Mauro Di Marzio IL DANNO NON PATRIMONIALE DA INADEMPIMENTO. 1. Il danno non patrimoniale da inadempimento secondo le sentenze delle Sezioni Unite.

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1 Mauro Di Marzio IL DANNO NON PATRIMONIALE DA INADEMPIMENTO Sommario: 1. Il danno non patrimoniale da inadempimento secondo le sentenze delle Sezioni Unite. 2. Qualche cenno di diritto comparato. 3. Il ruolo assegnato dalle Sezioni Unite all art c.c. e le opinioni della dottrina precedente. 4. I primi giudizi della dottrina sulla ricostruzione delle Sezioni Unite. 5. Le pronunce ante Sezioni Unite. 6. Le pronunce post Sezioni Unite. 7. Conclusioni. 1. Il danno non patrimoniale da inadempimento secondo le sentenze delle Sezioni Unite. All'argomento del danno non patrimoniale da inadempimento è dedicato l'intero 4. con i dal 4.1. al 4.7. Il contenuto dei singoli paragrafi è il seguente: 4. danno non patrimoniale da inadempimento, cumulo delle azioni; 4.1. lesione di diritti inviolabili da inadempimento; 4.2. art. 1174, causa concreta del contratto, interesse del creditore; 4.3. contratti di protezione nel settore sanitario; 4.4. contratto di protezione tra allievo e istituto; 4.5. tutela di interessi non patrimoniali previsti per legge, contratto di lavoro; 4.6. contratto di trasporto; 4.7. lettura costituzionale di norme sulla responsabilità contrattuale. In proposito è il caso anzitutto di osservare che nessuna delle quattro sentenze 1 aveva ad oggetto controversie in tema di danno non patrimoniale da inadempimento, tema che era soltanto sfiorato in uno dei «quesiti» posti dall'ordinanza di rimessione 2. È da credere dunque che l'intera trattazione dedicata al danno non patrimoniale da inadempimento costituisca obiter dictum. Ma, per lo spazio che le sentenze dedicano al problema e per l'impegno che traspare nel tentativo di approfondirlo, potrebbe dirsi che le Sezioni Unite, più che limitarsi ad una mera digressione, abbiano voluto cimentarsi con l applicazione di qualcosa di assimilabile alla doctrine of prospective overruling creata da Benjamin Cardozo: le Sezioni Unite, in altre parole, ci rammentano come il problema del risarcimento del danno non patrimoniale da inadempimento sarebbe stato secondo la loro ricostruzione in precedenza trattato e ci indicano come affrontarlo d ora in poi. 1 Cass., Sez. Un., 11 novembre 2008, nn , 26973, 26974, Cass. 25 febbraio 2008, n

2 È lecito dire, allora, che nell'economia delle sentenze, il tema del danno non patrimoniale da inadempimento sia quello dotato del maggior tasso di novità 3 e di maggior rilievo. Ricapitoliamo le opinioni sul tema delle Sezioni Unite: (i) l esclusione della risarcibilità del danno non patrimoniale da inadempimento contrattuale, lungamente riconosciuta dalla prevalente dottrina e giurisprudenza, sarebbe costruita sulla «mancanza, nella disciplina della responsabilità contrattuale, di una norma analoga all'art c.c., dettato in materia di fatti illeciti»; (ii) l'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art c.c., nel rendere manifesto che la lesione dei diritti inviolabili della persona da cui sia scaturito un danno non patrimoniale comporta l'obbligo risarcitorio, consente viceversa di affermare, ora, che anche nella materia della responsabilità contrattuale è dato il risarcimento dei danni non patrimoniali; (iii) la conclusione che precede si accorda col rilievo, tratto dall art c.c., che, nell'ambito delle obbligazioni contrattuali, possono assumere consistenza anche interessi non patrimoniali (da scrutinarsi attraverso la verifica della causa concreta del contratto), come accade per i c.d. contratti di protezione (contratti del settore sanitario, contratti tra allievo e istituto scolastico) ed i contratti implicanti già sul piano legislativo il riconoscimento di interessi non patrimoniali (contratto di lavoro). In tal modo le Sezioni Unite hanno voluto senz'altro rappresentare una nozione unitaria di danno non patrimoniale, egualmente applicabile tanto al settore extracontrattuale quanto al settore contrattuale: la tutela risarcitoria, al di là delle ipotesi specificamente previste dalla legge, si estende, in entrambe le aree, «ai casi di danno non patrimoniale prodotto dalla lesione di diritti inviolabili della persona riconosciuti dalla Costituzione» (così l'ambito della risarcibilità del danno non patrimoniale è individuato dalle Sezioni Unite al 2.7.). Danno non patrimoniale da inadempimento sì, insomma, ma solo per la lesione di diritti fondamentali. Nel quadro del ragionamento così svolto, vanno segnalati due aspetti rilevanti in diversa misura: per un verso, in misura minore, il ripudio del cumulo delle azioni contrattuale ed extracontrattuale; per altro verso, in misura maggiore, la condivisione della nozione di «causa in concreto». Quanto al cumulo delle azioni, un indirizzo della S.C. risalente agli anni 40 del secolo scorso affermava (in difformità dall'opinione concordemente seguita in Francia dalla dottrina e dalla giurisprudenza) che determinate condotte possono essere produttive di conseguenze rilevanti sia sul piano contrattuale che su quello aquiliano: così, in particolare, veniva ammesso che la morte ovvero le lesioni prodottesi durante un 3 Così, p. es., Franzoni, Il danno non patrimoniale del diritto vivente, in Il danno non patrimoniale. Guida commentata alle decisioni delle Sezioni Unite, 11 novembre 2008, nn /3/4/5, Giuffrè, Milano, 2009, 219.

3 trasporto desse luogo al sorgere del diritto del danneggiato di agire in via contrattuale lamentando l'inadempimento dell'obbligazione ed in via extracontrattuale lamentando il danno alla persona 4. La soluzione del cumulo delle azioni, naturalmente, discendeva proprio dall'esigenza di pervenire al risarcimento del danno non patrimoniale causato nell'ambito dell'esecuzione del contratto di trasporto, ed in altri termini presupponeva, sia pure implicitamente, la non risarcibilità del danno non patrimoniale da inadempimento. Il che spiega l'assenza di un'analoga costruzione in Francia, ove il danno non patrimoniale da inadempimento come si vedrà più avanti è senz'altro risarcibile. Le Sezioni Unite, in particolare, rammentano l'applicazione del principio del cumulo al contratto di trasporto 5 nonché al contratto di lavoro 6. Può accennarsi, qui, che la teoria del cumulo delle azioni ha avuto applicazione senz'altro assai più ampia, estesa, ad esempio, almeno fino a un dato momento, ai contratti di cura 7, ovvero al contratto di albergo 8. In generale, l'abbandono della teoria del cumulo delle azioni ed il conseguente inquadramento esclusivo della responsabilità del danneggiante entro l'ambito contrattuale comporta un aggravamento della posizione di questi sotto il profilo del reparto degli oneri probatori. Non sempre l'effetto è il medesimo invece dal versante della prescrizione del diritto al risarcimento del danno: basti pensare alla prescrizione del diritto al risarcimento del danno subito dal trasportato che si compie ai sensi dell'art c.c. in un anno. Quanto alla causa, non v è spazio qui per accennare neppure sommariamente all'enorme dibattito della dottrina, rimasto privo di conclusioni univoche: si rammenterà soltanto che in un volume collettaneo degli anni 70 Mario Bessone ed Enzo Roppo elencavano circa un centinaio di opinioni dottrinali sulla nozione di causa 9. In giurisprudenza è stata accolta tralaticiamente, fino ad epoca recente, la nozione bettiana di causa come oggettiva funzione economico-sociale del contratto. Si è poi fatta strada la nozione di causa in concreto, che possiamo identificare come l'effettiva funzione pratica che i contraenti intendono realizzare, l'interesse pratico perseguito dai contraenti, la ragione in concreto del singolo contratto: la sintesi, insomma, degli interessi concreti che il contratto è diretto a realizzare. 4 V per tutti, riassuntivamente, Franzoni, Dei fatti illeciti, nel Comm. Scialoja-Branca, Zanichelli-Società Editrice del Foro Italiano, 1993, Citando Cass. 12 agosto 1996, n. 8656, come confermativa di Cass. 2975/1968, che non si rinviene al CED della Corte di cassazione. La sentenza del 1996 richiama invece Cass. 19 marzo 1979, n Citando Cass. 8331/2001, anche qui per errore. Cass. 19 giugno 2001, n verte sì in tema di cumulo, ma dell'opposizione a decreto ingiuntivo con l'opposizione all'esecuzione. 7 Su cui v. Cass. 23 giugno 1994, n. 6064, non massimata al CED della Corte di cassazione ma pubblicata in Foro it., 1995, I, 201. Ma, risalendo indietro nel tempo, può riandarsi da Cass. 15 giugno 1954, n. 2016, Giust. civ., 1954, I, Cass. 21 dicembre 1968, n. 4043, Mon. trib., 1969, In Amato, Cassese e Rodotà (a cura di), Il controllo sociale delle attività private: testi e materiali, ECIG, Ed. culturali internazionali, Genova, 1972, pp. 231 ss..

