DIRITTO E SCIENZA. Rivista giuridica telematica. Anno 2015 Luglio N. 7. Diritto e scienza 2015/7 Pag. 1

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1 DIRITTO E SCIENZA Rivista giuridica telematica Anno 2015 Luglio N. 7 Pag. 1

2 La causalità psichica Parte terza a cura di Alessia Iacopini e Francesco Bellomo Pag. 2

3 PRESENTAZIONE DEL NUMERO «Gentile Consigliere, riflettendo sul numero di giugno della rivista (la causalità psichica-2), ho formulato un ipotesi che vorrei porre alla Sua attenzione. Tengo a precisare che, diversamente dalle interpretazioni dei Suoi racconti che spesso riceve, il mio è solo un tentativo di analisi, nel senso che la mia ipotesi scaturisce dalla volontà di esercitarmi nella comprensione della realtà, utilizzando i metodi di ragionamento che sto acquisendo proprio dal Suo corso. Pertanto, la mia non è affatto una critica al modo in cui vive le relazioni sentimentali, ma solo una ricostruzione di cui non posso verificare personalmente la veridicità (perché non sono la protagonista del racconto, o forse perché non ho ancora acquisito pienamente gli strumenti per sottoporre la mia tesi a tentativi di conferma e/o falsificazione). Riassumendo il contenuto dell ultima storia di cui ha scritto, si tratta del racconto della fine di una relazione personale: crisi del rapporto (data dai ripetuti inadempimenti della ragazza) tentativo di recupero fallimento. È noto come Lei applichi la teoria dei giochi nelle relazioni personali, con la precisazione, tuttavia, che non sempre abbandona il gioco nel momento in cui sarebbe più opportuno, scegliendo piuttosto di continuare per cambiare il giocatore, più in generale per studiare la realtà. Ecco, la mia ipotesi è partita da questa precisazione: dal momento in cui l altro giocatore si è dimostrato irrazionale in poi, non più di relazione cooperativa dovrebbe parlarsi. Infatti, se il Suo obiettivo è diventato quello di smascherare l impostore (volontà che si rafforza nel corso del racconto, cominciando come sfida del pericolo, per poi diventare ricerca della verità), mentre quello della ragazza è stato volto a rientrare nelle maglie di un regolamento che non aveva rispettato, a quale scopo avreste potuto continuare a collaborare? Dal primo inadempimento della ragazza, di cui non racconta i dettagli, ma si deduce che fosse un inadempimento per Lei di non scarsa importanza, l equilibrio della relazione (garantito pienamente solo dal rispetto delle regole che vi eravate posti) si è spezzato. A questo punto, mi chiedo cosa sia successo. L ordinamento dei privati ha previsto casi in cui, a fronte dell inadempimento, la parte non inadempiente dia un ultima chance al debitore. Si tratta della diffida ad adempiere, della clausola risolutiva espressa e del termine essenziale, tutti e tre trattati nella sezione del codice civile dedicata alla risoluzione del contratto per inadempimento. E la chance che viene concessa tramite questi mezzi è talmente ultima che, se il debitore persiste nell inadempimento anche a fronte dell intimazione per iscritto, della dichiarazione del creditore che intende valersi della clausola o del suo silenzio a seguito della scadenza del termine essenziale, il contratto si risolve automaticamente, senza bisogno di alcun altro comportamento delle parti. Tuttavia, non mi sembra che si possa Pag. 3

4 applicare al racconto alcuna di queste fattispecie, perché la Sua consapevolezza dell imminente fallimento della ragazza non permette di intravedere un Suo interesse all adempimento. Inoltre, sebbene l ultima richiesta (quella di passare una notte in più a Roma) sia stata quella definitiva, prima di questa c erano stati altri tentativi di riportare la ragazza al rispetto delle regole, il fallimento dei quali non ha condotto a una risoluzione automatica del rapporto, ma a nuovi tentativi. Ecco, forse in questa situazione di crisi del rapporto, nessuno dei due giocatori ha più rispettato le regole della cooperazione, perché gli interessi che sottostavano alla predisposizione di quel regolamento erano venuti meno, e ne sono subentrati altri. Più precisamente, il contratto si era già risolto, ma è intervenuto un nuovo accordo avente ad oggetto la messa alla prova della ragazza. In questa nuova relazione, che ha conservato i soggetti di quella precedente, sono mutati gli interessi e sono cambiate le regole. Il suo interesse era quello di far cadere in fallo la ragazza, mentre quello di quest ultima era di superare brillantemente la prova, al fine di ottenere il ripristino della situazione precedente. E allora a quale fine Lei, Consigliere, avrebbe cooperato con la ragazza, se l intento era quello di avere conferma della sua indole tendente alla contrapposizione? Alcuno. Anzi, lo scopo di questo nuovo gioco era proprio di lasciare agire la ragazza, che avrebbe dovuto scegliere autonomamente a quali valori attenersi nel compiere le proprie scelte (un suggerimento avrebbe vanificato la sua ricerca). Dunque, il creditore fa richieste di adempimento e attende, la debitrice assume obbligazioni e si adopera per mantenerle (quest ultima affermazione, stando al tenore del suo racconto, ammetto che sia discutibile), fallendo. E allora è un contratto di messa alla prova con obbligazioni a carico della sola proponente. Infatti, la ragazza le ha chiesto di continuare a frequentarvi. Il contenuto di questa proposta offriva a lei una serie di vantaggi, non solo per il fatto che, immagino, la compagnia di questa ragazza dovesse essere piacevole, ma anche perché le dava l opportunità di continuare a studiare la realtà, per poi diffondere i risultati del suo studio. Ed infatti Lei avrebbe potuto rifiutare tali effetti, in quanto vantaggiosi. Ora, il contenuto delle obbligazioni poteva essere il più vario (il 1333 non pone limiti di contenuto alle obbligazioni da assumere), purché l adempimento delle stesse rappresentasse l esito positivo della prova d amore. Una prova d amore, in quanto tale, si può superare solo amando, e la ragazza ha perseverato nella convinzione di agire in quanto mossa dall amore. Falso presupposto quest ultimo, perché si stava muovendo all interno di una relazione di messa alla prova d amore, che essendo volta ad accertare la sussistenza del sentimento, non lo può presupporre. Pag. 4

