COLLEGIO DI MILANO. Membro designato dalla Banca d'italia. (MI) SANTARELLI Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari

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1 COLLEGIO DI MILANO composto dai signori: (MI) LAPERTOSA (MI) LUCCHINI GUASTALLA (MI) ORLANDI Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia (MI) SANTARELLI Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (MI) ESTRANGEROS Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore LUCCHINI GUASTALLA EMANUELE Nella seduta del 26/03/2015 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO La parte ricorrente avanza una pluralità di domande aventi ad oggetto indebite commissioni, interessi illegittimamente applicati in quanto usurari, modifiche negoziali unilaterali asseritamente inefficaci, nonché una domanda di risarcimento del danno. Sulle somme richieste la parte ricorrente ha richiesto altresì gli interessi legali dal giorno della mora al saldo. Più precisamente, la società ricorrente, assistita da un legale, ha formulato le proprie doglianze che possono così sintetizzarsi: in data la società ricorrente sottoscriveva un contratto di apertura di credito di ,00, di fido di cassa con scadenza a revoca e di ,00, utilizzabili mediante castelletto sbf con scadenza a revoca. Erano previste le seguenti condizioni: i) tasso debitore annuo nominale per utilizzi nel limite del fido pari al 14,00%; ii) tasso debitore annuo nominale per utilizzi oltre i limiti del fido concesso + 9 punti sul tasso debitore entro fido; iii) commissione di massimo scoperto 1,5000% trimestrale (di seguito, per brevità, CMS); iii) spese trimestrali di segreteria pratiche fido per concessioni o revisioni: 50,00 per un fido da 5.001,00 a ,00. Negli estratti conto capitale, tale onere è stato sempre Pag. 2/11

2 indicato con la locuzione commissioni revisione/gestione fido mantenimento affidamenti e pertanto verrà di seguito indicato come CMA. Come rilevato dagli estratti conto, da giugno 2011 a marzo 2012, la società resistente ha applicato trimestralmente la CMS e la CMA per un totale di 708,17. A partire dal II trimestre 2012 la società resistente non ha più applicato la CMS e la CMA, ma una commissione istruttoria veloce (CIV) per gli sconfinamenti oltre fido, unitamente ad una commissione sul fido accordato (CFA) per un importo complessivo di 3.129,27. Con i reclami versati in atti la società ricorrente contestava le commissioni applicate, nonché la nullità della pattuizione riferita agli interessi ritenuti usurari. In primo luogo si rilevava la nullità delle disposizioni contrattuali relative alle commissioni collegate all apertura di credito per indeterminatezza e/o indeterminabilità ex art c.c. Come si evinceva dal testo contrattuale ( ) la pattuizione delle condizioni economiche appare oltremodo confusa e priva dei requisiti di chiarezza e determinabilità. In particolare, il testo contrattuale non consentirebbe al cliente di conoscere preventivamente quali saranno le condizioni economiche di fatto applicate. Inoltre, la contemporanea applicazione di tutte le commissioni citate era, al momento dell instaurazione del rapporto contrattuale, contra legem, in quanto violava l art. 2-bis della legge n. 2 del In secondo luogo, la Banca ha applicato contemporaneamente la CMS e la CMA, con ciò violando l art. 2-bis della l. n. 2 del 2009, in quanto risulterebbe non rispettato il requisito dell omnicomprensività per quanto concerneva la commissione di messa a disposizione fondi. La CMA ricadeva, infatti, nella previsione di cui alla seconda parte del co. 1 dell art. 2-bis l. n. 2 del 2009 ( ) risultando ad ogni effetto una commissione pattuita indipendentemente dall effettivo utilizzo della somma affidata a nulla rilevando che nel documento di sintesi essa venga indicata con [diversa] denominazione. La sussunzione della CMA nella previsione di cui all art. 2-bis della l. n. 2 del 2009 era altresì confermata dalla lettura a contrario della nota 3 del documento di sintesi. Non avendo la Banca resistente mai applicato la CDF nel periodo che va dal giugno 2011 al marzo 2012, ma solo la CMA ( ) risulta confermata l evidenziata natura della CMA quale commissione per la messa a disposizione dei fondi. In tal senso si sono altresì pronunciati i Collegi dell ABF e milita la nota n del della Banca d Italia. Si rilevava un ulteriore profilo di illegittimità