4 È interessante osservare come lo scrutinio della causa in concreto abbia ricadute applicative decisive sul piano della responsabilità contrattuale 10. Ecco un caso. Una coppia acquista un viaggio a Cuba. Qualche giorno prima della partenza i due apprendono che nell isola c è una epidemia di una seria malattia tropicale, il dengue emorragico. Recedono allora dal contratto. Il tour operator, a questo punto, richiede la penale pattuita per l esercizio del recesso. Nella controversia che ne nasce, i giudici di merito danno ragione ai due turisti sostenendo che il contratto di viaggio sarebbe stato nullo per impossibilità sopravvenuta dell oggetto. La S.C. conferma la sentenza, ma ne modifica radicalmente la motivazione. Esclude, comprensibilmente, l'esattezza del riferimento all'impossibilità sopravvenuta. La pattuizione, d'altronde, inattaccabile dal versante dell'oggetto, non avrebbe certo potuto essere censurata dal versante della causa, nella sua configurazione tradizionale. Ecco allora che la pronuncia aderisce alla nuova configurazione della causa in concreto. Una volta stabilito che l'interesse concreto perseguito mediante il contratto di viaggio-vacanza «tutto compreso» ha a che vedere con il benessere psicofisico del turista, non v'è dubbio che un simile interesse non possa realizzarsi in un luogo in cui è elevato il rischio di contrarre una grave malattia. E ciò, dice la S.C., perché si verifica qui una «sopravvenuta impossibilità di utilizzazione della prestazione», che fa in definitiva cadere la causa in concreto posta a sostegno del contratto. Tornando al tema del risarcimento del danno non patrimoniale da inadempimento, allora, non v'è dubbio che, nell'ottica fatta propria dalle Sezioni Unite, l'adesione alla dottrina della causa in concreto costituisca strumento tanto indispensabile quanto efficace per prevenire ad una penetrante ricostruzione degli interessi non patrimoniali, rilevanti ai sensi dell'art c.c., che il contratto è destinato a soddisfare e, di qui, del danno che può generarsi dal suo inadempimento. 2. Qualche cenno di diritto comparato. Prima di soffermarsi sull'analisi delle decisioni delle Sezioni Unite e sul resoconto degli apporti giurisprudenziali precedenti e successivi, val la pena di guardare al trattamento del medesimo tema da un punto di vista comparatistico. Il risarcimento del danno non patrimoniale da inadempimento è ammesso, in diversa misura, sia nei sistemi di common law che in quelli di civil law. Si segnala che nella breve rassegna seguente manca ogni riferimento al danno non patrimoniale che possiamo dire in linea di massima sempre risarcibile 10 Cass. 24 luglio 2007, n Non è però questo il primo caso in cui la S.C. si è pronunciata sulla «causa in concreto»: Cass. 8 maggio 2006, n

5 cagionato nell'ambito del rapporto di lavoro ed in ambito sanitario, giacché i due settori rimangono fuori da questa indagine. Difatti, l'impatto delle pronunce delle Sezioni Unite non suscita particolare interesse in quei settori (salute, lavoro) in cui la lesione attinge senz'altro un diritto fondamentale e la risarcibilità del danno non patrimoniale da inadempimento era ed è fuori discussione. Il lettore potrà agevolmente constatare che le fattispecie di danno non patrimoniale risarcito si somigliano notevolmente nei diversi ordinamenti ed anzi, assai spesso, appaiano perfettamente sovrapponibili. Il che lascia ipotizzare che siano non tanto le impalcature concettuali, quanto i danni, quali lesioni per usare le parole delle stesse sezioni unite al 2.14 di «interessi emersi nella realtà sociale», a governare il lavoro dei giudici. Nel Regno Unito, anzitutto, la giurisprudenza ha ampiamente capovolto, per via della individuazione di eccezioni, a partire dagli anni 70 del secolo scorso, il principio in precedenza condiviso della non risarcibilità, se non in ipotesi di phisycal inconvenience, dei danni non patrimoniali (non pecuniary losses) da breach of contract. Così, a metà dell'ottocento fu negata la risarcibilità del «disappointment of mind occasioned by the breach of contract» 11. E parimenti fu affermato che «for the mere inconvenience, such as annoyance and loss of temper, or vexation, or for being disappointed in a particular thing which you have set your mind upon, without a real physical inconvenience resulting, you cannot recover damages» 12. A riprova dell atteggiamento pragmatico della giurisprudenza inglese, quest'ultima decisione, tuttavia, considerò come physical inconvenience, come tale risarcibile, la costrizione subita dal danneggiato per aver dovuto percorrere, a seguito dell'inadempimento del contratto di trasporto, cinque miglia a piedi. I repertori riportano il caso di un signore che ebbe la disavventura di acquistare un paio di mutande di lana contenenti un eccesso di solfito che gli aveva provocato una dermatite, con conseguente risarcimento, oltre che delle spese mediche, anche della sofferenza fisica patita 13. Un physical inconvenience fu riscontrato anche in un caso (siamo già nel 1950) in cui un avvocato era stato negligente nella conduzione di uno sfratto, sicché il proprietario dell'immobile, con la moglie il figlio, era stato costretto a vivere per due anni presso parenti in un'abitazione sovraffollata 14. Il leading case da cui muove l'affermazione della risarcibilità del danno non patrimoniale da breach of contract risale all'inizio Si tratta di un caso di vacanza rovinata (una vacanza in Svizzera non 11 Hamlin v. Great Northern Railway Co. [1856] 1 H.N Hobbs v. South Western Railway Co. [1875] L.R. 10 Q.B Grant v. Australian Knitting Mills Ltd [1936] A.C Bailey v. Bullok [1950] 2 All ER 1167.