5 Ed infatti, la fanciulla non ha adempiuto alle prime obbligazioni (vieni tre volte a Roma) con la spontaneità e la sicurezza che caratterizzano chi coopera in una relazione sentimentale, bensì con molte preoccupazioni, che hanno portato ad un inesatto adempimento (nel senso che l esatto adempimento della prova d amore sarebbe stato rispondere sì, vengo subito senza frapporre ostacoli di alcun genere). E tali preoccupazioni sono proprio causate dal fatto che la ragazza agiva pensando a quale sarebbe stato il modo migliore per superare la prova d amore, e non amando. Inevitabile dunque l esito negativo della prova d amore, se chi vi è sottoposto agisce senza amare. Lei lo sapeva già, la ragazza invece non Le credeva. E allora Lei, non rifiutando l offerta (mentre la teoria suggeriva di uscire dal gioco, e non di entrare in un altro gioco), ha fatto in modo che la ragazza accettasse una sfida da lei stessa inconsapevolmente lanciata. Farei di tutto per te: il modo più efficace per dimostrarlo non è fare qualcosa che scelgo io, ma qualcosa che mi chiedi di fare tu, qualunque cosa. Io mi obbligo a fare tutto quello che mi chiederai. E come si comportano i giocatori di una sfida? Non collaborando, ma competendo. Il racconto che ho letto non parla di una relazione cooperativa, ma di una relazione competitiva. I giocatori miravano a due risultati contrapposti. La ragazza agiva per vincere, Lei, al contrario, doveva solo restare fermo e dettare unilateralmente le nuove regole senza collaborare, affinché il giocatore, in quanto irrazionale (e un giocatore irrazionale è sempre tale, in qualunque gioco si cimenti) perdesse per causa propria. Ma allora, se le regole della prova d amore erano da Lei unilateralmente dettate, e il Suo scopo era quello di veder fallire la ragazza, è naturale che le regole erano strutturate in modo tale che lei fallisse (perché erano calibrate sui valori importanti per la ragazza, la scelta dei quali sarebbe stata la dimostrazione del non-amore). Se questa ricostruzione è corretta, allora non dovrebbe più dire che persiste nelle relazioni per ricavare casi emblematici. Lei raccoglie indizi per ritenere che la partner non stia amando (o meglio e più in generale, che si stia contraddicendo) e quando questi indizi sono sufficienti per averne la certezza, interrompe la relazione cooperativa per iniziarne una competitiva di cui conosce già gli esiti. La prossima volta allora sarà identica, nelle sue conclusioni, a quella prima, e a quella prima ancora, e a quella prima ancora. A questo punto, perché non si convince che uscire dal gioco sia la soluzione più efficiente, anche per un agente superiore? Stando alla mia tesi, in effetti, Lei dal gioco esce, ma ne comincia un altro, e facendo così non conosce meglio il comportamento umano all interno delle relazioni cooperative, perché la realtà su cui intende studiarlo (la messa alla prova) è mutata rispetto a quella di partenza (la relazione sentimentale). Pag. 5

6 La ringrazio per l attenzione, una sua allieva. Ps: probabilmente ho parlato di relazione competitiva in termini atecnici, ma ho pensato che questo utilizzo dell espressione non fosse dissimile da quello che si può fare quando si fa riferimento, per esempio, all approccio al concorso in magistratura». Risposi così. La tua analisi è essenzialmente corretta, tuttavia non consideri che il mondo umano è imperfetto e che una rigida applicazione delle regole formali logiche o giuridiche alle relazioni personali non è possibile. In natura è difficile trovare relazioni cooperative pure, cioè perfettamente simmetriche e stabili. Diversamente che nei contratti, nei rapporti personali l accordo è soggetto a continua rinegoziazione, in cui ciascuna delle parti cerca di raggiungere un equilibrio più vantaggioso. Quindi un elemento di competitività c è sempre e in alcune situazioni si accentua. Milita, poi, un ulteriore ragione per non abbandonare il gioco da subito. Che per scarsità di tempo, stanchezza, carenza di figure meritevoli, etc. non è possibile sistematicamente chiudere e ricominciare in tempi brevi da un altra parte. Infine, io so quasi sempre come andrà a finire. Solo Dio lo sa sempre. Volendo andare all origine di queste situazioni, però, occorre essere più radicali, e individuare la causa principale nell incompleta evoluzione della specie umana, che la espone al temibile fenomeno delle distorsioni emotive. Si tratta di un fenomeno così radicato, che anche persone di indubbio valore ne restano vittime. Ed è questo che rende preferibile, per saggiare la consistenza logico-razionale, l idealismo e le ambizioni di un soggetto, esplorare il settore delle relazioni e dei comportamenti personali. Il dato più frequente è l incapacità della persona interessata chiunque sia di confutare le mie dimostrazioni. Così cadendo in un paradosso del tipo Hai ragione, ma non sono d accordo. Si obietterà che è una condotta naturale, dettata dall istinto di autoconservazione: dinanzi all alternativa tra riconoscere il fallimento delle proprie scelte esistenziali (fidanzati, amici, tecniche di studio etc.) e illudersi, la persona preferisce la seconda, opponendo la propria visione del mondo, benchè il mondo non vi corrisponda affatto. Pag. 6