della previsione contrattuale relativa alla commissione disponibilità fondi, poiché il relativo meccanismo di calcolo non sarebbe conforme alle prescrizioni del co. 1 dell art. 2-bis della legge n. 2 del Il documento di sintesi prevede, infatti, ( ) una commissione per disponibilità fondi applicata sul fido di medio periodo. Tale metodologia di calcolo non sarebbe in linea con quanto previsto dalla disposizione normativa che prevede una misura omnicomprensiva e proporzionale all importo e alla durata dell affidamento e che il patto scritto non sia rinnovabile tacitamente alla scadenza. Non sarebbe affatto chiaro cosa debba intendersi per ( ) fido di medio periodo. Il riferimento alla media del fido di periodo introdurrebbe un elemento di variabilità che consentirebbe una determinazione solo ex post. Si contestava altresì la debenza della CIV e della CFA, successivamente applicate in sostituzione della CMS e della CMA. L intermediario ha riferito che tali modifiche sarebbero state introdotte con le proposte di modifica del e Si rilevava, sul punto, l inefficacia di tali modifiche unilaterali in quanto ( ) lo ius variandi può essere esercitato dalla banca solo con riferimento a quelle clausole che siano state validamente pattuite. Rispetto a una clausola nulla non può Pag. 3/11

3 operare alcun meccanismo di ius variandi. In subordine, si contestava comunque la mancata ricezione di tali proposte di modifica; al riguardo l intermediario ha sostenuto che ( ) la ricezione delle suddette comunicazioni sarebbe provata ipso iure dell attivazione del canale homebankig. Tale affermazione sarebbe infondata in quanto, come risulta da contratto, tutte le comunicazioni al cliente dovevano essere fatte all intermediario presso l indirizzo indicato all atto di costituzione del rapporto ovvero la sede legale della società. In via ulteriormente subordinata si contestava la stessa illegittimità della comunicazione. Con riferimento all onere di sconfinamento applicato nel primo trimestre del 2012 si segnalava che tale voce di costo non era stata prevista e, per l effetto, il corrispondente importo pari a 50,00 va restituito. La pattuizione relativa agli interessi risultava nulla ai sensi e per gli effetti dell art.1815 co. 2, c.c. Il tasso corrispettivo convenuto era infatti pari al 14% e superava quindi il tasso soglia per il primo trimestre del 2011, pari al 13,53%. Ugualmente doveva dirsi per il tasso corrispettivo per gli utilizzi oltre i limiti del fido (pari al 23%), anch esso superiore al tasso soglia relativo al primo trimestre del Poiché già al tempo in cui venivano convenuti gli interessi corrispettivi e moratori (singolarmente considerati) superavano il limite di legge, la relativa pattuizione sarebbe nulla. Con riferimento agli interessi moratori, pur nella consapevolezza dell orientamento espresso dal Collegio di Coordinamento, si segnalava che la relativa clausola risultava travolta dalla nullità relativa alla pattuizione in punto di interessi corrispettivi ( ) per il semplice fatto che la determinazione del tasso relativo agli interessi di mora non è autonoma ma presuppone, come base di calcolo, il tasso relativo agli interessi corrispettivi. Alla luce di quanto evidenziato si chiedeva la restituzione della somma di 5.969,81 addebitata dall intermediario. Infine, la nullità delle riferite pattuizioni ( ) obbliga l intermediario a risarcire la ricorrente dei danni consistenti nella privazione di liquidità, utilizzata per pagare debiti insussistenti od in misura superiore al dovuto, anziché essere impiegata in investimenti produttivi o comunque in occasioni di espansione dell attività. Tale somma si quantificava in 5.000,00. La parte ricorrente ha formulato la propria domanda in modo articolato. Nelle proprie controdeduzioni l intermediario ha affermato quanto segue: La società ricorrente è stata affidata per la prima volta nel 2011 attraverso un apertura di credito in conto corrente e castelletto SBF, rispettivamente di ,00 e ,00. Si precisava che tutte le condizioni economiche avevano subito una forte ricontrattualizzazione a favore del ricorrente. La CMS e le spese trimestrali di mantenimento affidamenti risultavano correttamente pattuite e applicate al rapporto in oggetto in conformità alle normative medio tempore vigenti. In particolare, la CMS era stata applicata sul massimo saldo debitore, anche per valuta, comunque entro il limite di fido concesso e qualora il conto presentasse un saldo a debito per un periodo continuativo pari o superiore a 30 giorni. Le spese trimestrali di mantenimento affidamenti addebitate nel corso del I trimestre 2011 erano pari ad 175,00, come previsto dal Documento di Sintesi. A decorre dal trimestre successivo le stesse sono state diminuite ad 52,50, come riportato negli estratti conto capitale e nel Documento di sintesi al Si precisava, altresì, che la CMS aveva carattere puramente remunerativo in relazione ai fidi accordati; le spese trimestrali di mantenimento affidamenti erano, invece, svincolate Pag. 4/11