6 corrispondente alla descrizione che ne aveva fatto l'organizzatore) che vede risarcito «the disappointment, the distress, the upset and frustration caused by the breach» 15. In un successivo caso vengono risarciti i danni contrattuali per lo stress e lo sconforto causato all attore dall essere stato costretto a vivere in un immobile, erroneamente periziato prima dell acquisto dal tecnico da lui incaricato, in condizioni gravemente deteriori rispetto a quelle stimate 16. Questa la piana motivazione: «It seems to me that Mr Perry is entitled to damages for all the vexation, distress and worry which he has been caused by reason of the negligence of the surveyor. If a man buys a house for his own occupation on the surveyor s advice that it is sound and then finds out that it is in a deplorable condition, it is reasonably foreseeable that he will be most upset. He may, as here, not have the money to repair it and this will upset him all the more. That too is reasonably foreseeable. All this anxiety, worry and distress may nowadays be the subject of compensation. Not excessive, but modest compensation». Merita di essere ulteriormente rammentato, poi, il caso del risarcimento riconosciuto ad una coppia a causa dello stress subito per essere stata costretta a vivere, a causa della negligenza del perito incaricato di verificarne le condizioni prima dell'acquisto, in un'abitazione nella quale avevano dovuto essere eseguiti imprevisti lavori di ristrutturazione 17. In questo caso viene affermato che quando «the very object of the contract is to provide pleasure, relaxation, peace of mind or freedom from molestation, damages will be awarded if the fruit of the contract is not provided». Più di recente il principio è ribadito e, anzi, sembra ampliarsi, giacché non si guarda più al predominant object del contratto, ma si ritiene sufficiente che la realizzazione di un interesse non patrimoniale costituisca un punto rilevante anche se non decisivo del rapporto. Ciò accade in un caso in qualche misura analogo al precedente, in cui l'acquirente di un immobile non lontano dall'aeroporto di Gatwich incarica un tecnico di verificare l'entità dei rumori determinati dagli aerei in partenza ed in arrivo ed il tecnico esclude erroneamente che essi siano apprezzabili e fastidiosi 18. In giudizio, dunque, l attore lamenta che «use and enjoyment of the property has been impaired by aircraft noise». Si legge, in particolare, nella pronuncia che, 15 Jarvis v. Swan Tours Ltd. [1973], Q.B. 233; analogamente Jakson v. Horizon Holidays Ltd. [1975] 1 W.L.R È superfluo dire che il risarcimento del danno no patrimoniale da vacanza rovinata è pacificamente ammesso anche presso d noi (v. 5 e 6). 16 Perry v. Sydney Phillips & Son [1982] 1 WLR Si tratta di un danno evidentemente non dissimile da quello risarcito dai giudici italiani in caso di inadempimento del contratto di appalto per la ristrutturazione dell abitazione dell appaltante (v. 5). Dopo le Sezioni Unite è stata pronunciata dal tribunale di Trieste una decisione in senso opposto, citata più avanti al 6, sulla motivazione che la pattuizione intercorsa tra le parti, riguardata dall angolo visuale della causa concreta, non avrebbe coinvolto interessi di rilievo non patrimoniale: il che tenuto conto che si trattava dell appalto di costruzione, appunto, di una abitazione fatta edificare dal committente, per dirla con le parole del giudice inglese, «for his own occupation» non appare esattamente persuasivo. 17 Watts v. Morrow [1991] 1 WLR Farley v. Skinner [2001] 3 WLR 889. In questa pronuncia leggibile nel sito della House of Lords all indirizzo si trovano citati i precedenti pertinenti.

7 ai fini del risarcimento del danno non patrimoniale da inadempimento, «it is sufficient if a major or important object of the contract is to give pleasure, relaxation or peace of mind». In buona sostanza emerge dalla sentenza il pregiudizio patito dall'acquirente era nella specie consistito nell'impossibilità di fare colazione o di prendere l'aperitivo in giardino e sulla terrazza dell'abitazione. Un caso interessante è anche quello dell inadempimento nella costruzione, nel giardino di una villetta, di una piscina di una profondità di 6 piedi anziché 7 piedi, come pattuito 19. Il giudice, in proposito, esclude l esistenza di un danno patrimoniale, ma condanna l'appaltatore dei lavori di costruzione al risarcimento del danno derivato dalla sofferenza (loss of amenity) subita dall'appaltante, sulla considerazione che l'oggetto principale del contratto consisteva appunto nel trarre soddisfazione dall'impiego di una piscina con le caratteristiche pattuite. È ancora, il caso di ricordare la condanna del proprietario di un cimitero a indennizzare il danno morale causato ai familiari di un defunto per inadempimento del contratto con cui era stato ad essi trasferito il diritto esclusivo di inumazione in posizione adiacente al proprio congiunto 20. Vi è poi la condanna al risarcimento del danno psicologico di un avvocato non aveva tempestivamente intrapreso le necessarie azioni legali (in particolare l'azione di injunction) per far cessare le molestie che un individuo arrecava alla sua cliente 21 Infine, merita di essere citato il risarcimento del danno non patrimoniale per l inadempimento di un contratto avente ad oggetto le riprese fotografiche di una cerimonia nuziale 22. Nel codice civile francese manca una disposizione analoga all'art c.c.. L'art del Code civil stabilisce che: «Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer». E la formula è generalmente ritenuta comprensiva anche del danno morale. Per quanto riguarda la responsabilità contrattuale, poi, l'art dice che: «Les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé». Ecco «la perte». E perché mai si chiede la dottrina si dovrebbe «traduire le mot perte par perte d argent?» 23. Poiché il legislatore non ha posto la distinzione tra danni patrimoniali e danni non 19 Ruxley Electronicas and Construction v. Forsyth [1996] AC 344; [1995] 3 All ER 268, HL. 20 Reed v. Madon [1989] Ch Emerge con evidenza dalla lettura delle poche pronunce straniere qui citate che il danno non patrimoniale per inadempimento posto in essere dall impresario di pompe funebri è risarcito dovunque. Non fa eccezione l Italia, in cui è stato risarcito lo smarrimento di un urna cineraria affidata ad una società di handling (v. 5). Sul tema della manipolazione delle spoglie da parte dell impresario di pompe funebri v. Prosser, Handbook of the Law on Torts, 4th edition, West Publishing Co., St. Paul, MN, 1971, Heywood v. Wellers [1976] Q.B Diesen v. Samson [1971] S.L.T. [Sh. Ct.] Mazeaud-Tunc, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, 6ª ed., I, Paris, 1965, 424.

8 patrimoniali, si ritiene ammesso il risarcimento delle due specie di danno 24. Così ad esempio è utile rammentare che è stato risarcito il danno non patrimoniale in un caso in cui l'incaricato di rinnovare una concessione funeraria, conferito dai parenti di un defunto, non vi aveva adempiuto, sicché la tomba era stata liberata ed i parenti non avevano potuto rintracciare la salma del congiunto 25. Il risarcimento del danno non patrimoniale consistente nella perdita di comfort è stato riconosciuto in un caso (da noi si tratterebbe indubbiamente, secondo le Sezioni Unite, di un danno bagattellare) in cui un vettore aereo, causa overbooking, aveva fatto viaggiare in classe turistica un cliente che aveva acquistato invece un biglietto di business class 26. In Spagna, vige una regola generale favorevole al risarcimento del danno non patrimoniale da inadempimento contrattuale: la situazione, insomma, non è dissimile da quella francese. Il Tribunal Supremo ha di recente ribadito che il risarcimento del danno non patrimoniale, affermatosi anzitutto nel campo della responsabilità extracontrattuale, «se ampliò su àmbito al contractual, adoptàndose una orientaciòn cada vez màs amplia, con clara superaciòn de los criterios restrictivos que limitaban su aplicaciòn a la concepciòn clàsica del pretium doloris y los ataques a los derechos de la personalidad» 27. È importante notare che il Tribunal Supremo ha stabilito che il danno non patrimoniale può derivare non soltanto dalla lesione di beni di natura extrapatrimoniale, ma anche dalla lesione di interessi di natura patrimoniale. È stato recentissimamente sottolineato, in proposito, che «los daños originados en el ámbito del patrimonio económico de una persona pueden ser no sólo patrimoniales, sino también morales, del mismo modo que los daños que afectan a su patrimonio biológico pueden ser de carácter moral o de carácter patrimonial y que los daños producidos en el ámbito del patrimonio moral ( ), pueden ser de naturaleza patrimonial» 28. Quanto alla casistica spagnola, un gruppo di pronunce è riferito all'inadempimento del contratto di viaggio 29. Desta interesse, poi, un'ulteriore gruppo di pronunce favorevoli alla risarcibilità del danno non patrimoniale per inadempimento del contratto avente ad oggetto servizi funerari. Viene rammentato il caso in cui la società di gestione del cimitero di Malaga, a causa della negligenza di un suo impiegato, trasferisce la salma del coniuge dell'attrice in una fossa comune, con conseguente riconoscimento di «un 24 L'indirizzo è inaugurato da Cass., Ch. Reun., 15 giugno 1833, S, 1, 458 e ribadito da Cass. 13 fév. 1923, DC, I, App. Paris 25 mai 1950, Rev. trim. dir. civ., 1950, Cour d Appel de Paris 23 fév. 2004, Juris-Data n ; nello stesso senso Cour d Appel de Paris 24 ottobre 2001, Dalloz, 2001, IR, Superfluo dire che pronunce dello stesso tenore, generalmente provenienti da giudici di pace, sono in Italia piuttosto diffuse. 27 SSTS , RJ, 2006, Solé Feliu, El daño moral por infracciòn contractual: principios, modelos y derecho español, in InDret, Revista para el analisis del derecho, 2009, 1, 19, che cita STS , RJ, 2006, Solé Feliu, op. cit., 21.