7 Vero è esattamente il contrario: proprio l istinto di autoconservazione dovrebbe suggerire di uscire dall inganno gnoseologico e analizzare lucidamente la realtà. Chi si sottrae a tale compito, ineluttabilmente vivrà male o, comunque, peggio di quanto avrebbe potuto. Il cd. divorzio breve sancisce il fallimento dell istituto matrimoniale: quasi la metà delle coppie sposate si separano. Io preferisco anticipare. D altra parte, spesso non c è bisogno di abbandonare il gioco. Proseguendolo, l altro fugge. La verità è qualcosa che pochi possono sopportare. Francesco Bellomo Pag. 7

8 LA CAUSALITA SOGGETTIVA Alessia Iacopini SOMMARIO: 1. Premessa 2. Definizione e struttura del dolo 3. Dolo eventuale, diretto, intenzionale 4. L accertamento del dolo 5. L accertamento del dolo alla luce del metodo scientifico 6. Neuroscienze: un approfondimento. 1. Premessa Nel numero di maggio è stata esaminata la causalità psichica nella sua accezione oggettiva, ossia come tecnica di collegamento tra un fatto ed una persona a livello materiale (imputazione oggettiva), fondata però su nessi di derivazione psicologica. Di causalità psichica si deve parlare, però, anche come tecnica di collegamento tra un fatto ed una persona a livello mentale (imputazione soggettiva). Entrambi attengono al principio di personalità, ma nel secondo significato la causalità psichica riguarda la colpevolezza e, in particolare, il dolo. 2. Definizione e struttura del dolo. L art. 43 c.p., a mente del quale Il delitto è doloso, o secondo l intenzione, quando l evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell'azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l esistenza del delitto, è dall agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione, scolpisce definizione e struttura del dolo. La definizione si trova nell incidentale: secondo l intenzione, che istituisce una relazione di identità tra tale concetto e il dolo; relazione peraltro rafforzata dall utilizzo della forma disgiuntiva ( doloso, o secondo l intenzione, ) in luogo del verbo essere, indicativa di una assoluta identità tra i due concetti. La struttura del dolo, invece, è individuata dalla successiva porzione della frase, laddove istituisce una ulteriore relazione di identità tra dolo, da un lato, e previsione e volontà dell evento come conseguenza dell azione od omissione dell agente, dall altro 1. L intenzionalità scolpisce, dal punto di vista logico, cosa è il dolo; l agire intenzionale è, quindi, l agire in base a un processo decisionale. Previsione e volontà ne sono, invece, i contenuti; esprimono la sfera di volontà dell agire umano in modo analitico. I processi decisionali sono sempre caratterizzati da previsione e volontà, sia pur connotati da una intensità variabile, pertanto sono componenti essenziali del dolo in qualsiasi forma esso si manifesti. 1 Per la proprietà transitiva, vi è equivalenza anche tra intenzione, da un lato, e previsione e volontà, dall altro. Pag. 8

9 L art. 43 c.p. delinea una struttura causale, anzi: una struttura doppiamente causale, in quanto istituisce due rapporti: uno tra la condotta e l evento (causalità materiale), l altro tra agente ed evento (causalità psichica). Infatti, vi si ribadisce, anzitutto, che l evento è il risultato dell azione, con una plastica ripetizione di quanto disposto dagli artt. 40 e 41 c.p.; per non incorrere in una parziale interpretatio abrogans, occorre ritenere che il legislatore abbia inteso chiarire che la forma del dolo risponde allo schema causale, evidenziando una simmetria tra imputazione causale sul piano esteriore (causalità materiale tout court) ed imputazione causale sul piano interiore (elemento soggettivo). Quanto alla struttura specifica del dolo, il legislatore ricorre nuovamente allo schema causale: l evento deve essere previsto e voluto come conseguenza dell azione od omissione, pertanto è l agente ad istituire un rapporto causale tra la propria azione e l evento. Appare evidente che nell imputazione soggettiva i termini della relazione causale sono ribaltati rispetto alla causalità naturale; ciò che in natura è l effetto (ovvero l evento) diventa la causa, poiché nel momento in cui l agente prevede e vuole l evento (come conseguenza della propria azione) lo eleva a causa del proprio agire. L evento è previsto e voluto come conseguenza della condotta, dunque l evento è, mentalmente, la causa dell azione del reo. Ciò significa, assumendo la prospettiva opposta, che, senza la possibilità di realizzare l evento, l agente non terrebbe quella condotta. Individuato lo schema della causalità psichica, per indagare in che modo si atteggia questa relazione causale occorre interrogarsi su quale sia la relativa disciplina. Non essendovi nell ordinamento una disciplina specifica in materia di causalità psichica, occorre fare riferimento alla disciplina della causalità materiale, contenuta negli articoli 40 e 41 c.p.. Queste norme si applicano direttamente alla causalità materiale, a prescindere dal settore (anche nel diritto civile 2, laddove, al limite, si può parlare di analogia legis, se 2 Cass. civ., SS.UU., sent. 11 gennaio 2008 n. 581: «Essendo questi i principi che regolano il procedimento logico-giuridico ai fini della ricostruzione del nesso causale, ciò che muta sostanzialmente tra il processo penale e quello civile è la regola probatoria, in quanto nel primo vige la regola della prova oltre il ragionevole dubbio (cfr. Cass. Pen. S.U. 11 settembre 2002, n , Franzese), mentre nel secondo vige la regola della preponderanza dell evidenza o del più probabile che non, stante la diversità dei valori in gioco nel processo penale tra accusa e difesa, e l equivalenza di quelli in gioco nel processo civile tra le due parti contendenti, come rilevato da attenta dottrina che ha esaminato l identità di tali standards delle prove in tutti gli ordinamenti occidentali, con la predetta differenza tra processo civile e penale (in questo senso vedansi: la recentissima Cass. 16/10/2007, n ; Cass. 18/4/2007, n. 9238; Cass. 5/9/2006, n ; Cass. 4/3/2004, n. 4400; Cass. 21/1/2000 n. 632). Anche la Corte di Giustizia CE è indirizzata ad accettare che la causalità non possa che poggiarsi su logiche di tipo probabilistico (CGCE, 13/07/2006, n. 295, ha ritenuto sussistere la violazione delle norme sulla concorrenza in danno del consumatore se appaia sufficientemente probabile che l intesa tra compagnie assicurative possa avere un influenza sulla vendita delle polizze della detta assicurazione; Corte giustizia CE, 15/02/2005, n. 12, sempre in tema di tutela della concorrenza, ha ritenuto che «occorre postulare le varie concatenazioni causa-effetto, al fine di accogliere quelle maggiormente probabili»). Detto standard di certezza probabilistica in materia civile non può essere ancorato esclusivamente alla determinazione quantitativa-statistica delle frequenze di classi di eventi (c.d. probabilità quantitativa o pascaliana), che potrebbe anche mancare o essere inconferente, ma va verificato riconducendone il grado di fondatezza Pag. 9