4 dall utilizzo o meno di tale provvista e rappresentavano dei costi fissi oggetto di specifica indicazione nel Documento di Sintesi. Per quanto invece concerneva la Commissione disponibilità fondi, essa non risultava mai applicata. Dall è stata applicata la Commissione sui fidi accordati, la cui introduzione è stata comunicata con lettera del A decorrere da tale data l Istituto, adeguandosi alle novità normative (art. 117-bis, tub) ha applicato come unico onere una commissione omnicomprensiva denominata Commissione su Fidi Accordati. La proposta di modifica unilaterale è stata inoltrata alla parte ricorrente in via elettronica. L applicabilità della Commissione sui fidi accordati era peraltro sancita dai documenti di sintesi. A decorrere dall è stata applicata la Commissione d Istruttoria Veloce, la cui introduzione è stata comunicata con lettera datata ed inoltrata a mezzo relax banking. L applicabilità della CIV era peraltro sancita dai documenti di sintesi. La proposta di modifica unilaterale degli affidamenti datata , inoltrata alla parte ricorrente in via elettronica, riportava l indicazione delle spese per l attività di gestione e controllo dello sconfino. Come si può evincere dagli estratti conto scalari di cui all allegato uno e dai documenti di sintesi il tasso di interesse applicato nel corso del I trimestre del 2011 non era pari al 14% (costituendo tale cifra un mero errore materiale riportato sul documento di sintesi) bensì all EURIBOR 3M + 3,5% e risultava inferiore al tasso soglia per la categoria di riferimento rilevata da Banca d Italia. Non si ravvisava dunque alcuna violazione contrattuale o normativa. La convenuta ha chiesto al Collegio ABF di respingere il ricorso. Con nota del la parte ricorrente ha versato in atti una diffusa memoria di replica, affermando, in sintesi, quanto segue: L intermediario resistente non avrebbe preso posizione con riferimento alla nullità delle disposizioni contrattuali relative alle commissioni per indeterminatezza dell oggetto. Con riferimento alla contestuale applicazione della CMS e della Commissione mantenimento affidamento, l intermediario ne sostiene la legittimità, in quanto le due commissioni avrebbero natura diversa. Tale argomentazione non farebbe che suffragare la ricostruzione attorea, secondo cui sarebbe irrilevante il nomen attribuito dalle parti alla commissione ai fini di valutarne la legittimità in riferimento all art. 2-bis della l. n. 2 del Quanto alla CIV e alla CFA l intermediario sostiene che le suddette commissioni sarebbero state introdotte rispettivamente con le proposte di modifica del e e che la loro applicazione sarebbe sancita anche dal contratto di apertura di credito sottoscritto in data La Banca cercherebbe in tal modo di riferire le condizioni contrattuali del contratto del al precedente e diverso contratto di apertura di credito del Il contratto del 2012 ( ) si riferisce ad una nuova linea di credito a tempo determinato di ,00 con scadenza al che è andata ad aggiungersi ai due affidamenti già in essere. Tale nuova linea di credito è stata revocata in data Gli affidamenti del 2011 invece sono stati revocati nel mese di aprile del Ne risulterebbe che occorre considerare il documento di sintesi del Controparte afferma, sul punto, essere intervenute proposte di modifica ma, da un lato, Pag. 5/11