9 gravísimo atentado a los sentimientos y convicciones de la señora» 30. Anche in Spagna si incontra il risarcimento del danno non patrimoniale cagionato al cliente per responsabilità dell'avvocato. Ciò in caso di negligenza processuale, che si ritiene integrata quando il professionista non ha informato il cliente sulla convenienza di agire in giudizio, sui possibili costi del processo, sui possibili esiti dell'azione 31. Il risarcimento del danno non patrimoniale è ulteriormente riconosciuto, poi, in caso di inadempimento del contratto di locazione di un teatro 32 e, ancora, in caso di acquisto di prodotti difettosi 33. Due interessanti sentenze emesse dal Tribunal Supremo nel 2005 si riferiscono all'inadempimento di un contratto di cambio di moneta straniera da parte di banche che avevano consegnato al cliente moneta falsa, provocando conseguenze più che spiacevoli durante la loro permanenza in territorio straniero. La prima sentenza 34 riguarda il caso di una coppia spagnola che ha programmato un viaggio in Russia ed ha ricevuto dalla propria banca, al momento del cambio del denaro necessario al viaggio, tre biglietti da cento dollari falsi. I due si avvedono della falsità al momento dell'effettuazione di un pagamento in Russia, rimanendo vittime dell'intuibile reazione del creditore, con conseguente intervento delle forze di polizia, detenzione e ritiro dei passaporti fino al chiarimento (intervenuto in breve tempo) della vicenda. Al ritorno, introdotto il giudizio, la domanda di risarcimento del danno non patrimoniale avanzata dalla coppia nei confronti della banca, in sede di Primera Instancia, è respinta. La Audiencia Provincial in riforma della sentenza accoglie la domanda, ma liquida il danno nella misura pressoché simbolica di circa centottanta euro. Il Tribunal Supremo, nel confermare la sussistenza dell'inadempimento della banca, la condanna a pagare un importo di per danni morali a ciascuno degli attori osservando che: «En aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil la entidad demandada debe indemnizar a los demandantes los daños sufridos y éstos no son otros que los daños morales, que afectan a intereses espirituales del ser humano, evidentes en el caso presente que fueron atentados al sagrado derecho a la libertad personal, prescindiendo del tiempo que durara, al inalenable derecho a la dignidad, por las afrentas y vejámenes sufridos y al derecho a la seguridad jurídica, al verse inmersos en situaciones violentas en un país con escasa tradición democrática, lengua desconocida y garantìas ignoradas». In un successivo caso non dissimile, poi, il Tribunal Supremo liquida il risarcimento in , giacché il cliente della banca, a seguito della 30 STS , RJ, 2002, 4982; v. pure STS , RJ, 2000, 5952; numerose altre citazioni in Solé Feliu, op. cit., SSTS , RJ, 2005, 6532; SSTS , RJ, 2008, STS , RJ, 1996, SSTS , RJ, 2001, 9524; SSTS , RJ, 2001, 3437; SSTS , RJ, 2002, STS , RJ, 2005, Una fattispecie in qualche misura simile, da noi, è stata esaminata in un caso in cui un giocatore, in occasione di una vincita a chemin de fer, aveva ricevuto un certo numero di banconote false da un dipendente del casinò di Venezia, banconote che aveva conservato e impiegato in seguito, inconsapevolmente, per giocare nuovamente nello stesso casinò. Qui, però, le banconote false erano state individuate ed il giocatore denunciato e sottoposto ad un lungo procedimento penale, conclusosi con la piena assoluzione (Trib. Venezia 16 febbraio 2006, D&G, 2006, 13, 36; Giur. merito, 2006, 1932; Corriere del merito, 2006, 731, la quale inquadra l ipotesi nell ambito del art c.c.).

10 consegna di dollari falsi, è finito in carcere negli Stati Uniti e, inoltre, è stato in conseguenza di ciò abbandonato dalla sua compagna 35. Germania. La materia del risarcimento del danno è regolata dai 249 ss. BGB, i quali sono collocati nella parte generale delle obbligazioni e si applicano perciò a tutte le obbligazioni risarcitorie, derivino esse dall'inadempimento di un'obbligazione contrattuale (vertragliche Haftung), da un illecito extracontrattuale (deliktische Haftung) o da altro. Il 253, secondo comma, BGB, stabilisce (dal 2002) che: «Se si deve risarcire un danno causato da una lesione all'integrità fisica, alla salute, alla libertà o all'autodeterminazione sessuale, si può richiedere un ragionevole risarcimento pecuniario anche per i danni non patrimoniali sofferti». Quindi il danno non patrimoniale (nicht Vermögenshaden) da inadempimento contrattuale è risarcibile anche in Germania quando sia stato leso uno degli interessi menzionati. Nella giurisprudenza tedesca si trova così respinta, per esempio, la domanda di risarcimento dello shock psicologico patito da una sposa a causa dell'inadempimento del proprietario del ristorante al quale era stato ordinato il banchetto nuziale. È stato in tal caso osservato che le conseguenze di un simile inadempimento non sono di sufficiente entità per essere considerate lesioni della salute 36. Va ancora aggiunto che la giurisprudenza tedesca ammette da oltre mezzo secolo il risarcimento per la lesione del diritto generale della personalità (Allgemeines Persönlichkeitsrecht), diritto che viene desunto dagli artt. 1 e 2 della Legge Fondamentale (Grundgesetz) e tutela la persona nel suo complesso, tanto dal versante della dignità quanto del libero sviluppo della personalità. E, per intendere quanto penetrante possa essere la valutazione compiuta in riferimento al diritto generale della personalità, può ricordarsi che è stato ad esempio ritenuto, dai giudici tedeschi, che la pubblicità telefonica costituisca una violazione particolarmente grave della sfera personale costituzionalmente tutelata, e ciò non soltanto perché importa l impiego di uno strumento, il telefono, che è lo stesso destinatario delle chiamate a pagare, ma soprattutto perché consente un'intrusione incontrollata nelle abitudini di vita del destinatario medesimo 37. Taluno ha ritenuto che le Sezioni Unite abbiano voluto fare una scelta di impronta teutonica, consentendo sì qui come in Germania il risarcimento del danno non patrimoniale, ma soltanto nel caso di lesione di particolari interessi costituzionalmente qualificati: «Il senso profondo della vicenda è che in Italia si procede in modo corrispondente a come è accaduto in Germania, dove il riconoscimento del danno non patrimoniale da inadempimento è avvenuto mediante la modifica della parte generale sulle obbligazioni: il 253 BGB, 35 STS , RJ, 2005, OLG Saarbrüken cit. in Solé Feliu, op. cit., 16: si badi, però, che la pronuncia risale al 1998 ed è cioè antecedente alla citata riforma del BGH , BGHZ, 141, 127.

11 nella parte generale delle obbligazioni, ha abrogato la norma corrispondente che in precedenza era nell'ambito del fatto illecito 847 BGB» 38. Bisogna ancora accennare che l'ordinamento tedesco contempla alcune specifiche disposizioni dirette al risarcimento del danno non patrimoniale. Così il 651 BGB in caso di inadempimento del contratto di viaggio; così il 97 della Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schultzrechte prevede la possibilità che il titolare del diritto di proprietà intellettuale leso con dolo o colpa grave possa reclamare il risarcimento del danno non patrimoniale sempre che esso sia conforme ad equità. Questione diversa dalla risarcibilità del danno non patrimoniale da inadempimento contrattuale è quella dell'ammissibilità di una clausola penale che imponga il pagamento di somme a titolo risarcitorio dei danni morali provocati dall'inadempimento: la pattuizione della clausola penale è considerata sempre valida, a meno che non contravvenga alla legge e non sia contraria al buon costume. In Austria la materia è disciplinata dai 1325 e 1331 ABGB. In caso di dolo o colpa grave il risarcimento è riconosciuto anche a titolo di responsabilità contrattuale. Si rammenta, al riguardo, un caso in cui era stata prenotata una sala d'albergo per un ricevimento nuziale ed essa era stata invece poi destinata ad altri clienti 39. Resta da accennare agli Stati Uniti. In questo caso la regola generale è quella della non risarcibilità del danno non patrimoniale da inadempimento contrattuale. In taluni casi si trova affermato che simili danni non rientrano nell'ambito della prevedibilità in quanto too remote. Questa affermazione trova fondamento sull art. 351 Restatement (second) of contracts, il quale esclude la risarcibilità dei danni quando la parte inadempiente non poteva prevederli come risultato probabile dell'inadempimento al momento del perfezionamento del contratto. Altre volte viene posto l'accento sulla considerazione di policy che, se si ammettesse il risarcimento dei danni non patrimoniali da inadempimento, si darebbe l'ingresso ad un sensibile incremento delle azioni giudiziarie nella materia. Tuttavia, proprio il Restatement (second) of contracts, all'art. 353, ammette il risarcimento del danno non patrimoniale (pain and suffering, mental distress) quando l'inadempimento ha causato danni corporali ovvero sia di tale natura da comportare la probabilità di pregiudizi morali gravi. Così, i tribunali nordamericani ammettono il risarcimento del danno morale che deriva dalla difettosa esecuzione dell'operazione di chirurgia estetica, qualora peggiori lo stato del paziente o renda necessario un secondo intervento. Ed allo stesso modo il Comment A dell'art. 353 del Restatement (second) of contracts, espone il caso del contratto tra un'impresa funeraria una vedova che prevedeva l'inumazione del feretro in una tomba adeguata, tomba che, non essendo adeguatamente 38 Franzoni, Il danno non patrimoniale, cit.,, Cit. in Gazzara, Il danno non patrimoniale da inadempimento, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2003, 63. È certo che analoghe domande risarcitorie siano state proposte dinanzi al tribunale di Roma, ma non ne sono al momento disponibili gli esiti.