10 non proprio di applicazione diretta), mentre, per quanto riguarda la causalità psichica, si applicano a titolo di analogia iuris, in quanto trattasi di principi generali dell ordinamento. La ricostruzione della causalità psichica deve tenere conto, poi, del parametro di giudizio bard previsto dall art. 533 c.p.p., che dispiega i propri effetti anche al di fuori del perimetro dell accertamento processuale, influendo direttamente sullo statuto sostanziale dell istituto. Applicando tali disposizioni all imputazione soggettiva, il primo dato che emerge è che l evento deve essere condicio sine qua non della (decisione di tenere la) condotta. L accertamento del nesso di condizionamento fornisce un esito meramente probabilistico, e questo è tanto più vero se si tiene presente che si tratta di casualità psichica e che, pertanto, le leggi di copertura hanno una debole capacità esplicativa. Nel secondo passaggio, quindi, opera il principio bard, nel senso che occorre andare a verificare i fattori alternativi. In materia di causalità psichica ciò significa escludere che la decisione di tenere la condotta sia riferibile a fattori alternativi. Occorre, cioè, valutare se nella mente dell agente non siano stati presi in considerazione altri eventi, diversi da quello illecito, e questi abbiano formato, l effettiva ragione della condotta. Dopo aver operato questa verifica e avere accertato senza dubbio che l evento illecito sia stato condicio sine qua non della decisione di agire, interviene il terzo ed ultimo passaggio. In questa fase è necessario verificare che non sia sopraggiunto nella mente dell agente un evento decisivo, tale da orientare, in via assorbente, la decisione di agire. Occorre accertare, in altre parole, che non siano sopravvenuti nella mente dell agente altri eventi che abbiano rappresentato la causa efficiente della decisione di tenere la condotta, di guisa che essa non fosse rivolta a commettere il reato ascritto all agente, ma a qualche altra finalità, lecita o meno. Alla luce del parametro di giudizio sancito dal principio bard, tale tipo di procedimento è l unico ammesso dall ordinamento per la ricostruzione dello statuto sostanziale del dolo. Rispetto alla descritta costruzione della causalità psichica, l errore parrebbe atteggiarsi come un fattore interruttivo del nesso causale. In realtà, l errore, essendo una difettosa rappresentazione della realtà, non interrompe il rapporto di causalità ex art. 41 comma 2 c.p., ma esclude in radice che l evento illecito sia stato conditio sine qua non. 3. Dolo eventuale, diretto, intenzionale Quella tra dolo eventuale, diretto, e intenzionale è una distinzione chiaramente rilevante a numerosi fini: in ogni reato doloso è significativa per la quantificazione della all ambito degli elementi di conferma (e nel contempo di esclusione di altri possibili alternativi) disponibili in relazione al caso concreto (c.d. probabilità logica o baconiana). Nello schema generale della probabilità come relazione logica va determinata l attendibilità dell ipotesi sulla base dei relativi elementi di conferma (c.d. evidence and inference nei sistemi anglosassoni)». Pag. 10