5 non è fornita prova circa l avvenuta ricezione e, dall altro, occorre ribadire l impossibilità di applicare l art. 118 t.u.b. Per le medesime ragioni si è contestato altresì l onere di sconfinamento applicato nel primo trimestre del Con riferimento infine alla nullità della pattuizione riferibile agli interessi ( ) l affermazione secondo cui l indicazione del tasso di interesse del 14% sarebbe dovuta ad un mero errore materiale [appare] del tutto inverosimile. Alla luce delle repliche avanzata la parte attrice ha insistito per l accoglimento dei petita svolti. DIRITTO Prima di esaminare nel merito la controversia sembra opportuno riportare alcuni aspetti essenziali ai fini della decisione. La società ricorrente ha concluso il con l intermediario convenuto un contratto di apertura di credito in c/c con un fido di cassa pari a ,00 e un castelletto s.b.f pari a ,00. Il contratto di c/c è agli atti del presente procedimento così come la lettera di apertura di credito. Le domande avanzate da parte attrice sono le seguenti: A) accertamento della nullità per indeterminatezza dell oggetto delle commissioni collegate all apertura di credito; B) illegittimità della contemporanea applicazione della CMS e della Commissione mantenimento affidamento [d ora in poi CMA]; C) nullità della clausola relativa alla Commissione disponibilità fondi [d ora in poi CDF]; D) illegittimo esercizio dello ius variandi con riferimento alla Commissione istruttoria veloce e alla Commissione mantenimento affidamenti [d ora in poi CIV e CMA]; E) Illegittima applicazione di oneri di sconfinamento nel primo trimestre del 2012; F) Superamento del tasso soglia e conseguente nullità delle clausole riferibili agli interessi; G) Risarcimento del danno. Si premette altresì che la parte ricorrente ha richiesto sulle somme domandate gli interessi dal giorno della mora al saldo. Con riferimento alla domanda sub A) si segnala quanto segue: nel documento di sintesi allegato al ricorso, contenente le clausole negoziali asseritamente interessate da indeterminatezza dell oggetto, si prevede l applicazione della Commissione di massimo scoperto, solo su affidati conformemente alle disposizioni di cui all art. 2-bis della l. n. 2 del 2009 (1,500 %); della Commissione per disponibilità fondi, applicata sul fido di medio periodo (0,500%); delle Spese trimestrali di segreteria pratiche di fido, per concessione o revisioni. Sempre sul documento di sintesi sono riportate, in nota, le seguenti precisazioni: (2) La commissione disponibilità fondi si applica in alternativa alla commissione di massimo scoperto; (3) In caso di applicazione della commissione di disponibilità fondi, le spese trimestrali di segreteria si applicano solo se effettivamente sostenute. Secondo parte ricorrente tali condizioni sarebbero ( ) oltremodo confuse e prive dei requisiti di chiarezza e determinabilità. Con riferimento alla domanda sub B) si segnala quanto segue: Secondo parte ricorrente da giugno del 2011 a marzo del 2012 l intermediario avrebbe applicato congiuntamente la CMS e la CMA. Pag. 6/11

6 Tale fenomeno contrasterebbe con il disposto dell art. 2-bis della l. n. 2 del 2009 in quanto non risulta rilevante il nomen [Spese trimestrali di segreteria pratiche di fido, per concessioni o revisioni] con cui le parti identificano le commissioni applicate al rapporto. Parte ricorrente osserva altresì che la stessa formula utilizzata nel documento di sintesi [ In caso di applicazione della commissione di disponibilità fondi, le spese trimestrali di segreteria si applicano solo se effettivamente sostenute ] dimostrerebbe, attraverso una lettura a contrario, che in caso di mancata applicazione come nel caso della specie- della CDF, tale commissione verrebbe applicata indipendentemente dall effettivo sostenimento di spese connesse all utilizzo dell affidamento. Parte resistente afferma che la CMA risulta svincolata dall utilizzo o meno della provvista e rappresenta ( ) un costo fisso oggetto di specifica sottoscrizione. Secondo parte ricorrente la contemporanea applicazione dalla CMS e della CMA avrebbe determinato un esborso illegittimo pari a 708,17. Dalla lettura degli estratti conto risulta effettivamente applicata una Commissione Mantenimento Affidamenti nel periodo giugno 2011 marzo 2012 in aggiunta alla CMS. Peraltro è lo stesso intermediario a confermarlo nelle controdeduzioni e a produrre in atti evidenze in tal senso. La CMA applicata ammonta a 210,00 [52,50 * 4 trimestri]. È pacifico che una stessa commissione non possa esibire due nature distinte: la prima natura di spesa consentirebbe un applicazione congiunta con la CMS; la natura di commissione consentirebbe invece la successiva trasformazione, con modifica unilaterale, in CDF prima e CFA poi. Con riferimento alla domanda