Consiglio di Stato sez. III 26/11/2014 n. 5856

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1 MASSIMA L'art. 118, co. 2, del codice degli appalti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163), nella parte in cui sottopone l'affidamento in subappalto alla condizione che i concorrenti all'atto dell'offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo, va interpretato nel senso che la dichiarazione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore, unitamente alla dimostrazione del possesso in capo al medesimo dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario in conseguenza del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione; detta dichiarazione può invece essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nell'ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione delle prestazioni oggetto dell'appalto, ossia quando il ricorso al subappalto rappresenti per lo stesso concorrente una facoltà e non la via necessitata per partecipare alla gara (cfr., tra le più recenti, Cons. St., Sez. IV, 3 luglio 2014 n e 13 marzo 2014 n. 1224). L art. 39 del codice dei contratti prevede al co. 1 che ai concorrenti possa essere chiesto di provare la loro iscrizione nel registro della camera di commercio ed al co. 4 che, laddove occorra una particolare autorizzazione per la prestazione del servizio, la stazione appaltante può richiederne la prova del possesso. Laddove l'amministrazione non ha esercitato la facoltà di cui al co. 4, sicché si tratta indubbiamente di requisiti di esecuzione, e giustamente l'amministrazione stessa qualifica come tali in applicazione dei principi di origine comunitaria di libera concorrenza e non discriminazione e, comunque, di non eccessiva onerosità degli adempimenti richiesti ai concorrenti, quali il premunirsi delle autorizzazioni locali in parola già in sede di gara e quindi prima dell aggiudicazione. Consiglio di Stato sez. III 26/11/2014 n REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 6982 del 2014, proposto da: N /2014REG.PROV.COLL. N /2014 REG.RIC. N /2014 REG.RIC. N /2014 REG.RIC. Plurima s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Manzi e Fabio Dani, con domicilio eletto presso l avv. Andrea Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri n. 5; contro

2 Croce Azzurra Italiana s.r.l., Fin Process s.r.l.; nei confronti di Azienda ospedaliera universitaria "Ospedali Riuniti" di Ancona; Croce Amica One Italia s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Marco Sica e Mariano Protto, con domicilio eletto presso l avv. Mariano Protto in Roma, Via Cicerone n. 44; sul ricorso numero di registro generale 7073 del 2014, proposto da: Azienda ospedaliera universitaria Ospedali Riuniti Umberto I - G. Lancisi - G. Salesi di Ancona, rappresentata e difesa dall'avv. Galileo Omero Manzi, con domicilio eletto presso l avv. Luca Spingardi in Roma, Via Filippo Civinini n. 12; Croce Azzurra Italiana s.r.l., Fin Process s.r.l.; Plurima s.p.a.; contro nei confronti di Croce Amica One Italia s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Mariano Protto e Marco Sica, con domicilio eletto presso l avv. Mariano Protto in Roma, Via Cicerone n. 44; sul ricorso numero di registro generale 7108 del 2014, proposto da: Croce Amica One Italia s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Mariano Protto e Marco Sica, con domicilio eletto presso l avv. Mariano Protto in Roma, Via Cicerone n. 44; Croce Azzurra Italiana s.r.l., Fin Process s.r.l.; contro nei confronti di Plurima s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Dani ed Andrea Manzi, con domicilio eletto presso l avv. Andrea Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri n. 5; Azienda ospedaliera universitaria Ospedali Riuniti di Ancona; tutti per la riforma della sentenza del T.a.r. Marche - Ancona: Sezione I n /2014, resa tra le parti, concernente affidamento dei servizi di trasporto di materiale interpresidio Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Croce Amica One Italia s.r.l. e di Plurima s.p.a.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa;

3 Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 novembre 2014 il Cons. Angelica Dell'Utri e uditi per le parti gli avvocati Andrea Manzi, Carpani su delega di Dani, Galileo Omero Manzi e Protto; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO I.