co. 2 lett a bis) L. 633/41 ed esaminata la documentazione; udite lepartiall'udienzaindata ; premesso che, su richiesta del Pubblico Ministero, in data il GIP di Bergamo disponevailsequestropreventivodelsitowebwww.thepiratebay.org,disponendo che i fornitori di servizi internet (Internet Service Provider) e segnatamente i provideroperantisulterritoriodellostatoitalianoinibiscanoairispettiviutenti anche a mente degli artt. 14 e 15 del Decreto Legislativo n. 70 del l'accesso: all'indirizzowww.thepiratebay.org; airelativialiasenomididominiopresentiefuturi,rinviantialsitomedesimo; all'indirizzoipstatico ,chealmomentorisultaassociatoaipredetti nomi di dominio, e ad ogni ulteriore indirizzo IP statico associato ai nomi stessi nell'attualitàedinfuturo; rilevato che con ricorso ex art. 324 c.p.p. e successiva memoria depositata il giorno dell'udienza, i difensori di S.K. chiedevano la revoca del sequestro, eccependo nullità di ordine processuale; difetto di giurisdizione; insussistenza del fumus delicti;nonchéfalsaapplicazionedell'art.321c.p.p.,degliartt.14/17d.l.vo70/03 edelladirettiva2000/31/ce; ritenuto che non può allo stato revocarsi in dubbio la sussistenza del fumus delicti (quantomenosecondolatipicitàdell'art.171co.1lett.abis)l.633/41),allalucedi quanto evidenziato dalla Guardia di Finanza, che riferisce di un elevatissimo numerodicontattialsitoinquestioneregistratisulterritorionazionale(intermini dialcunecentinaiadimigliaia); che tali contatti, per specificità, l'evidenza e l'ampiezza dell'offerta contenuta nel sito oggetto di cautela, devono essere ragionevolmente ricondotti, almeno in una significativa parte, all'acquisizione in rete di beni protetti dal diritto di autore, in violazionedellenormeapresidiodellostesso; che in proposito a nulla rileva il fatto che tali beni non siano nella diretta disponibilità degli indagati, ma collocati in archivi contenuti in apparecchi elettronicidialtrisoggetti,dalmomentochesololeinformazionicontenutenelsito inquestione(nelqualesitrovanolechiaviperaccedereagliarchividicuisoprae attingernedirettamentedocumenti)consentonolarealizzazionediqueicontattiin numeroesorbitantecuifariferimentolaguardiadifinanza; che in tale contesto risulta del tutto evidente come gli indagati, attraverso il sito opere dell'ingegno protette, condotta astrattamente rispondente alla tipicità dell'art.171citato; che,riconosciutoilfumuspercomeesposto,devealtresìaffermarsilasussistenza del periculum, dovendosi in proposito osservare che l'elevatissimo numero di connessioni rilevate induce a ritenere in via probabilistica (valutazione del tutto compatibile con il carattere della delibazione cautelare) l'attualità della commissionedeldelittoipotizzato; che,attesoilconcretoatteggiarsidelfattocomesopratratteggiato,all'affermazione dellasussistenzadifumusepericulum,deveconseguentementeaffermarsianchela sussistenzadellagiurisdizioneitaliana; considerato 19

20 Ilcontenutodelprovvedimentoèquestionedapenalistie lalascioadaniele 4 edaglialtricolleghi. Iomilimitoadunpaiodiconsiderazioni. (1)IGiudicidelriesamehanno,insostanzastabilitocheil provvedimentodiquestaestateandavaannullatoperchéildiritto processualepenalenoncontemplaprovvedimenticautelariatipici eunordinediinibitoriaècosadiversadaunordinedisequestro.a che occorra ora esaminare il profilo inerente alla falsa applicazione dell'art. 321 c.p.p.,che,inquantoattinentealmerito,hanaturaassorbentedegliulterioriprofili eccepiti; ritenuto che le misure cautelari e segnatamente i sequestri, secondo l'ordinamento processualepenale hannocaratteredinumerusclausus,nonconoscendoilcodice diritounistitutoatipicoqualequellodicuiall'art.700c.p.c.; chediconseguenzanonègiuridicamentepossibileemetteresequestropreventivo aldifuoridelleipotesinominateperlequalil'istitutofuconcepito; che il sequestro preventivo ha una evidente natura reale (come peraltro fatto palesedallostessonomeniurisdelgenerealqualeessoappartiene),inquantosi realizza nell'apposizione di un vincolo di indisponibilità sulla res, che sottrae il beneallaliberadisponibilitàdichiunque; chedunquel'ambitodiincidenzadelsequestropreventivodeveessereristrettoalla effettivaapprensionedellacosaoggettodelprovvedimento; considerato che il decreto censurato ha il contenuto di un ordine imposto dall'autorità Giudiziaria a soggetti (allo stato) estranei al reato, volto ad inibire, mediante la collaborazionedeglistessi,ognicollegamentoalsitoinquestionedapartediterze persone; che tale decreto (pur astrattamente in linea con la previsione degli artt. 14 e ss. D.L.vo 70/03), lungi dal costituire materiale apprensione di un bene, si risolve in veritàinunainibitoriaatipica,chespostal'ambitodiincidenzadelprovvedimento da quello reale come detto ambito proprio del sequestro preventivo a quello obbligatorio, in quanto indirizzato a soggetti indeterminati (i cd. provider), cui è ordinato di conformare la propria condotta (cioé di non fornire la propria prestazione), al fine di ottenere l'ulteriore e indiretto risultato di impedire connessionialsitoinquestione; ritenuto chel'usodeltipodicuiall'art.321c.p.p.,qualeinibitoriadiattività,nonpuòperò essere condiviso, in quanto produce l'effetto di sovvertirne natura e funzione, di talchéilsequestrodeveessereannullato; PQM vistigliartt.321,322e324c.p.p. annulla il decreto di sequestro preventivo emesso in data dal GIP di questo Tribunale. Mandaallacancelleriaperquantodicompetenza. CosìdecisoinBergamo,il24settembre2008 F.toIGiudici AlPubblicoMinisteroGiancarloMancusi All'avv.GiovanniBattistaGallusdelForodiCagliariancheperS.P.K. All'avv.FrancescoPaoloMicozzidelForodiCagliari AlGIPdott.ssaMascarino 4IlriferimentoèalcollegaDanieleMinotti,bloggersuwww.minotti.net 20

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