12 impermeabilizzata non aveva impedito infiltrazioni di acqua che avevano reso necessaria una seconda inumazione. Ed inoltre i tribunali statunitensi risarciscono il danno non patrimoniale quando l'inadempimento del contratto è compiuto intenzionalmente o con colpa grave: il Comment A dell'art. 353 del Restatement (second) of contracts espone il caso del proprietario di un hotel che si rivolge ad un proprio ospite con linguaggio volgare. Va ancora rammentato che il risarcimento del danno non patrimoniale è ammesso quando l inadempimento contrattuale costituisce allo stesso tempo ipotesi di tort, ossia, diremmo, illecito extracontrattuale (intentional infliction of emotional distress, assault, battery, fraud, deceid, defamation, conversion). Non mancano, infine, previsioni locali di segno diverso. Ad esempio l art del codice civile della Louisiana stabilisce che: «Damages for non pecuniary loss may be recovered when the contract, because of its nature, is intended to gratify a non pecuniary interest and, because of the circumstances surrounding the formation or the non performance of the contract, the obligor knew, or should have known, that his failure to perform would cause that kind of loss». Tornando all'europa, il risarcimento del danno non patrimoniale da inadempimento contrattuale è ammesso dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia CE, che si è occupato della questione il «danno immateriale» da inadempimento del contratto di viaggio «tutto compreso» 40. E la stessa Corte Giustizia ha di recente evidenziato come un danno non patrimoniale possa verificarsi anche a seguito di eventi che, con tutta probabilità, rientrerebbero secondo le Sezioni Unite nell'ambito dei pregiudizi bagattellari, giacché: «Il negato imbarco, la cancellazione del volo o i ritardi prolungati sono causa di gravi disagi e fastidi per i passeggeri» 41. Il che val quanto dire che disagi e fastidi rientrano per la Corte di giustizia nell ambito del giuridicamente rilevante. Non può tralasciarsi di rammentare, infine, che la risarcibilità del danno non patrimoniale da inadempimento contrattuale è ammessa da taluni testi in certo qual senso sovranazionali (i Principi Unidroit, che, secondo un autorevole opinione, rilevano non soltanto sul piano dottrinale, ma come documentazione di regole ormai consuetudinarie, perché applicate in un elevato numero di arbitrati internazionali; il «codice Lando» e il «Draft» quali norme in fieri) di rilievo indubbiamente non trascurabile: l'art dei Principi Unidroit afferma che: «Il danno può essere di natura non pecuniaria e comprende per esempio, la sofferenza fisica e morale» 42 ; 40 Corte di Giustizia CE 12 marzo 2002, n. C-168/00, Danno e resp., 2002, Corte di Giustizia CE 22 dicembre 2008, n. 549, Guida dir., 2009, Sul tema v. Bonell (a cura di), I principi Unidroit nella pratica. Casistica e bibliografia riguardanti i principi Unidroit dei contratti commerciali internazionali, Giuffrè, Milano, 2002.

13 l'art dei Principi di diritti Europeo dei contratti (c.d. codice Lando) riconosce che: «Il danno di cui può essere domandato il risarcimento comprende a) il danno non patrimoniale, e b) il danno futuro che è ragionevolmente prevedibile»; l art del Draft Common Frame of Reference 43, nei Principles Definitions and Model Rules of European private Law, afferma, con riguardo al right to damages, al terzo comma, che: «Loss includes economic and non-economic loss. Economic loss includes loss of income or profit, burdens incurred and a reduction in the value of property. Non ecomomic loss includes pain and suffering and impairment of the quality of life»; In definitiva, in Europa, la risarcibilità del danno non patrimoniale (anche da inadempimento) era fermamente esclusa nei soli Paesi comunisti (con l'eccezione dell'ungheria a far data dal 1978). Ma, dopo la caduta del muro di Berlino, l'indirizzo è cambiato anche in quei paesi. Il codice civile polacco presenta evidenti affinità con il BGB. Ed anche il codice civile della Federazione Russa disciplina oggi (agli artt ) il risarcimento del danno morale. 3. Il ruolo assegnato dalle Sezioni Unite all art c.c. e le opinioni della dottrina precedente. Non sembra dubitabile che, secondo le Sezioni Unite, l art c.c. si applichi anche al contratto. Al 4.1. delle sentenze è infatti detto espressamente che: «L'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art c.c., consente ora di affermare che anche nella materia della responsabilità contrattuale è dato il risarcimento dei danni non patrimoniali». Il risarcimento del danno non patrimoniale da inadempimento sarebbe quindi ammesso grazie all'applicazione dell art c.c. anche al settore contrattuale. Questa affermazione, tuttavia, suscita una prima ovvia perplessità. Si è visto, infatti, che in Francia, in mancanza di una norma analoga all'art c.c., la risarcibilità del danno non patrimoniale, anche da inadempimento, non è mai stata seriamente posta in dubbio: e, considerato che l'art c.c., il quale ha al suo centro la nozione di «perdita», discende storicamente dall'art del Code civil, che parimenti si fonda sul concetto di «perte», sembrerebbe piuttosto da credere, al contrario, che l'applicazione dell'art c.c. in ambito contrattuale costituisca non già indispensabile viatico, ma, semmai, ostacolo evidente alla risarcibilità del danno non patrimoniale da inadempimento. Insomma, l art c.c. è norma che toglie, non norma che dà. 43 Progetto di Quadro Comune di Riferimento affidato dalla Commissione Europea ad un gruppo di studiosi al fine di elaborare un quadro comune di riferimento per il diritto dei contratti. Sull argomento si vedano gli atti del convegno «Il Draft Common Frame of Reference del diritto privato europeo», Roma settembre 2008, a cura del Consiglio Nazionale Forense, Scuola Superiore dell Avvocatura.