- Nel dicembre 2013 l Azienda ospedaliera universitaria Ospedali Riuniti di Ancona ha indetto procedura aperta col criterio del prezzo più basso per l affidamento quinquennale dei servizi di STEPOS (servizio trasporto, equipe, prelievo, organi e sanitari), lotto 1, e STIM (servizio trasporto di materiale interpresidio), lotto 2. All esito delle operazioni di gara nella graduatoria relativa al lotto 2 Plurima s.p.a figura al primo posto, Croce Amica One Italia s.r.l. al secondo e la costituenda a.t.i. Croce Azzurra Italia s.r.l. - Fin Process s.r.l. al terzo. Con determinazione 30 gennaio 2014 n. 84 è stata approvata l aggiudicazione provvisoria in favore di Plurima. Croce Azzurra Italia e Fin Process hanno impugnato davanti al TAR per le Marche, in uno con gli atti connessi, l indicata determinazione lamentando la mancata esclusione di Plurima, per non aver nell oggetto societario l attività di trasporto salme né essendo allo scopo autorizzata; e di Croce Amica One Italia, perché iscritta nel registro delle imprese presso la CCIAA per il trasporto salme solo presso la sede di Milano e mancando, quindi, dell autorizzazione al servizio funebre nel Comune di Ancona e dell autorizzazione al personale che lo espleta. Si sono dolute, inoltre, del differimento di 90 giorni per la stipula del contratto. Con sentenza 4 luglio 2014 n. 669 della sezione prima il ricorso è stato accolto in relazione a censure riguardanti le prime due graduate. 2.- Con atto rubricato al n del 2014, notificato i giorni 4, 7 e 12 agosto 2014, depositato l 8 dello stesso mese, Plurima ha proposto appello deducendo illegittimità della sentenza appellata in quanto in contrasto con la disciplina di gara. Al riguardo, ha sostenuto che gli unici requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis di gara, vincolante anche per la p.a., sono quelli identificati dall art. 6 del disciplinare, tra cui vi è l iscrizione alla CCIAA per le attività inerenti l oggetto della procedura, cioè per le attività di trasporto oggetto di entrambi i lotti cui si correla l indicazione del bando dei codici CPV , e afferenti al servizio di trasporto terrestre e al servizio di trasporto con conducente; e, trattandosi di trasporti interni alle strutture ospedaliere, quelli di salme e feti non perdono la loro inerenza all attività sanitaria. Pertanto, anche in base al principio della massima partecipazione ed in relazione al servizio che solo in minima parte comporta il trasporto di salme e feti, la clausola relativa ai requisiti di partecipazione non è interpretabile attribuendole un significato escludente non risultante dal tenore letterale e dalla ratio della prescrizione, salvo il possesso della specifica autorizzazione richiesta dal capitolato solo per l esecuzione del servizio. Al contrario di quanto ritenuto dal primo giudice, ella possiede il requisito di ammissione, avendo nell oggetto sociale iscritto alla CCIAA anche il trasporto e possedendo, peraltro, la certificazione ISO per servizi di trasporto logistico, anche di campioni biologici in temperatura controllata, trasporti interni presso presidi sanitari, compreso il trasporto e/o accompagnamento di pazienti utenti e servizi correlati, mentre lo status di soggetto autorizzato ed accreditato dalla Regione Marche al trasporto sanitario è richiesto solo all aggiudicatario ed ai fini della stipula del contratto. Altra è l autorizzazione al trasporto di salme, non prescritta quale requisito di partecipazione ma necessaria per l esecuzione di una parte residuale del servizio e, quindi, da ritenersi richiesta ai fini

4 della sottoscrizione del contratto; ed a tal proposito ella ha dichiarato nella domanda di partecipazione essendo ciò consentito dal disciplinare di avvalersi del subappalto; difatti dopo l aggiudicazione ha prodotto la dichiarazione sostitutiva confermativa del conferimento del subappalto per il trasporto salme e feti alla Mangialardo Guadagnini s.r.l. allegando copia della relativa autorizzazione comunale. Tanto vale ad escludere che ella non sia in possesso della qualificazione professionale occorrente per rendere le prestazioni oggetto di affidamento, quindi l aggiudicazione è legittima perché nel rispetto della disciplina di gara. È infondato anche l altro motivo del ricorso di primo grado, rimasto assorbito. Pur ritualmente intimate, l Azienda ospedaliera, Croce Azzurra e Fin Process non si sono costituite in giudizio. Si è invece costituita Croce Amica One Italia in data 25 settembre 2014, chiedendo l integrale rigetto dell appello. 3.- A sua volta, con atto segnato in registro al n del 2014, notificato i giorni 30, 31 luglio, 4 agosto 2014 e depositato il 13 seguente l Azienda ha appellato la stessa sentenza, deducendo: A.- Errore in procedendo e in iudicando per violazione dell art. 88 c.p.a. di cui al d.lgs. n. 104 del 2010 e dell art. 111 della Costituzione a causa della carenza ed inadeguatezza della motivazione della sentenza impugnata. Dal ragionamento estremamente sintetico del primo giudice emerge la totale obliterazione degli elementi di difesa forniti dalle parti resistenti, in violazione dello specifico obbligo di esternazione delle ragioni giustificatrici dei provvedimenti giurisdizionali. B.