sub C) si segnala quanto segue: Parte ricorrente invoca la nullità della CDF. La clausola riportata sul documento di sintesi è la seguente: Commissione per disponibilità fondi applicata sul fido di medio periodo. Tale testo contrattuale non sarebbe in linea con l art. 2-bis l. n. 2 del 2009 in quanto ( ) il corrispettivo [deve essere] predeterminato in misura omnicomprensiva e proporzionale all importo e alla durata del finanziamento. Il riferimento alla media del fido introdurrebbe poi un elemento di variabilità. Sul punto si segnala che secondo l intermediario la CDF ( ) non risulta mai applicata. Con riferimento alla domanda sub D) si segnala quanto segue: Parte ricorrente contesta la debenza della CIV e dalla CFA [per un importo totale di 3.129,27] che l intermediario avrebbe applicato in sostituzione della CMS e della CMA per insussistenza dei presupposti per il legittimo esercizio dello ius variandi. Parte resistente ha versato in atti le comunicazioni unilaterali di modifica, rispettivamente, del [per quanto concerne la CFA] e del [per quanto concerne la CIV]. Secondo parte resistente la prima modifica sarebbe stata inviata alla parte ricorrente ( ) in via elettronica e la seconda ( ) a mezzo relax banking. La possibilità di variare tali commissioni sarebbe stata prevista dai documenti di sintesi datati e , nonché dal Contratto di apertura di credito sottoscritto dalla società ricorrente in data Sul punto parte ricorrente ha eccepito che: i) la Banca riferisce le condizioni contrattuali del contratto stipulato il al precedente e diverso contratto di apertura di credito del ; ii) lo ius variandi è comunque inefficace perché avente ad oggetto clausole nulle; iii) la Banca non ha fornito prova di aver inviato le suddette documentazioni e la parte ricorrente afferma di non averle mai ricevute. Inoltre, la parte ricorrente richiama la Pag. 7/11

7 clausola sub art. 5 delle condizioni generali di contratto la quale prevede che tutte le comunicazioni dell intermediario al cliente vanno fatte presso l indirizzo indicato nell atto di costituzione del rapporto. iv) in via ulteriormente subordinata la parte ricorrente ha contestato la modifica unilaterale relativa alla CFA per violazione del requisito di omnicomprensività. Per l effetto ha chiesto la condanna dell intermediario alla restituzione della somma di 2.329,27 addebitata a titolo di CFA dal secondo trimestre 2012 fino al maggio Su tali punti si segnala che: il comma successivo della riferita disposizione stabilisce altresì che ( ) in alternativa alla forma cartacea il cliente ha diritto di optare per la forma elettronica, salvo che ciò sia incompatibile con la natura della comunicazione dell operazione o del servizio ( ). Le parti non fanno però menzione di tale eventuale opzione adottata dalla società ricorrente; nel contratto del è comunque prevista la clausola di modifica delle condizioni economiche, specificamente approvato. la stessa parte ricorrente afferma che la modifica del [introduttiva della CFA] ( ) mantiene pur azzerandola la commissione di massimo scoperto. Con riferimento alla domanda sub E) si segnala quanto segue: Parte ricorrente ha riferito che l onere di sconfinamento è stata applicato nel primo trimestre del 2012 per un importo pari a 50,00. Parte ricorrente riferisce altresì che tale onere ( ) non era previsto nel documento di sintesi originario e pertanto la sua applicazione deve ritenersi priva di una valida pattuizione. Parte resistente ha riferito di aver introdotto le spese per l attività di gestione e controllo dello sconfino con comunicazione unilaterale del Oltre a contestare la ricezione di tale comunicazione, parte ricorrente osserva che tale voce di addebito ( ) non è affatto in linea con la disposizione normativa di cui all art.2-bis l. n. 2 del 2009 alla luce della quale lo sconfinamento non legittima l applicazione di una commissione di massimo scoperto. Con riferimento alla domanda sub F) si segnala quanto segue: Secondo parte resistente il tasso pari al 14%, come risultante dal Documento di Sintesi, sarebbe superiore al tasso soglia vigente ratione temporis pari al 13,53%. L intermediario resistente ha eccepito che l indicazione del 14% ( ) costituisce un mero errore materiale riportato sul documento di sintesi, mentre il tasso di interesse applicato nel corso del I trimestre del 2011 risulterebbe pari all Euribor 