11 pena (art. 133 c.p.); alcune fattispecie di parte speciale prevedono, poi, fatti puniti unicamente a titolo di dolo intenzionale, mentre il tentativo è configurabile solo in presenza di un dolo diretto (art. 56 c.p.). Preliminarmente è opportuno fissare la definizione di dolo intenzionale, che si ha quando la prefigurazione e volontà dell evento illecito sono state l unica condizione dell agire del reo, oppure, in presenza di più concause rispetto alla decisione di agire, quella dominante. Maggiori difficoltà si incontrano nell individuazione della linea di demarcazione tra dolo diretto ed eventuale. In entrambi i casi, l evento illecito è condicio sine qua non 3, e tuttavia è non la causa unica, ma una mera concausa dell agire, peraltro non dominante: l agente ha perseguito, in via primaria, un altro evento (altrimenti, si ricadrebbe nella nozione, già tratteggiata, di dolo intenzionale). Un classico esempio, tratto dalla casistica giurisprudenziale, è quello del contagio del virus HIV tra coniugi, da parte del marito che ha taciuto alla moglie la propria patologia allo scopo prevalente di mantenere la relazione sentimentale. Se, dopo un apprezzabile lasso temporale durante il quale i rapporti si susseguono, il contagio si verifica, ma la vittima non decede, occorre esaminare lo spettro delle possibili qualificazioni che variano dalle lesioni colpose, alle lesioni volontarie, fino al tentato omicidio. Le ipotesi estreme possono essere escluse; la prima per incompatibilità di uno stato colposo rispetto alla trasmissione del virus qualora il soggetto avesse consapevolezza della propria patologia e delle modalità di contagio, e i rapporti si siano protratti a lungo, l ultima in quanto si può configurare solo nella remota eventualità che l agente assumendo la fisionomia del cd. untore utilizzi il virus come un arma per uccidere la propria partner. Occorre dunque interrogarsi se si tratti di dolo diretto o eventuale esaminando lo stato psicologico reale, per verificare quale peso abbia avuto l evento morte rispetto all evento conservare la relazione con la moglie. Secondo l impostazione giurisprudenziale, l interprete deve accertare se l agente ha accettato il rischio oppure l evento, e ciò attraverso l indagine condotta sul momento rappresentativo: se il reo si è rappresentato l evento come certo o altamente probabile, si avrà il dolo diretto, mentre se l evento si colloca nell area della mera possibilità, si avrà il dolo eventuale. Si tratta, in definitiva, di un criterio quantitativo. La soluzione più corretta è quella di domandarsi qual è stato il ruolo concausale dell evento illecito nella mente dell agente, e ciò all esito di una valutazione ponderata di questo rispetto allo scopo perseguito. Nell esempio proposto, la motivazione lecita domina quella illecita, ma il giudizio muterebbe sensibilmente se il marito avesse tenuto la condotta non per mantenere la relazione sentimentale, ma per il mero soddisfacimento di un interesse egoistico. 3 Un esempio può essere utile per comprendere meglio: nel caso di lancio di sassi dal cavalcavia, l evento incidente stradale, pur essendo incerto, è condicio sine qua non, perché - nella prospettiva degli agenti - non avrebbe alcun senso lanciare i sassi su una strada chiusa al traffico: la condizione dell agire risiede nella natura pericolosa (proprio in quanto implica l eventualità di un pregiudizio per l incolumità altrui) dell attività. Pag. 11

12 Per individuare il peso della concausa, occorre fare riferimento alla legge di copertura, che dovrà misurare la rilevanza del fattore per vedere se sia concausa diretta o meramente eventuale. Nel dolo alternativo, invece, l agente si rappresenta e vuole due - o più - eventi illeciti, tra i quali viene istituito un rapporto di alternatività che discende dalla relazione di ontologica incompatibilità tra i due (es. morte e lesioni). Anzitutto, l interprete deve accertare che entrambi siano condicio sine qua non della deliberazione di agire. In secondo luogo, occorre capire se, rispetto a ciascun evento illecito, il dolo è intenzionale, diretto, eventuale. Per lungo tempo la giurisprudenza ha aprioristicamente qualificato come diretto il dolo alternativo; una simile affermazione è evidentemente fallace: l alternatività indica solo il rapporto tra le due possibilità, che potrebbero essere volute con intensità minore (dolo eventuale) o maggiore (dolo intenzionale). Anzi, il dolo alternativo potrebbe anche essere disomogeneo: i due eventi, infatti, potrebbero essere perseguiti con volontà di diversa intensità: ad esempio, il reo potrebbe aver agito con l intenzione di uccidere, accettando però il rischio di cagionare una lesione. Quando il fatto materiale si verifica, l alternatività si scioglie, quindi l attenzione si concentra sulla volontà avente ad oggetto lo specifico evento realizzatosi; bisogna, tuttavia, tenere in considerazione anche l altro evento: nell esempio precedente, se si verificano le lesioni (e se gli atti erano idonei rispetto all evento-morte), è necessario considerare anche il pericolo di morte per valutare se il fatto sia qualificabile come tentato omicidio. 4. L accertamento del dolo Nell impossibilità di esperire un accertamento diretto del dolo, l interprete deve prendere in considerazione tutti gli elementi del fatto, in particolare dell azione, i comportamenti antecedenti e successivi del reo, tra cui vi sono anche le sue dichiarazioni, come un eventuale confessione 4, e da questi desumere lo stato psichico dell agente nel momento in cui ha agito. E evidente la natura abduttiva dell inferenza: dall effetto, ovvero da ciò che è stato fatto, occorre risalire a ciò che è stato pensato, andando a ritroso. Ora, è chiaro che vi sono molte situazioni nelle quali il fatto è già di per sé espressivo del foro interiore perché l atteggiamento materiale porta a escludere in modo netto spiegazioni alternative, e il procedimento avviene, per così dire, in automatico, senza la necessità di delineare in modo analitico le diverse fasi dell accertamento. Quando questo non accade, l attenzione si concentra sulle leggi di copertura dei vari passaggi dell inferenza, che costituiscono il vero puntcum dolens dell imputazione soggettiva. 4 Tenendo sempre presente, anche per la confessione, la fondamentale distinzione tra i tre piani: ciò che si dice, ciò che si pensa e ciò che è, a maggior ragione quando ciò che si pensa è elemento costitutivo della responsabilità. Pag. 12