- Errore di giudizio per violazione dell art. 113 del c.p.c. applicabile anche al processo amministrativo per effetto del rinvio operato dall art. 39 del c.p.a. in quanto la sentenza impugnata risulta inficiata da errore di diritto per violazione ed errata applicazione degli artt. 38, 39, 41 e 118 del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12aprile 2006 n. 163 e s.m.i. e degli artt. 6, 8 e 14 del disciplinare di gara che stabiliscono i requisiti tecnico professionali richiesti per la partecipazione alla gara di cui si controverte, nonché le condizioni per il loro eventuale parziale affidamento in subappalto; nonché violazione ed errata applicazione dell art. 26 della legge regionale Marche n. 36 del 1998 recante la disciplina del trasporto sanitario e dell art. 7 della legge regionale Marche n. 5 del 2005 e degli artt. 18 e 19 del regolamento regionale n. 3 del 2009 recante la disciplina del trasporto funebre. Sembra che il TAR abbia accolto il ricorso della terza classificata ritenendo le prime due graduate prive dei requisiti soggettivi di ammissione alla gara tra cui ha ricompreso il possesso delle autorizzazioni richieste per il materiale svolgimento del servizio, in particolare di quella per il trasporto delle salme e dei feti, a suo avviso non rientrante tra le condizioni di esecuzione del contratto. Di contro, ai sensi dell art. 6 del disciplinare le partecipanti dovevano dimostrare, oltre al possesso dei requisiti generali ed economico-finanziari, i requisiti di idoneità tecnico professionale previsti dall art. 39 del codice dei contratti, consistenti nell iscrizione nel registro delle imprese presso la camera di commercio quale operatore economico esercente le attività inerenti l oggetto della gara, vale a dire il trasporto di materiale biologico, sanitario vario, farmaci, referti, salme e feti. Solo una volta espletata la gara, l art. 10 del capitolato d oneri richiede che l aggiudicataria presenti la documentazione o la dichiarazione sostitutiva attestante il possesso delle autorizzazioni amministrative prescritte per l effettivo espletamento del servizio, con contestuale indicazione degli operatori addetti, degli automezzi utilizzati e la loro conformità alle prescrizioni, alle dotazioni ed ai requisiti indicati nella delibera 4 giugno 2013 n. 827 della Giunta regionale delle Marche.

5 Entrambe le prime due graduate hanno comprovato con la produzione dei rispettivi certificati camerali che nell oggetto sociale era ricompreso il trasporto di materiale biologico e sanitario in genere. Per l ulteriore servizio di trasporto di salme e feti dal relativo certificato risulta che Croce Amica One Italia svolge anche l attività di pompe funebri ed attività connesse presso la sua sede secondaria di Milano, in base a regolare autorizzazione rilasciata dall autorità locale, onde risultava comprovata l inclusione di tale servizio nel suo oggetto sociale. Plurima, invece, ha dichiarato espressamente nella domanda di partecipazione, ai sensi dell art. 14 del disciplinare, che intendeva affidare il medesimo servizio in subappalto e non era tenuta, perciò, a comprovare con l iscrizione camerale di svolgerlo professionalmente. Dunque, al contrario di quanto affermato in sentenza, le ditte controinteressate non erano sfornite dei requisiti in parola, tenuto anche conto che, come previsto dallo stesso art. 14, dopo la comunicazione dell aggiudicazione provvisoria Plurima ha tempestivamente comunicato il nominativo della ditta subappaltatrice, titolare dell allegata, regolare autorizzazione amministrativa rilasciata dal Comune di Ancona. Quanto a Croce Amica One Italia, l accennata autorizzazione del Comune di Milano è idonea a consentire, stante l inesistenza di vincoli territoriali, il trasporto di salme e feti anche nel Comune di Ancona, la cui autorizzazione non era comunque richiesta dal disciplinare, né la dichiarazione del suo possesso era compresa nell apposito modulo predisposto dalla stazione appaltante, trattandosi di condizione di esecuzione del contratto e non di requisito di ammissione. C.- Violazione dell art. 2, comma 1, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n.163 del 2006 e delle presupposte direttive comunitarie n. 2004/17 CE e n. 2004/18 CE, recepite dallo stesso codice. L interpretazione secondo cui il possesso delle autorizzazioni necessarie per dare concreta esecuzione ai servizi oggetto di gara costituirebbe requisito di partecipazione, data dal primo giudice all art. 39 del codice dei contratti ed al disciplinare, contrasta col principio di non discriminazione e di libera concorrenza affermato dall art. 2 dello stesso codice, in quanto costituirebbe un ingiustificata posizione di privilegio in capo agli operatori economici che esplicano attività prevalentemente nel territorio della Regione Marche. L art. 39 dispone invece che per la partecipazione è richiesta la sola iscrizione nel registro delle imprese per l attività oggetto del contratto e, come logica conseguenza, che all acquisizione delle autorizzazioni locali da parte dell aggiudicataria che ne sia sfornita si provvede solo dopo la formale aggiudicazione, come nella specie prescritto dall art. 4 del disciplinare, non potendo premunirsene in vista della sola partecipazione e prima della sicura aggiudicazione. Anche in quest appello la sola Croce Amica One Italia si è costituita in giudizio ed ha chiesto che la sentenza appellata sia riformata limitatamente al capo che la riguarda e respinto quanto al capo relativo alla posizione di Plurima. 