3m + 3,5%, inferiore al tasso soglia. Parte attrice, in sede di replica, fa leva sull indicazione formale del tasso come risultante dal documento di sintesi. Si segnala, tuttavia, che la nota riportata nel documento di sintesi prevedeva una clausola di salvaguardia con riferimento al tasso massimo applicabile in concreto. Con riferimento alla domanda sub G) relativa al risarcimento del danno patrimoniale, quantificato in 5.000,00, non risultano in atti evidenze specifiche a comprova dei danni asseritamente subiti. Ciò chiarito, rileva questo Collegio che la prima domanda formulata da parte ricorrente in merito all asserita nullità delle clausole negoziali per effetto di una indeterminatezza dell oggetto, risulta priva di fondamento, in quanto queste appaiono chiaramente delineate, seppure, per altri aspetti, illegittime, come si avrà modo di chiarire nel prosieguo. Pag. 8/11

8 A questo proposito e venendo all esame della questione del rispetto, da parte dell intermediario, della disciplina normativa della remunerazione degli affidamenti, pare utile rammentare la normativa che si è succeduta a tale proposito. Va anzitutto ricordato quanto disposto dal D.L. 29 novembre 2008, n. 185, art. 2-bis (inserito dalla legge di conversione n. 2/2009; modificato dal D.l. 78/2009 convertito con L. 102/09), i cui commi 1 e 3 sono stati successivamente abrogati dall art. 27 del D.L. 1/2012, ovvero che Sono nulle le clausole contrattuali aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto se il saldo del cliente risulti a debito per un periodo continuativo inferiore a trenta giorni ovvero a fronte di utilizzi in assenza di fido. Sono altresì nulle le clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi a favore del cliente titolare di conto corrente indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma, ovvero che prevedono una remunerazione accordata alla banca indipendentemente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, salvo che il corrispettivo per il servizio di messa a disposizione delle somme sia predeterminato, unitamente al tasso debitore per le somme effettivamente utilizzate, con patto scritto non rinnovabile tacitamente, in misura onnicomprensiva e proporzionale all'importo e alla durata dell'affidamento richiesto dal cliente, e sia specificatamente evidenziato e rendicontato al cliente con cadenza massima annuale con l'indicazione dell'effettivo utilizzo avvenuto nello stesso periodo, fatta salva comunque la facoltà di recesso del cliente in ogni momento. L'ammontare del corrispettivo omnicomprensivo di cui al periodo precedente non può comunque superare lo 0,5 per cento, per trimestre, dell'importo dell'affidamento, a pena di nullità del patto di remunerazione. Il Ministro dell'economia e delle finanze assicura, con propri provvedimenti, la vigilanza sull'osservanza delle prescrizioni del presente articolo [ ]. Necessario è anche rammentare quanto successivamente disposto dall art. 117-bis TUB (inserito dal D.L. 201/2011, convertito con modificazioni dalla L. 214/2011, e successivamente modificato dal D.L. 29/2012 convertito, con modificazioni, dalla L. 62/2012), ovvero che: 1. I contratti di apertura di credito possono prevedere, quali unici oneri a carico del cliente, una commissione onnicomprensiva, calcolata in maniera proporzionale rispetto alla somma messa a disposizione del cliente e alla durata dell affidamento, e un tasso di interesse debitore sulle somme prelevate. L ammontare della commissione, determinata in coerenza con la delibera del CICR anche in relazione alle specifiche tipologie di apertura di credito e con particolare riguardo per i conti correnti, non può superare lo 0,5 per cento, per trimestre, della somma messa a disposizione del cliente. 2. A fronte di sconfinamenti in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido, i contratti di conto corrente e di apertura di credito possono prevedere, quali unici oneri a carico del cliente, una commissione di istruttoria veloce determinata in misura fissa, espressa in valore assoluto, commisurata ai costi e un tasso di interesse debitore sull ammontare dello sconfinamento. 3. Le clausole che prevedono oneri diversi o non conformi rispetto a quanto stabilito nei commi 1 e 2 sono nulle. La nullità della clausola non comporta la nullità del contratto. Ora, quanto appena rilevato rende evidente la fondatezza della doglianza di parte ricorrente relativa all applicazione congiunta della CMS e della CMA. Nel caso di specie, delle due commissioni applicate dalla banca solo la prima appare conforme al tenore delle suaccennate previsioni di legge. A ciò si aggiunga che il chiarimento fornito dalla Banca d Italia con nota n del , esclude l applicazione cumulativa della commissione per la messa a disposizione fondi e della CMS perché, ai sensi di legge, la prima delle due commissioni deve essere omnicomprensiva : essa, pertanto, non può convivere con altre commissioni che, come nel caso della CMS, siano volte a remunerare, Pag. 9/11