13 Infatti, in questo settore dominano le leggi elaborate dalla psicologia e le massime di comune esperienza, il cui standard gnoseologico è debole. Per quanto riguarda la psicologia, vi sono taluni punti di contatto con le scienze esatte 5 : in particolare, la psicologia presenta i quattro passaggi fondamentali di ogni disciplina della conoscenza (definizione del problema, formulazione di ipotesi, raccolta di dati, elaborazione di conclusioni) e impiega un metodo di ricerca fondato su formulazione di ipotesi in via induttiva, conferma sperimentale e fissazione di una regola generale. Nondimeno, vi sono tratti distintivi tutt altro che marginali: quanto al metodo, la fase dell osservazione è offuscata dalla necessaria interazione tra oggetto osservato e ricercatore, mentre l esperimento non sempre è possibile (oppure implica la modificazione di alcune variabili che possono distorcerne i risultati); quanto all oggetto, si segnala poi l insuscettibilità dei fenomeni psichici di essere sottoposti a misurazione o classificazione. Infine, le teorie psicologiche non sono falsificabili, poiché si fondano su dati di natura soggettiva e le relative interpretazioni hanno natura metafisica. Sebbene queste obiezioni non siano decisive nel settore della causalità psichica in senso stretto 6, non v è dubbio che si tratti di leggi necessariamente relativistiche che impongono all interprete uno sforzo ricostruttivo ulteriore, specie laddove vengano in rilievo branche della psicologia prive di rapporti con le neuroscienze (di cui si dirà in seguito). Quanto alle massime di comune esperienza, la loro applicazione nel processo è pacificamente ammessa nella giurisprudenza: «Il giudice fa, più o meno consapevolmente, uso di particolari regole-ponte, tale da consentirgli di mettere in relazione i due fatti e di risalire da quello noto a quello ignoto; tale mediazione può essere assicurata da una c.d. regola di esperienza, legittimata dal patrimonio conoscitivo derivante dal senso comune e ricavata dall osservazione ripetuta di casi simili, denotanti la costante ripetizione di un certo fenomeno in presenza di determinate condizioni, ovvero da una legge scientifica, di valenza universale o semplicemente statistica, od, ancora, da una legge appartenente alla logica, che presiede ed orienta i percorsi mentali della razionalità umana» 7. Se, come si è visto, la psicologia può quantomeno vantare alcuni caratteri propri delle scienze cd. pesanti, le massime di comune esperienza costituiscono la tipologia di legge di copertura in assoluto più fragile. La generalizzazione del senso comune implica un duplice passaggio, dato dall individuazione del contenuto del cd. senso comune e dalla sua estensione in chiave analogica, entrambi in assenza di criteri precisi, oggettivi e verificabili; l osservazione ripetuta di casi simili è, in definitiva, la creazione di una regola su base induttiva, senza che si possa tuttavia definire quanti casi sono sufficienti per creare la regola, quali e quante variabili vengono prese in considerazione, e così via. 5 F. BELLOMO, Nuovo sistema del diritto penale, vol. I, p. 391 ss. 6 F. BELLOMO, op. cit., p Cass. pen., sez. I, sent. n del Pag. 13

14 Dalla debolezza gnoseologica delle leggi di copertura dell inferenza relativa all accertamento della causalità psichica discendono le note derive giurisprudenziali, come la tendenza alla normativizzazione del dolo 8, in quanto una surrettizia sostituzione dell essere con il dover essere consente al giudice di aggirare l ostacolo, in evidente dispregio, però, del principio di personalità. Questo accade sovente laddove vi è una colpa macroscopica, come nei casi più gravi di colpa stradale: di fronte a un azione assolutamente sconsiderata, si assume che l agente non potesse che accettare il rischio dell incidente e, quindi, dell evento lesivo conseguente. Anche la vexata quaestio della distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente affonda le proprie radici essenzialmente nella difficoltà dell accertamento processuale, perché in astratto la differenza è netta ed è chiaramente scolpita dall art. 43 c.p.: mentre il reato doloso è secondo l intenzione, la colpa - anche quella con previsione - è contro l intenzione. 5. L accertamento del dolo alla luce del metodo scientifico Per colmare il descritto deficit nell accertamento occorre procedere in una duplice direzione: sul piano formale, aumentando il tasso di scientificità del procedimento di accertamento; sul piano sostanziale, implementando il ricorso a leggi di copertura più rigorose. Quanto al primo aspetto, bisogna tenere presente che la formulazione di un ipotesi in via abduttiva costituisce solo la prima fase del procedimento di accertamento del dolo. Così come per l accertamento della causalità materiale 9, occorre, poi, effettuare le successive operazioni di corroboration, quindi acquisire elementi di riscontro su quella ipotesi, la cui credibilità aumenta in proporzione all incremento del tasso di informazioni coerenti nella premessa minore, e di cumulative redundancy, che consiste nell acquisire elementi convergenti con il risultato dell inferenza 10. Anche per quanto riguarda l accertamento del dolo, infatti, non è sufficiente che l ipotesi accusatoria sia nettamente preferibile rispetto ad ogni ipotesi alternativa concreta (nel qual caso si slitterebbe verso il parametro del più probabile che non ), ma occorre che essa sia capace di neutralizzare l ipotesi alternativa, degradandola allo stadio di ipotesi puramente astratta, in assoluto non escludibile, ma appartenente all universo delle congetture teoriche, sfornite di appigli nella realtà. 8 La normativizzazione del dolo non nasce sul piano sostanziale ma sul piano processuale; è frutto, cioè, di questo modello fondato sulle massime di esperienza e sulle regole desunte dalla psicologia. Essendo la prova indiretta, e fondandosi essa su ciò che è stato fatto, si tende a sostituire ciò che l agente ha voluto con ciò che avrebbe dovuto volere secondo un osservatore esterno. Si accerta, quindi, una volontà ipotetica, e non la volontà reale. Si tratta di un rischio proprio di ogni procedimento indiretto, che tuttavia è accentuato dalla natura debole delle leggi di copertura, che lasciano un certo spazio nel procedimento abduttivo. Quindi, è molto più facile che possa verificarsi uno scarto tra ciò che l agente effettivamente voleva e ciò che l osservatore esterno ritiene che avrebbe dovuto volere comportandosi così. 9 Il riferimento è al procedimento logico descritto nella nota sentenza Franzese. 10 Ciò in applicazione della nota formula di Hempel: p(hk) = r, dove la probabilità (p) dell ipotesi (H) è proporzionale al grado di informazione coerente (K), introdotta nel processo attraverso l acquisizione dei mezzi di prova, ed al crescere di K aumenta il grado di resistenza (r) alla falsificazione dell ipotesi. Pag. 14