4.- Con atto registrato al n del 2014, notificato a mezzo PEC l 11 agosto 2014 e depositato il 19 seguente, poi notificato a mezzo posta in date 27 agosto e 1 settembre 2014, anche Croce Amica One Italia ha proposto appello avverso la stessa sentenza, sostenendone la correttezza del capo relativo a Plurima e deducendo in ordine al capo concernente la propria posizione: 1) Violazione e falsa applicazione dell art. 16 del r.r n. 3. L autorizzazione comunale a cui si riferisce il TAR riguarda l attività funebre, cioè di trasporto di salme, vendita di articoli funerari e di disbrigo di pratiche, che non solo non è prevista nell oggetto dell appalto, ma è vietata all interno delle strutture sanitarie dall indicata norma regolamentare; pertanto è evidente che il trasporto di salme e di feti previsto dal capitolato d oneri, proprio perché

6 consiste nel solo trasporto e si svolge all interno delle strutture sanitarie, rientra nel concetto di trasporto sanitario e non nell attività funebre per la quale soltanto è prescritta l autorizzazione comunale dall art. 7 della l.r. n. 3 del 2005 e dal r.r. citato. 2) Violazione e falsa applicazione dell art. 39 del d.lgs. n. 162 del 2006 s.m.i.. Il possesso di un autorizzazione può ritenersi requisito di partecipazione relativo all idoneità professionale ai sensi del cit. art. 39 se ed in quanto previsto come tale dalla lex specialis. Nella specie, ammesso e non concesso che sia legittimo prevedere l esercizio all interno di una struttura ospedaliera un attività vietata, è decisivo che il disciplinare preveda non già l autorizzazione comunale per l attività funebre ex art. 7 l.r. n. 3/2005 e regolamento attuativo n. 3/2009 come requisito di ammissione e di aggiudicazione, bensì la sola iscrizione per attività oggetto della procedura nel registro delle imprese, mentre l art. 10 del capitolato richiede ai fini dell espletamento del servizio non tale autorizzazione ma quella, diversa, al trasporto sanitario di cui alla l.r. n. 36/1998. Tanto evidentemente perché il trasporto di salme e feti rientra in quello sanitario. 3) Violazione e falsa applicazione dell art. 39 del d.lgs. n. 163 del 2006 s.m.i. sotto ulteriore profilo. Falsa valutazione del presupposto. L autorizzazione ex art. 7 l.r. n. 3/2005 non era necessaria poiché il trasporto non avviene in territorio comunale ma all interno della struttura ospedaliera (c.d. trasporto intraospedaliero di salme) e, quindi, non rientra nel concetto di attività funebre (che comporta attività congiunte), bensì va qualificato come trasporto sanitario, tant è che gli artt. 4 del disciplinare e 10 del capitolato prevedono per l espletamento del servizio l autorizzazione e l accreditamento per il trasporto sanitario. Del resto Croce Amica ha chiesto al Comune di Ancona l autorizzazione al trasporto di salme intraospedaliero, ove necessaria, e lo stesso Comune ha corrisposto rilevando che in tal caso non ricorrono le condizioni di cui alla l.r. cit. e, pertanto, non è necessaria l autorizzazione comunale. 4) Violazione e falsa applicazione dell art. 4 del capitolato d oneri, nonché dell art. 69 del d.lgs. n. 163 del 2006 s.m.i.. In ogni caso, si tratta di requisito che deve sussistere al momento dell esecuzione del servizio e non ai fini dell ammissione alla gara e dell aggiudicazione. Quanto alla posizione di Purima, ha dedotto: 5) Violazione e falsa applicazione dell art. 39 del d.lgs. n. 163 del 2006 s.m.i.. Come detto, la sentenza è corretta circa l illegittimità dell ammissione di Plurima per difetto di iscrizione alla CCIAA per il trasporto di salme e feti. In subordine, si impugna il capo della sentenza in questione nella parte in cui non ha accertato che Plurima è iscritta alla CCIAA per un oggetto totalmente diverso da quello dell appalto, cioè per l attività principale di magazzinaggio e custodia e non per il trasporto sanitario in cui è riconducibile il trasporto di materiale biologico e quello di salme, né possiede o ha ottenuto l autorizzazione e l accreditamento regionale per il trasporto sanitario. La circostanza non è sanata dall esercizio della facoltà di subappaltare fino al 30% le prestazioni oggetto di appalto e dall indicazione di impresa di pompe funebri, poiché il trasporto de quo è sanitario e non ha a che vedere con il servizio funebre; in ogni caso, si tratterebbe di subappalto necessario, per il quale già in sede di offerta il concorrente deve indicare l impresa subappaltatrice mentre nella specie Plurima non ha precisato né le prestazioni da subappaltare né il nominativo dell impresa.