9 direttamente o indirettamente, la disponibilità delle somme. Siffatta lettura, perfettamente coerente al dettato normativo incentrato sulla natura omnicomprensiva della CMS quale condizione di liceità della stessa, rende per ciò solo nulla l applicazione della CMA, che va, pertanto, restituita dall intermediario resistente, con interessi legali dal dovuto al saldo. Analoga conclusione dovrebbe trarsi pure per la CDF, anche se, sul punto, non appare sussistere un interesse ad agire di parte ricorrente, in quanto, non essendo mai stata effettivamente applicata nel corso del rapporto (ormai esaurito), una pronuncia sul punto sarebbe priva di qualsiasi utilità concreta. Sulla diversa doglianza riferita all asserita inefficacia delle comunicazioni di modifica unilaterale relative alla CIV e alla CFA, parte ricorrente ne contesta anzitutto oltre che la sostanziale illegittimità per una serie di diverse ragioni l effettiva ricezione. Ora, com è noto non può non tenersi conto che, avendo parte ricorrente contestato di non aver mai ricevuto le comunicazioni di modifica unilaterale delle condizioni, sulla base di un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale l onere della prova circa l invio della comunicazione in discorso graverebbe sulla Banca resistente. Ebbene, quest ultima non ha fornito prova dell effettiva ricezione né dell invio del citato documento alla parte ricorrente. Dalla documentazione prodotta non è possibile quindi accertare la data in cui il cliente ha ricevuto tale comunicazione, anche ai fini del puntuale rispetto dei termini di preavviso previsti dall art. 118 del TUB. Ne deriva che la Banca non ha assolto all onere di provare l effettiva comunicazione al cliente della variazione delle condizioni contrattuali. La mancanza della prova della consegna e della ricezione della comunicazione effettuata ai sensi e per gli effetti dell art. 118 T.U.B. determina dunque l illegittimità dell applicazione, nel caso di specie, delle relative commissioni e i conseguenti oneri restitutori, con interessi legali dal dovuto al saldo. Analoga conclusione deve trarsi per l applicazione dell onere di sconfinamento, applicato nella misura di 50,00 nel primo trimestre 2012, in quanto, oltre a quanto appena rilevato in tema di ricezione delle comunicazioni da parte del cliente, questa commissione appare essere una condizione nuova rispetto all originario regolamento contrattuale, e, come tale, estranea al meccanismo previsto e disciplinato dall art. 118 TUB, che non consente l introduzione di nuove clausole. Anche tale somma va restituita a parte ricorrente con gli interessi legali dal dovuto al saldo. Infondata appare, invece, la domanda attinente alla pretesa usurarietà del tasso di interesse applicato, posto che l intermediario ha riferito essersi trattato di mero errore materiale, avendo di fatto applicato un tasso inferiore, e nel documento di sintesi era presente una clausola di salvaguardia finalizzata ad evitare che fossero in qualsivoglia tempo e modo applicati tassi superiori a quello di usura. Non degna di accoglimento appare, infine, la domanda di risarcimento del danno in quanto, da un lato, non è emerso alcun danno patrimoniale ulteriore rispetto alle istanze già esaminate e risolte più sopra, dall altro lato, la doglianza di parte ricorrente è priva di qualsiasi riscontro probatorio. Pag. 10/11

10 PER QUESTI MOTIVI Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso e dispone che l intermediario corrisponda alla ricorrente le somme secondo i criteri indicati in motivazione. Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di 200,00, quale contributo alle spese della procedura, e alla ricorrente la somma di 20,00, quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 11/11