14 Le Sezioni Unite affermano invece esattamente il contrario, sostenendo che l opinione diffusa in passato della non risarcibilità del danno non patrimoniale da inadempimento sarebbe stata determinata proprio dalla asserita inapplicabilità dell art. 2059: «L'ostacolo era ravvisato nella mancanza, nella disciplina della responsabilità contrattuale, di una norma analoga all'art c.c., dettato in materia di fatti illeciti» 44. Bisogna viceversa osservare, anzitutto, che l art c.c. in combinato disposto con l art. 185 c.p. non ha mai lasciato spazio all opinione che non sia risarcibile il danno non patrimoniale da inadempimento contrattuale costituente reato (frode in commercio, insolvenza fraudolenta, truffa, appropriazione indebita, ecc.). Con la precisazione che il danno non patrimoniale da reato è risarcibile anche se esso abbia colpito non la persona, ma, come negli esempi fatti, soltanto il patrimonio. È senz altro vero, invece, che, pur senza eccessivo approfondimento, la dottrina un tempo prevalente ha escluso la risarcibilità del danno non patrimoniale da inadempimento (non costituente reato). E tuttavia una simile opinione non risulta essere stata mai fondata sulla mancanza, nel settore contrattuale, «di una norma analoga all'art c.c.». Al contrario, l indirizzo dottrinale in passato più diffuso ha desunto l affermazione della non risarcibilità del danno non patrimoniale da inadempimento proprio dall assunto opposto, sostenendo, cioè, che l art c.c. si applica anche alla responsabilità contrattuale: «È vero che questo articolo è scritto sotto il Titolo IX Dei fatti illeciti del Libro Quarto Delle obbligazioni ; ma nondimeno noi riteniamo che la sua portata non debba restringersi alla sfera extracontrattuale» 45. Dopo la «svolta», invece, la S.C. ha iniziato a riconoscere la risarcibilità del danno non patrimoniale da inadempimento dando ancora una volta per scontata l applicabilità al campo contrattuale dell art c.c., ma ritenendo ampliati alla lesione dei diritti della persona costituzionalmente protetti i casi di risarcibilità previsti dalla legge 46. Altra parte della dottrina, diversamente, ha escluso l applicabilità dell art c.c. alla responsabilità contrattuale per due ragioni così sintetizzabili: da un lato per una elementare considerazione tecnica, quale 44 Così al De Cupis, Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, Giuffrè, Milano, 1954, 59; sulla stessa linea Russo, Concorso dell azione aquiliana con la contrattuale nel contratto di trasporto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1950, 971; Asquini, Massime non consolidate in tema di responsabilità nel trasporto di persone, in Riv. dir. comm., 1952, II,, 9; Barassi, Teoria generale delle obbligazioni, II, Giuffrè, Milano, 1964, 467; Bianca, Diritto civile. V. La responsabilità, Giuffrè, Milano, 1995, 170, citt. infra, sez. IV). E allo stesso modo la giurisprudenza, nelle poche pronunce in argomento, ha sempre ammesso, fino alla «svolta» delle «sentenze gemelle» del 2003, la risarcibilità del danno non patrimoniale contrattuale nel solo caso del reato (Cass. 26 gennaio 1989, n. 473, in Mass. giur. lav., 1989, 210; Cass. 20 gennaio 1985, n. 472, in Rep. Foro it., 1985, voce «Previdenza sociale», n. 498; Cass. 6 agosto 1964, n. 2252, Mass. Foro it., 1964; App. Perugia 8 giugno 1998, in Rass. giur. umbra, 1999, 2; Trib. Lucca 18 gennaio 1992, in Foro it., I, 264; Trib. Bologna 17 aprile 1975, in Giur. it., 1976, I, 2, 360; App. Catanzaro 30 gennaio 1953, in Rep. Foro it., 1954, voce «Responsabilità civile», n v. con riguardo al settore lavoro, tra le prime successive alle «sentenze gemelle», Cass. 27 aprile 2004, n. 7980, in Danno e resp., 2004, 962; in Not. giur. lav., 2004, 590; Cass. 26 maggio 2004, n , in Dir. prat. lav., 2004, 2181; in Mass. giur. lav., 2005, 248; in Danno e resp., 2005, 401; in Not. giur. lav., 2004, 590.

15 la collocazione della norma nel comparto aquiliano, in assenza di una disposizione di rinvio simmetrica, per così dire, all art c.c.; dall altro lato perché, per superare tale ostacolo, è evidentemente disagevole attribuire il valore di principio generale (che, in tal caso avrebbe dovuto essere naturalmente collocato con gli artt ss. c.c.) ad una formula che ha nel «non» il suo termine di maggiore importanza. Nondimeno, coloro i quali negano l applicabilità dell art c.c. alla responsabilità contrattuale pervengono poi a conseguenze radicalmente opposte. Secondo un'opinione la non risarcibilità del danno non patrimoniale contrattuale discende proprio dall art c.c. che, come si è visto, le Sezioni Unite invocano a sostegno della tesi opposta, il quale pone il principio della patrimonialità della prestazione, letto unitamente all art c.c. 47. I termini della questione sono riassunti di recente così 48 : «I problemi al risarcimento del danno non patrimoniale in materia contrattuale vengono, a rigore, prima ancora che dall'art. 2059, dal disposto dell'art e dal tenore letterale dell'art. 1223, a misura che, ponendo il primo il limite della "patrimonialità" della prestazione e indicando il secondo come risarcibili la "perdita" e il "mancato guadagno", sembrano voler dar rilevanza solo alla dimensione propriamente economica». Viene spiegato, così, che, secondo tale impostazione, l'esclusione della risarcibilità del danno non patrimoniale da inadempimento si fonda sul rilievo che l'opposta soluzione finirebbe «con il dar rilevanza, in via ordinaria, alla sofferenza e al turbamento delle condizioni di esistenza che l'inadempimento può provocare in chi lo subisce» 49. E di qui verrebbe alterata «la distribuzione dei rischi della contrattazione» 50. Insomma, dato il carattere necessariamente patrimoniale della prestazione e, diremmo, tenuto conto della definizione di contratto data dall'art c.c. come accordo determinante un rapporto giuridico «patrimoniale» il risarcimento del danno non patrimoniale rimarrebbe fuori dall'area della responsabilità contrattuale. Altri, esclusa parimenti la pertinenza dell art c.c., pervengono all opposta soluzione movendo dall affermazione secondo cui l art c.c., il quale «pone a carico del debitore, che non esegue esattamente la prestazione dovuta, il generico obbligo di risarcire il danno», va inteso in senso ampio comprensivo sia del danno patrimoniale che di quello non patrimoniale V., p. es., Cian, Interesse del creditore e patrimonialità della prestazione, in Riv. dir. civ., 1968, I, Da Barcellona, Il danno non patrimoniale, Giuffrè, Milano, 2008, Ivi, Ivi, Bonilini, Il danno non patrimoniale, Giuffrè, Milano, 231 non dissimilmente Busnelli, Interessi della persona e risarcimento del danno, in Riv. trim. dir. e proc. civ. 1996, I, 15; più di recente la soluzione dell ammissibilità del risarcimento del danno non patrimoniale da inadempimento sembra essere divenuta decisamente prevalente: v., senza pretesa di completezza, Gazzara, op. cit.; Liberati, Il danno non patrimoniale da inadempimento, CEDAM, Padova, 2004; Spangaro, Il danno non patrimoniale da contratto: l'ipotesi del danno da vacanza rovinata, in Resp. civ. prev., 2007, 719; Carbonaro, Il danno da black out: il punto sulla risarcibilità del danno non patrimoniale da inadempimento, in Resp. civ. prev., 2006, 158; Iurilli, I contratti di viaggio e vacanze "tutto compreso". Il danno da