7 Plurima si è costituita in giudizio ed ha eccepito l inammissibilità dei mezzi di difesa che attengono alla posizione di Croce Amica, in considerazione della fondatezza degli appelli proprio e dell Azienda quanto al capo di sentenza relativo alla stessa Plurima, sicché Croce Amica, classificatasi al secondo posto della graduatoria, non potrebbe conseguire alcun effettivo e concreto vantaggio. Ha altresì eccepito l inammissibilità del quinto motivo, contenente censure avanzate in primo grado mediante semplice memoria non notificata nei termini e nelle forme dovute, anziché mediante proposizione di autonomo ricorso nel termine decadenziale avverso l aggiudicazione in favore di Plurima, vantando un parimenti autonomo interesse all esito della gara. Ha poi svolto controdeduzioni nel merito. 5.- Infine, con memorie del 21 ottobre 2014 Croce Amica, riassunta la vicenda e ribadita la propria posizione negli appelli di Plurima e dell Azienda, ha chiesto che sia esaminato per primo l appello dell Azienda, pronunciando su entrambi i capi della sentenza, ed ha insistito nelle proprie tesi, in particolare in quella secondo cui, stante la riconducibilità del trasporto di salme all interno di strutture sanitarie alla categoria del trasporto sanitario, non sarebbe necessaria l autorizzazione comunale per attività funebre, peraltro vietata all interno di strutture sanitarie sicché andrebbero escluse sia Plurima (che ha fatto ricorso al subappalto ad un impresa funebre, ciò, inoltre, in violazione dell obbligo di indicarne il nominativo già in sede di offerta) che il r.t.i. Croce Azzurra- Fin Process (quest ultima essendo proprio un impresa funebre), occorrendo soltanto la diversa autorizzazione regionale al trasporto sanitario di cui alla l.r. n. 36 del 1998, costituente ai sensi dell art. 10 del capitolato requisito di esecuzione e non di partecipazione in quanto a tal fine era richiesta dall art. 6.3 del disciplinare la sola iscrizione nel registro della CCIA per le attività inerenti l oggetto della procedura (di cui Plurima è priva), con conseguente aggiudicazione in suo favore quand anche occorresse l autorizzazione comunale, essendo anch essa requisito di esecuzione. 6.- Gli appelli sono stati chiamati e trattati oralmente all udienza pubblica del 6 novembre DIRITTO 1.- Com è esposto nella narrativa che precede, forma oggetto dei tre appelli sopra riassunti la stessa sentenza, sicché i medesimi appelli devono essere riuniti ai sensi dell art. 96, co. 1, cod. proc. amm., per essere definiti contestualmente. 2.- In via preliminare la Sezione ricorda che la vicenda in esame riguarda la gara, distinta in due lotti, indetta dall Azienda ospedaliera universitaria Ospedali Riuniti di Ancona per l affidamento quinquennale di servizi; il lotto 2, di cui in particolare si controverte, concerne il servizio trasporto di materiale interpresidio (STIM). La controversia è stata instaurata da Croce Azzurra e Fin Process, in costituendo r.t.i. terzo classificato, mediante il ricorso di primo grado avente ad oggetto, unitamente agli atti connessi, la determinazione 30 gennaio 2014 n. 84 di approvazione dell aggiudicazione provvisoria della gara di cui si discute. Le ricorrenti hanno contestato la posizione sia dell aggiudicataria provvisoria Plurima, in quanto priva nell oggetto societario dell attività di trasporto salme, sia della seconda graduata Croce Amica One Italia, in quanto iscritta nel registro delle imprese presso la CCIAA per il trasporto salme solo presso la sede di Milano, per entrambe adducendo inoltre la mancanza delle autorizzazioni all attività funebre ed al personale che espleta il servizio da parte del Comune di Ancona, dove il servizio viene svolto, prescritte dagli artt. 7, co. 3 e 6, della l.r. n. 3 del 2005 e 18 e 19 del suo regolamento attuativo n. 3 del Con ulteriore censura hanno contestato, altresì, il differimento di novanta giorni della stipula del contratto al fine dell acquisizione dell autorizzazione accreditamento regionale al trasporto sanitario. L impugnativa non include tra gli atti connessi il disciplinare di gara ed il capitolato d oneri.