15 Si pensi, ad esempio, al caso della morte per intervento medico sperimentale di un paziente che aveva manifestato il proprio dissenso all operazione e nei cui confronti il chirurgo provava un risentimento: il pubblico ministero dovrà interrogarsi sull eventualità che esista un dolo di omicidio, ma per provarlo dovrà escludere il movente alternativo, ovvero la finalità terapeutica. Si tratta, cioè, di indagare un percorso motivazionale della condotta alternativo rispetto a quello preso in considerazione dall accusa, in modo da escluderlo per giungere alla conclusione che il dolo è provato al di là di ogni ragionevole dubbio. Quanto al secondo aspetto, se è vero che quello della causalità psichica è tradizionalmente il campo in cui dominano le leggi di copertura estrapolate dalla psicologia, nondimeno è possibile ricorrere a scienze dotate di superiorità gnoseologica. Un primo ambito al quale accedere per implementare l apporto conoscitivo nella premessa maggiore dell inferenza è quello della matematica, e precisamente della teoria dei giochi, che studia il comportamento umano in relazioni cooperative e non cooperative, con riguardo alla scelta delle strategie e alle relazioni tra i soggetti. Si tratta di un settore che ha alcuni elementi in comune con le teorie comportamentali, che appartengono alla psicologia, rispetto alle quali vanta però uno statuto gnoseologico decisamente più elevato, in quanto procede per formalizzazioni 11. Il rischio insito nel ricorso alla teoria dei giochi per comprendere i comportamenti umani dipende dalle premesse della teoria stessa, la quale assume come presupposto fondamentale che il giocatore sia intelligente e che agisca in modo razionale. La teoria spiega, in sostanza, date certe condizioni, qual è il comportamento ottimale dell individuo che persegue l optimum. Ragionando abduttivamente, invece che deduttivamente, la legge di copertura rischia di non risultare efficacemente applicabile in tutti i casi in cui il soggetto non agisca in modo razionale. La seconda area del sapere cui l interprete può (e, soprattutto, potrà in futuro) attingere per individuare le leggi di copertura è quella delle neuroscienze 12. Di tale disciplina è stata fatta applicazione in sede giurisprudenziale con riferimento all accertamento dell imputabilità e alla valutazione dell attendibilità di una testimonianza (come si approfondirà nel prosieguo). Il nuovo campo che si apre è quello delle valutazioni sugli stati psichici, anche se le difficoltà applicative sono significative. Anzitutto, le indagini neuroscientifiche non possono avvenire in diretta, dunque si tratta inevitabilmente di un accertamento a posteriori. Inoltre, le neuroscienze hanno - così come la psicologia - più facilità nell individuare gli stati intellettivi, dunque le conoscenze, più che quelli volitivi; allo stato non vi sono procedure sicure per ricavare quali erano gli stati volitivi, e ciò appare 11 In argomento, v. D. NALIN, I fallimenti umani - gnoseologia, Diritto e scienza, 2014, 1-2, p. 21 ss. 12 Per la definizione e gli aspetti generali, si rinvia a G. AMORUSO, Imputabilità e neuroscienze, in questa Rivista, n. 6, Pag. 15