16 4. I primi giudizi della dottrina sulla ricostruzione delle Sezioni Unite. In generale, i primi commenti della dottrina sulle pronunce delle Sezioni Unite, con particolare riguardo al tema del danno non patrimoniale da inadempimento, sono prevalentemente di segno negativo. Si riconosce, in genere, che le sentenze del novembre scorso hanno avuto il merito di porre il tema al centro del dibattito. Ma si obbietta, in buona sostanza, che esse hanno mal posto il rapporto tra autonomia contrattuale e danno non patrimoniale. Un'opinione critica è stata prospettata da chi, riferendosi all'art c.c., ha affermato che: «In ambito contrattuale l applicazione di quella norma è del tutto inutile. Infatti, quale è il rapporto tra l art c.c. e l autonomia privata? Possono i contraenti, nell esercizio dell autonomia contrattuale, da un lato derogare all art c.c. escludendo il risarcimento anche in caso di lesione di diritti inviolabili e, al contrario, derogarvi prevedendo casi di risarcimento del danno non patrimoniale anche in caso di lesione di diritti non ritenuti come inviolabili dalla Costituzione? La Corte risponde in modo apodittico di no : "il rango costituzionale dei diritti suscettivi di lesione rende nulli patti di esonero o limitazione della responsabilità. Ai sensi dell art c.c." ( p. 46). Vedremo quanto sia per certi versi inutile, per altri fuorviante questa affermazione. Come esempio del primo caso si può fare questo : una norma comunitaria, come è noto, prevede il risarcimento del danno non patrimoniale in caso di vacanza rovinata. Si tratta dunque di un caso di risarcimento espressamente previsto dalla legge. Si può negare alle parti il potere di convenire che se la vacanza non corrisponderà a quanto dall agenzia di viaggi promesso al cliente quest ultimo richiederà solo il danno patrimoniale e non quello non patrimoniale? Non v è alcun motivo per negare un tale diritto. Del resto, è pacifico che le parti possono convenire il risarcimento del danno non patrimoniale, con la clausola penale, anche nel caso in cui in contratto non sia dedotto un interesse non patrimoniale. Questo significa che la risarcibilità del danno non patrimoniale, in ambito contrattuale, è rimessa all autonomia privata e non alla legge. Obiezione : ma le parti certamente non possono escludere il risarcimento nel caso di lesione di diritti inviolabili. Per esempio, nel contratto medico, il paziente non può convenire che in caso di errore del medico e di danni alla salute questi pregiudizi non sono risarcibili; e così, il lavoratore non può convenire che se il datore viola l art c.c. e ne deriva un danno alla persona, il datore non deve nulla per il danno vacanza rovinata, in Manuale di diritto dei consumatori, a cura di Iurilli, Giappichelli, Torino, 2005, 210; Amato, Il danno non patrimoniale da contratto, in Il "nuovo" danno non patrimoniale, a cura di Ponzanelli, CEDAM, Padova, 2004, 152; Pizzoferrato, Molestie sessuali sul lavoro. Fattispecie e tecniche di tutela, CEDAM, Padova, 2000, 255; Lassandari, L alternativa tra fondamento contrattuale o aquilano della responsabilità e le sue ripercussioni, in Danno biologico e oltre. La risarcibilità dei danni alla persona del lavoratore, a cura di Pedrazzoli, Giappichelli, Torino, 1995, 126 ss.; Bona, Il danno non patrimoniale da inadempimento, in Dialoghi sul danno alla persona, a cura di Rizzo, Trento, 2006, 327, il quale ritiene però che l'art c.c. sia applicabile anche all'ambito contrattuale, quale principio generale, ai fini della selezione dei danni non patrimoniali risarcibili; Tescione, Il danno non patrimoniale da contratto, Edizioni Scientifiche Italiane, 2008, 117.

17 non patrimoniale cagionato al lavoratore. Certo, questo è vero, ma non si può dire che il divieto di tale patto deriva dall art c.c., ossia dal fatto che tale norma si applica al contratto : il divieto di escludere il risarcimento in casi del genere deriva dal fatto che il diritto dedotto è indisponibile di suo, la norma che lo tutela è inderogabile. Anche se non esistesse l art c.c., alle parti sarebbe comunque precluso di escludere la responsabilità per danno non patrimoniale in caso di lesione di diritti inviolabili. Non è l art.2059 c.c. ad imporsi alle parti. Ad imporsi sono le singole norme che prevedono come inviolabili certi diritti, ed esse operano ad integrazione del contenuto contrattuale. E comunque sia, questa tesi avrebbe come eventuale risultato quello di ritenere l art c.c. come norma inderogabile solo per i diritti involabili, ossia come norma il cui ruolo è di impedire patti di esclusione del risarcimento per la violazione di quei diritti, ma non come norma che disciplina per intero il danno non patrimoniale da inadempimento. Per il resto varrebbe la volontà delle parti. L artista che affida i suoi quadri ad un vettore perché li trasporti ad una mostra, rimarrebbe libero di convenire con il vettore che se i quadri andranno distrutti nel viaggio per colpa del vettore, l artista chiederà sia il valore economico perduto che il danno non patrimoniale che deriva dall avere perso l intera sua opera, anche se questo danno deriva dalla lesione di un diritto che la Costituzione non prevede come inviolabile» 52. Non dissimilmente, in un'ampia monografia specificamente dedicata al tema, è stato affermato che: «La considerazione che va compiuta è che, nel caso dell'articolo 1218 c.c., il richiamo imprescindibile ai diritti costituzionalmente tutelati è stato troppo invasivo, nel senso che, se è vero che nell'area della responsabilità extracontrattuale ci sono delle regole risarcitoria alquanto stringenti, al contrario nell'ambito della responsabilità contrattuale ben può l'autonomia delle parti valorizzare al massimo, attraverso un particolare assetto dei propri interessi, un aspetto non patrimoniale di particolare pregio inerente al creditore, che in caso di inadempimento comporterà un risarcimento del danno non patrimoniale, purché ovviamente l'operazione tutta sia meritevole di tutela; ciò, quindi, anche se l'assetto prefissato dalle parti non rinviene in una norma della Costituzione un suo minimo referente. In altri termini, come si è cercato sin qui di dimostrare, mentre nell'area della responsabilità extracontrattuale la tutela ed il bilanciamento degli interessi del soggetto danneggiante e danneggiato hanno trovato espressione, a norma dell'articolo 2059 c.c., nel limite della riserva di legge, eventualmente nel suo massimo "grado" di Legge Fondamentale, così non è nell'ambito dell'area del contratto. In quest'ultimo caso, è proprio l'autonomia contrattuale che permette di scegliere un particolare assetto di interessi tale per cui la sua violazione potrà comportare un danno non patrimoniale, al di là del fatto che quegli interessi rientrino o meno ai diritti fondamentali della persona, perché così hanno voluto le parti. E, dunque, è proprio l'applicazione delle disposizioni in materia contrattuale e consente di aprire la strada ad un più generalizzata tutela di tutti quegli interessi non patrimoniali che si sono obiettivati nel contratto e che sono risultati lesi dall'inadempimento. Sotto questo 52 Cricenti, Alcune questioni sul danno non patrimoniale a seguito della sentenza delle Sezioni Unite n del 2008, in corso di pubblicazione.

18 profilo, allora, la posizione delle sezioni unite appare ancora troppo timida, in quanto, nel momento in cui esse stesse affermano espressamente di dover rinvenire nell'articolo 1174 c.c. il principale argomento a favore della risarcibilità del danno non patrimoniale da inadempimento e parlano di causa concreta del contratto come strumento volto a verificare quali interessi non patrimoniali le parti abbiano scelto di far entrare nell'ambito del loro assetto negoziale, finiscono poi con il ridimensionare questa apertura proponendo una lettura dell'articolo 1218 c.c. in termini speculari rispetto all'articolo 2059 c.c. Al contrario, invece, proprio il presupposto di partenza che le Sezioni Unite hanno avuto il merito di individuare, per sostenere la risarcibilità del danno in questione, avrebbe dovuto condurre, quale suo logico sviluppo, a ben più ampie prospettive. Infatti, una volta che si è riconosciuto nelle disposizioni sulla responsabilità contrattuale autonomo fondamento normativo per il danno non patrimoniale da inadempimento e che si è valorizzata l autonomia negoziale delle parti anche attraverso il richiamo alla causa concreta, non si vede per quale ragione, in sede di risarcimento, debba essere attribuito rilievo ai soli interessi costituzionalmente protetti. In conclusione, dunque, è evidente che la questione ruota tutta intorno all'individuazione del criterio di selezione. Ebbene, una volta verificata la risarcibilità del danno non patrimoniale da inadempimento in base agli articoli 1218 e seguenti c.c., il criterio di selezione dei pregiudizi non patrimoniali risarcibili nell'ambito della responsabilità contrattuale non può essere il medesimo di quello previsto per la responsabilità aquiliana. Se, infatti, la tipicità dell'articolo 2059 pretende che il necessario requisito dell'ingiustizia del danno sia legato esclusivamente alla lesione di diritti previsti da una specifica norma di legge o dalla Costituzione, ben differente deve essere il criterio di selezione per verificare quali danni non patrimoniali siano risarcibili a seguito dell'inadempimento di un'obbligazione. In quest'ultimo caso, infatti, non può ritenersi che debbano essere solo la legge e/o la Costituzione ad operare "a monte" una selezione degli interessi risarcibili, ma, nell'ambito dell'autonomia negoziale che caratterizza il rapporto contrattuale delle parti, sono essi stessi che, stabilendo a quali interessi attribuire rilevanza nell'ambito del contratto, compiono una selezione che poi non potrà non assumere rilievo ai fini dei pregiudizi risarcibili» 53. In un volume collettaneo integralmente dedicato al commento delle sentenze delle Sezioni Unite, vengono prospettate considerazioni critiche altrettanto convincenti: «Gli apprezzabili traguardi interpretativi sopra menzionati celano, tuttavia, una premessa logica non convincente, destinata a condurre ad un risultato applicativo che desta perplessità. La premessa logica consiste nell'uniformare non solo la nozione di danno non patrimoniale ma anche quella di interesse giuridicamente rilevante, facendola coincidere sempre con la nozione di diritto inviolabile, anche nella materia contrattuale. Il risultato applicativo non condivisibile consiste nel sottrarre all'autonomia privata la contrattualizzazione di interessi non patrimoniali degni di tutela risarcitoria. Come si è detto al paragrafo precedente, la Cassazione rivaluta l'interesse non patrimoniale del creditore cui fa riferimento l'articolo 1174 c.c., ricorda come l'individuazione di tali interessi 53 Tomarchio, Il danno non patrimoniale da inadempimento, Jovene, Napoli, 2009, 115.