8 Nel giudizio di primo grado si è costituita anche Croce Amica, ma non ha proposto un tempestivo proprio ricorso o quanto meno un parimenti tempestivo ricorso incidentale autonomo, limitandosi in memoria a censurare l ammissione di Plurima sotto profili ulteriori rispetto a quelli dedotti dalle ricorrenti. Il primo giudice ha ritenuto che Plurima e Croce Amica One Italia avrebbero dovuto essere escluse dalla gara, la prima in quanto nel suo oggetto sociale, costituente il limite entro il quale può esplicarsi la personalità giuridica dell ente interessato e risultante dall atto costitutivo iscritto nel registro delle imprese, non compare l attività di trasporto salme e feti, oggetto di gara, né atti estranei all oggetto sociale emessi dagli amministratori potrebbero essere opposti ai terzi in buona fede; la seconda poiché il possesso delle autorizzazioni amministrative per l espletamento delle attività oggetto di appalto consisterebbe in requisito di idoneità professionale ai sensi dell art. 39 del codice dei contratti pubblici, sicché non potrebbero essere condivise le argomentazioni difensive dell Azienda volte a sostenere l ascrivibilità dell autorizzazione al trasporto di salme e feti al novero delle condizioni di esecuzione del contratto. In questa sede Croce Azzurra e Fin Process non si sono costituite in giudizio e non hanno, pertanto, riproposto i profili di doglianza evidentemente assorbiti dal primo giudice. 3.- Ancora in via preliminare, va rilevato che per lo STIM il capitolato d oneri, nel prevedere tra le sedi da servire il Presidio ospedaliero Salesi in via Corridori 11 di Ancona, indicandone in km. 8 la distanza dal Polo ospedaliero di Torrette, nell ambito dei servizi da commettere include il trasporto a chiamata di salme e feti dal Presidio ospedaliero Salesi alla Camera Mortuaria del Polo ospedaliero di Torretta, quindi interpresidio, come ivi precisato, per l espletamento del quale richiede che l appaltatore dovrà mettere a disposizione un autoveicolo ed equipaggio del tipo autorizzato al trasporto salme secondo la vigente normativa (art. 4, sub Lotto 2, tipologia di trasporto B ). Tra la documentazione per l avvio del servizio all art. 10 prescrive il possesso delle autorizzazioni previste dalla normativa vigente per l espletamento del servizio in particolare l autorizzazione e l accreditamento rilasciato dalla Regione Marche al Trasporto Sanitario, sulla base delle disposizioni di cui alla Legge Regionale n. 36/98 (art. 9 c. 1 e 2, art. 10 bis c. 5 e 6, art. 26 c. 1, 2 e 3, art. 26 bis c. 1, 2 e 3). Dal canto suo il disciplinare di gara stabilisce all art. 4 che I servizi possono essere eseguiti solo da soggetti in possesso dello status di autorizzato ed accreditato dalla Regione Marche al Trasporto Sanitario, sulla base delle disposizioni di cui alla Legge Regionale n. 36/98 (art. 9 c. 1 e 2, art. 10 bis c. 5 e 6, art. 26 c. 1, 2 e 3, art. 26 bis c. 1, 2 e 3); pertanto per la stipula del contratto, l aggiudicatario dovrà dimostrarne il possesso come specificatamente previsto dall articolo 10 del Capitolato d oneri. L art. 6, concernente i requisiti di ammissione e di partecipazione, al punto 6.3 requisiti tecnico professionali richiede di essere iscritti per le attività inerenti l oggetto della procedura nel registro delle imprese presso la C.C.I.A.A. o in uno dei registri professionali o commerciali dello stato di residenza ai sensi dell art. 39 del codice. L art. 8, concernente i documenti da presentare ai fini della partecipazione alla procedura, consente poi al concorrente di assolvere all obbligo di rendere le prescritte dichiarazioni compilando l apposito modulo predisposto dalla stazione appaltante.

9 Infine, l art. 14, rubricato subappalto, ne ammette il ricorso nella misura non superiore al 30% dell importo contrattuale e nel rispetto dei limiti e delle altre disposizioni di cui all art. 118 del Codice. 4.- Possono essere trattati congiuntamente l appello di Plurima, il quinto motivo di Croce Amica e la parte dei motivi secondo e terzo dell appello dell Azienda riferiti al capo della sentenza appellata concernente la stessa Plurima, che, come detto, secondo il primo giudice avrebbe dovuto essere esclusa stante la mancata inclusione nel rispettivo oggetto sociale del servizio di trasporto salme e feti Nei limiti della formulazione delle accolte censure di primo grado, il predetti motivi d appello di Plurima e dell Azienda sono fondati, diversamente dal quinto motivo di Croce Amica. L oggetto sociale di Plurima non comprende il trasporto salme e feti, bensì include, tra gli altri servizi, quelli di stoccaggio e gestione di beni, ivi compresi medicinali, campioni biologici, plasma e materiali sanitari in genere ( ) distribuzione e trasporto degli stessi, come risulta dal documento di verifica di autocertificazione rilasciato in data 11 novembre 2013 dalla CCIAA di Perugia a richiesta dell Azienda ospedaliera Umberto I-Lancisi-Salesi di Ancona. Tuttavia Plurima ha dichiarato nel predisposto modulo allegato A, recante dichiarazione relativa ai requisiti di ordine generale, di idoneità professionale e di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, che intende affidare in subappalto, nella misura non superiore al 30%, le seguenti attività: ( ) B. trasporto a chiamata di salme e feti dal Presidio ospedaliero Salesi alla Camera Mortuaria del Polo ospedaliero di Torrette. Ne consegue l irrilevanza della predetta carenza dell oggetto sociale, in tal modo dovendo intendersi il disposto del menzionato art. 6, punto 6.3, del disciplinare in relazione al successivo art. 14, pure menzionato, il quale consente il subappalto che, com è noto, può concernere anche prestazioni non eseguibili direttamente dal concorrente in quanto all uopo non qualificato, senza che nella stesso art. 14 siano ravvisabili limitazioni al riguardo. In questo senso, erroneamente il primo giudice ha ritenuto ostativo alla partecipazione alla gara di Plurima il fatto che il suo oggetto sociale non presentasse l attività di trasporto salme e feti In proposito, la Sezione non ignora il pacifico orientamento giurisprudenziale secondo cui l'art. 118, co. 2, del codice degli appalti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163), nella parte in cui sottopone l'affidamento in subappalto alla condizione che i concorrenti all'atto dell'offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo, va interpretato nel senso che la dichiarazione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore, unitamente alla dimostrazione del possesso in capo al medesimo dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario in conseguenza del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione; detta dichiarazione può invece essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nell'ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione delle prestazioni oggetto dell'appalto, ossia quando il ricorso al subappalto rappresenti per lo stesso concorrente una facoltà e non la via necessitata per partecipare alla gara (cfr., tra le più recenti, Cons. St., Sez. IV, 3 luglio 2014 n e 13 marzo 2014 n. 1224). Peraltro, tenuto conto dei limiti della controversia sopra precisati, è irrilevante che nella specie si tratti di subappalto obbligatorio e che, quindi, per la validità della dichiarazione ai fini partecipativi sarebbero occorsi da parte di Plurima l indicazione del nominativo del subappaltatore e la dimostrazione del possesso, in luogo della concorrente ed in capo allo stesso subappaltatore, del

10 requisito in parola; e ciò ancorché non richiesto espressamente dalla lex di gara (che, nella specie, però richiama il rispetto dell art. 118 del codice dei contratti pubblici). Tanto, invero, configura non già mere argomentazioni difensive, ma vera e propria censura, ben diversa da quella formulata nel ricorso originario, introdotta nel giudizio di primo grado da Croce Amica del tutto irritualmente con semplice memoria, dunque non esaminabile dal primo giudice al pari delle subordinate censure secondo cui l oggetto sociale in parola consisterebbe in via principale in magazzinaggio e custodia, totalmente diverso da quello d appalto dei trasporti sanitari (questa, peraltro, infondata in fatto, valendo ai fini della partecipazione alla gara non il codice di classificazione 52.1 magazzinaggio e custodia quale primaria attività, assegnato a fini statistici, ma le precisate attività imprenditoriali risultanti dall iscrizione camerale per come comprese nell oggetto sociale) e Plurima non possedeva né ha ottenuto l autorizzazione-accreditamento regionale appunto per il trasporto sanitario, prescritta dall art. 10 del Capitolato speciale. Infondatamente, quindi, Croce Amica imputa al primo giudice la mancata pronuncia al riguardo. Va da sé, poi, che neppure in appello possono essere trattare le censure anzidette, pur afferenti alla posizione di Plurima esaminata dal primo giudice ma non per questi specifici profili, stante il divieto di nuove domande posto dall art. 104, co. 1, cod. proc. amm., in esse risolvendosi la reiterazione in questo grado delle ripetute censure non ritualmente introdotte in primo grado. 5.- Quanto ai motivi secondo e terzo dell appello dell Azienda ospedaliera, nella parte concernente la posizione di Croce Amica, va dato atto che i servizi di pompe funebri e attività connesse presso la sede secondaria di Milano risultano per Croce Amica dal documento di verifica di autocertificazione rilasciato in data 18 febbraio 2014 dalla CCIAA di Ravenna a richiesta dell Azienda ospedaliera Umberto I-Lancisi-Salesi di Ancona, in tal modo restando integrato il requisito di ammissione relativo all idoneità professionale prescritto dall art. 6, punto 6.3, del disciplinare di gara. Va inoltre disattesa la riferita tesi del primo giudice circa il possesso già al momento della partecipazione alla gara delle autorizzazioni di legge al trasporto di salme, non richieste appunto dall appena richiamato art. 6, punto 6.3, quali requisiti di ammissione e rientranti, invece, nelle autorizzazioni previste dalla normativa vigente per l espletamento del servizio, al pari dell autorizzazione-accreditamento al trasporto sanitario rilasciato dalla Regione Marche ai sensi della legge regionale 30 ottobre 1998 n. 36. Tali autorizzazioni sono infatti richieste ai soggetti definiti l appaltatore o l aggiudicatario, non già ai concorrenti, ai fini dello avvio del servizio e per la stipula del contratto dagli artt. 4 e 10 del capitolato d oneri e 4 del disciplinare di gara, tutti riportati al precedente paragrafo 3). D altra parte, l art. 39 del codice dei contratti prevede al co. 1 che ai concorrenti possa essere chiesto di provare la loro iscrizione nel registro della camera di commercio ed al co. 4 che, laddove occorra una particolare autorizzazione per la prestazione del servizio, la stazione appaltante può richiederne la prova del possesso. Nella specie l Azienda ospedaliera non ha esercitato la facoltà di cui al co. 4, sicché si tratta indubbiamente di requisiti di esecuzione, e giustamente la stessa Azienda li ha qualificati come tali in applicazione dei principi di origine comunitaria di libera concorrenza e non discriminazione e, comunque, di non eccessiva onerosità degli adempimenti richiesti ai concorrenti, quali il premunirsi delle autorizzazioni locali in parola già in sede di gara e quindi prima dell aggiudicazione. 