19 compresi nel contratto debba essere condotta attraverso l'accertamento della causa concreta del negozio, "da intendersi come sintesi degli interessi legali che il contratto stesso è diretto a realizzare, aldilà del modello, anche tipico, adoperato". Tali interessi non patrimoniali, "sintesi, e dunque ragione concreta della dinamica contrattuale", sembrano però miracolosamente riconducibili negli esempi tratti dalla giurisprudenza citata in prosieguo nella motivazione alla sola categoria dei diritti inviolabili (integrità psicofisica; autodeterminazione); si confermerebbe così l'unità della nozione di danno non patrimoniale la quale, come si diceva innanzi, a prescindere dalla fonte dell'obbligazione risarcitoria assicurerebbe unicamente tutela ai diritti inviolabili lesi da un comportamento negligente altrui. Il cerchio si chiude: con uno stile che riporta al formalismo di Langdell vengono sacrificati sull'altare della coerenza dogmatica quegli interessi, pure non suscettibili di valutazione economica, pure inseriti dalle parti in un regolamento pregresso rispetto all'obbligazione risarcitoria; eppure non degni di tutela giuridica perché non appartenenti, almeno in quel momento storico, alla categoria di diritti inviolabili di rango costituzionale. Così svilendo la stessa nozione di causa concreta, appena affermata. La vittima più autorevole di tale sacrificio è il danno da "vacanza rovinata": fattispecie oggi alla ribalta delle cronache giurisprudenziali alla quale non a caso non fa cenno la motivazione delle sentenze in esame. Applicando rigidamente le articolazioni del danno non patrimoniale fornite dalla giurisprudenza in sede di interpretazione dell'articolo 2059 c.c. tale danno non sarebbe risarcibile nell'ambito della responsabilità da inadempimento contrattuale: sia perché la legge ordinaria non contiene una disposizione espressa in tal senso (articolo 92, secondo comma, codice di consumo); sia perché all'interesse non patrimoniale del turista consistente nel godere di un (meritato?) riposo sarebbe difficilmente attribuibile la dignità di diritto inviolabile di rango costituzionale. Se invece si ha riguardo alla natura intrinsecamente non patrimoniale degli interessi a godere di un periodo di svago, che ha spinto il turista ad acquistare il pacchetto, non dovrebbe risultare difficile all'interprete risalire ad eventuali interessi dell'acquirente divenuti parte integrante del contratto di viaggio: perché noti alla controparte, perché desumibili da una serie di circostanze (personali, ambientali, antecedenti, concomitanti o successive alla stipulazione) idonee ad arricchire la causa tipica del negozio. Assumendo, invece, come punto di partenza i nuovi traguardi della giurisprudenza recente in tema di danno non patrimoniale, il dato normativo pur laconico (l'articolo 92, comma secondo, del decreto legislativo 206 del 2005) andrebbe interpretato nel senso di conferire natura non patrimoniale ad "ogni ulteriore danno" derivante dall'inadempimento dell'organizzatore o del venditore. Come si accennava, la premessa logica sottostante è rappresentata dalla forzata ricostruzione unitaria della nozione di danno non patrimoniale, che si spinge oltre la necessità per le quali è nata, ossia l'ammodernamento dell'articolo 2059 c.c., fino a stabilire, anche in ambito negoziale, una relazione biunivoca ed esclusiva tra tale nuova definizione e la tutela risarcitoria invocabile. Sicché tale relazione si risolve non tanto nell'unitarietà della nozione di danno non patrimoniale, quanto nell'uniformazione della definizione di interesse giuridicamente rilevante: a prescindere dalla fonte, contrattuale o extracontrattuale, il danno non patrimoniale è risarcibile solo se

20 derivi dalla lesione di un interesse inviolabile della persona garantito dalla Costituzione, non suscettibile di valutazione economica. Proviamo ad invertire la prospettiva. È senz'altro condivisibile l'affermazione per cui un diritto inviolabile tutelato dalla Costituzione sia risarcibile: anche ponendosi in una dimensione storicocronologica, la Carta costituzionale e il catalogo dei diritti in essa preziosamente custodito è posteriore al concepimento della disposizione contenuta nell'articolo 2059 c.c.. Pertanto, la lettura costituzionalmente orientata del 2059 c.c. deve prendere le mosse proprio da essa, e non può che salutarsi con entusiasmo questa faticosa conquista interpretativa la cui gestazione, durata circa trent'anni, si deve al serrato e fecondo dibattito instauratosi tra dottrina e giurisprudenza. Ma resta una conquista concernente solo una particolare fonte dell'obbligazione risarcitoria, ossia quella extracontrattuale, atteso che nel codice civile proprio l'unico riferimento normativo al danno non patrimoniale (articolo 2059 c.c.) era paradossalmente destinato a limitarne le potenzialità applicative. Mentre il silenzio del legislatore in materia di obbligazioni in generale dovrebbe spostare le riflessioni sulla risarcibilità del danno non patrimoniale entro un diverso ambito: quello dei limiti dell'autonomia contrattuale e non quello della rilevanza costituzionale degli interessi. Come è noto, a partire dalle sentenze del maggio 2003 della Cassazione le articolazioni del "nuovo" danno non patrimoniale sono tre: l'ipotesi di reato (in virtù del tradizionale collegamento tra gli articoli 2059 e 185 c.p.); espressa previsione di legge ordinaria; la compromissione di diritti inviolabili. Questa ricostruzione, se trasposta pedissequamente nella materia contrattuale, esclude un quarto ingrediente nient'affatto trascurabile, indispensabile invece per definire i contorni specifici della fonte contrattuale dell'obbligazione: l autonomia negoziale. Sicuramente è condivisibile la necessità di una definizione unitaria di danno non patrimoniale, peraltro già circolante da tempo tra i giuristi e nelle decisioni giurisprudenziali: quella cioè di lesione di un interesse della persona non suscettibile di valutazione economica. Ma ciò detto non è necessario limitare anche la nozione di interesse a quella di diritto inviolabile, perlomeno nella sola materia contrattuale. La premessa logica cui si è ispirata la Cassazione, dettata da una esasperata esigenza di reductio ad unum, nulla aggiunge alla coerenza del sistema; e molto toglie, appunto, all'autonomia negoziale. In altri termini: è pur vero che anche la responsabilità contrattuale discende dalla lesione di un interesse; ma non è affatto detto che tale interesse, se non patrimoniale, debba necessariamente coincidere con un diritto inviolabile di rango costituzionale. La differenza di struttura delle due fonti delle obbligazioni si riflette implacabilmente proprio sui criteri di selezione di detti interessi: nella responsabilità di fronte extracontrattuale, in assenza di un rapporto pregresso, la selezione degli interessi rilevanti è fatta dalla legge, dal "nuovo" 2059, appunto. Laddove, invece, sussista un rapporto giuridico preesistente l'interesse violato è quello del creditore alla prestazione; spetta perciò le parti determinarne la rilevanza, nei limiti e attraverso gli strumenti predisposti dalla legge» Amato, Nozione unitaria di danno non patrimoniale e autonomia negoziale, in Il danno non patrimoniale. Guida commentata alle decisioni delle S.U., 11 novembre 2008, nn /3/4/5, Giuffrè, Milano, 2009, 24.

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