6.- Per le considerazioni sin qui svolte, gli appelli di Plurima e dell Azienda ospedaliera si rivelano fondati in relazione alle censure riguardanti gli aspetti considerati e con assorbimento di ogni altro profilo di doglianza. L appello di Croce Amica va disatteso nella parte intesa a contestare la posizione di prima graduata di Plurima, mentre risultano improcedibili le ulteriori contestazioni

11 riguardanti la posizione della stessa Croce Amica, che conserva il secondo posto in graduatoria stante il già pronunciato accoglimento dell appello dell Azienda ospedaliera anche in relazione alla censura secondo cui il requisito la cui mancanza le era contestata in primo grado consiste in una condizione di esecuzione e non di ammissione. 7.- Peraltro, per completezza d indagine conviene aggiungere, con riguardo al servizio di trasporto salme e feti, che tale trasporto, in primo luogo, è definito dal ripetuto capitolato (cfr. cit. art. 4, sub Lotto 2, tipologia di trasporto B ) interpresidio e non meramente intraospedaliero, poiché comporta la fuoriuscita dall ambito ospedaliero del Presidio Salesi ed il percorso di ben otto chilometri su territorio comunale fino al Polo ospedaliero Torrette. In secondo luogo, non può essere sussunto nella categoria del trasporto sanitario, per il quale l art. 9 della già citata legge regionale n. 36 del 1998 (come sostituito dall art. 6 della l.r. 10 giugno 2008 n. 13 e poi modificato dall art. 2, co. 4, della l.r. 11 aprile 2011 n. 6) intende l'attività di trasporto di infermi con personale di soccorso e di organi e sangue, perciò non anche salme e feti. Significativamente, il capitolato d oneri distingue il trasporto sanitario, sia programmato che a chiamata, dal trasporto a chiamata di salme e feti (cfr. ancora il cit. art. 4, sub Lotto 2, tipologia di trasporto A.1 e A.2 e, rispettivamente, B ). In terzo luogo, e conseguentemente, il suo espletamento, se non dell autorizzazione all integrale attività funebre di certo non oggetto dell appalto (comportante pure il disbrigo di pratiche e la vendita di articoli funerari, il cui esercizio è vietato negli obitori ed all interno di strutture sanitarie dall art. 16, co. 2, reg. reg. 9 febbraio 2009 n. 3, ma che include ed abilita allo svolgimento del trasporto funebre, come precisato anche dall art. 14, co. 1, dello stesso reg. reg.), necessita quanto meno dell autorizzazione appunto al trasporto di cadavere, inteso come trasferimento della salma dal luogo del decesso al luogo di osservazione, al luogo di onoranze, ( ) previa verifica del possesso dei prescritti requisiti da parte degli addetti, prevista dall art. 7, co. 1, lett. c), e co. 6, della legge regionale 1 febbraio 2005 n. 3, nella specie di competenza del Comune di Ancona, non trattandosi di mero transito in quel territorio comunale proveniente da altro comune. D altra parte, a tale autorizzazione comunale, al pari del libretto di idoneità del mezzo destinato al trasporto su strada (di cui all art. 19 cit. reg. reg. n. 3 del 2009), evidentemente allude il più volte richiamato art. 4 del capitolato d oneri nel richiedere l autorizzazione al trasporto salme secondo la vigente normativa per l autoveicolo e l equipaggio che l appaltatore dovrà mettere a disposizione. In altri termini, se è vero che l appalto non concerne la attività funebre (del resto vietata per quanto detto), nondimeno comprende una delle attività comprese in esse; per questa ragione, ferma la giuridica impossibilità di esercitare ogni altra attività legata all autorizzazione in parola, nulla vieta che il servizio di cui all art. 4, sub Lotto 2, tipologia di trasporto B, del capitolato d oneri sia svolto da un impresa funebre. 8.- In conclusione, la sentenza appellata va riformata nel senso della reiezione del ricorso di primo grado. Quanto alle spese di entrambi i gradi, la peculiarità della controversia ne consiglia la compensazione tra tutte le parti. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sui tre appelli, come in epigrafe proposti, riunisce i medesimi appelli, accoglie gli appelli nn e 7073 del 2014, in parte respinge e per la restante parte dichiara improcedibile l appello n del 2014 e, per l effetto, in riforma della sentenza appellata respinge il ricorso di primo grado.

12 Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2014 con l'intervento dei magistrati: Sergio Santoro, Presidente Bruno Rosario Polito, Consigliere Vittorio Stelo, Consigliere Angelica Dell'Utri, Consigliere, Estensore Silvestro Maria Russo, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 26/11/2014 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)