16 scontato se si considera che anche a livello teorico non è chiaro come funzioni, dal punto di vista organico, il processo volitivo 13. Nonostante questi limiti evidenti, le possibili future applicazioni sono molteplici. L approdo stabile delle tecniche neuroscientifiche nel processo penale imporrà, a breve, una riflessione giuridica in senso stretto, per individuare con chiarezza il perimetro entro il quale tali tecniche possono snodarsi (stanti i divieti probatori previsti dal codice di procedura), e per superare le numerose obiezioni metodologiche e ideali che con elevata probabilità saranno mosse 14. Quanto alla misura in cui le neuroscienze potranno varcare la soglia del processo penale ai fini della prova del dolo, si tratta di una questione che presuppone una maggiore precisione nella individuazione di quali potranno essere le concrete applicazioni tecniche. Quanto al secondo aspetto, è invalsa tra i giuristi una certa riluttanza all ingresso della prova scientifica nel processo, a maggior ragione quando si tratta di metodologie nuove. Un simile atteggiamento, essenzialmente, si fonda sulla percentuale di (potenziale) incidenza sulla decisione delle risultanze (neuro)scientifiche (dunque, con riferimento agli effetti che il mezzo di prova produce sulla pronuncia). Il problema dell incidenza sulla decisione finale dipende dalla natura della legge di copertura del giudizio di fatto. Infatti, tanto più forte è la regola di inferenza impiegata, tanto minore è lo spazio di scelta del giudice. Ben si comprende, dunque, perché il punto più controverso riguarda proprio la cd. prova scientifica, ossia quella prova la cui acquisizione e valutazione postula l impiego delle scienze esatte. Tuttavia, a rigore, ciò non dovrebbe essere considerato come una limitazione per il Giudice, ma semmai come un ausilio prezioso, a patto che se ne faccia un utilizzo corretto e prudente. La maggiore familiarità con altri mezzi di prova, quale la testimonianza, può generare la - illusoria, ma - rassicurante convinzione di saperla governare; si tratta, però, di una fallacia, come i numerosi studi sulla testimonianza (nonché sulle percentuali di errori giudiziari legati ad essa) hanno dimostrato. Il problema vero e proprio riguarda, allora, la validità della teoria scientifica scelta ed applicata. Sul punto, non si può che richiamare la pietra miliare in argomento, costituita dalla nota sentenza della Corte Suprema Federale USA, In Re Daubert, 1993, pronunciata in una causa civile di risarcimento del danno per le malformazioni di cui erano affetti dalla nascita due minori, la cui madre aveva assunto durante la gravidanza un farmaco (il Bendectin) sospettato di effetti teratogeni J. BUNG, Wissen und Wollen im Strafrecht, Frankfurt, In argomento, cfr. M. JELOVCICH, Il facial action coding system: pseudoscienza o metodo affidabile per accertare l attendibilità del contributo dichiarativo?, in DirittoPenaleContemporaneo, 12 Dicembre 2014, passim. 15 La Corte di Cassazione, con la nota pronuncia Cozzini, ha recepito i criteri della sentenza Daubert, fino a quel momento considerati meramente orientativi : Cass. pen., sez. IV, 13 dicembre 2010, n. Pag. 16

17 La sentenza di rigetto della domanda è stata confermata dalla Corte federale in applicazione dei seguenti principi: - «per essere qualificata come conoscenza scientifica un inferenza o asserzione deve essere tratta dal metodo scientifico»; - «una domanda chiave cui rispondere quando si intende stabilire se una teoria o una tecnica sia una conoscenza scientificamente affidabile, è se essa possa essere (e sia stata) testata». La moderna metodologia scientifica «si basa sulla formulazione di ipotesi e sul controllo delle stesse, per vedere se possano essere falsificate; ed effettivamente questa metodologia è ciò che distingue la scienza dalle altre discipline della ricerca umana (si veda anche C. Hempel, Philosophy of Natural Science, 1966: le affermazioni che costituiscono una spiegazione scientifica devono essere suscettibili di una verifica empirica ; K. Popper, Conjectures and Refutations: the Growth of Scientific Knowledge, 1989: il criterio dello status scientifico di una teoria è la sua falsificabilità o confutabilità, o controllabilità )»; - «l accettazione generale può avere un peso nell indagine. Una valutazione di affidabilità consente, anche se non richiede, l esplicita identificazione di una comunità scientifica rilevante e una espressa definizione di un particolare grado di accettazione all interno di una comunità scientifica rilevante ed una espressa definizione di un particolare grado di accettazione all interno di quella comunità»; - «nel caso di una particolare tecnica scientifica, le Corti debbono considerare il tasso noto o potenziale di errore [ ] e resistenza, e provvedere all applicazione costante di standards di controllo dell efficacia della tecnica»; - «le conclusioni scientifiche sono soggette a continua revisione [ ]. Riconosciamo al giudice il ruolo di custode». 6. Neuroscienze: un approfondimento. Allo stato attuale delle conoscenze, qualche esempio può essere utile per comprendere quali scenari possano profilarsi nel prossimo futuro 16. Una prima ipotesi riguarda le controverse nozioni di previsione dell evento e di accettazione del rischio, proprie della colpa cosciente e del dolo eventuale, e il relativo accertamento. Come evidenziano le scienze psicocognitive - oltre all evidenza empirica -, la percezione del rischio da parte dell individuo risente solo in una certa misura della effettiva sussistenza ed entità del pericolo nella realtà oggettiva; sia con riferimento all an, sia con riguardo al quantum, la percezione del soggetto è influenzata da fattori 43786, Cozzini, con nota di R. BARTOLI, Responsabilità penale da amianto: una sentenza destinata a segnare un punto di svolta?, in Cass. pen., 2011, p Per un approfondimento, si v. anche: M. JELOVCICH, op. cit., cui si rinvia anche per ulteriori riferimenti bibliografici; N. FEIGENSON, Brain imaging and courtroom evidence: on the admissibility and persuasiveness of fmri, International Journal of Law in Context, Vol. 2, Issue 03, September 2006, pp ; J. MOLL, R. DE OLIVEIRA-SOUZA, P. J. ESILINGER, Morals and the human brain: a working model, Neuroreport, Vol. 14, N. 3, 3 March 2003, pp ; O.D. JONES, J.D. SCHALL, F.X. SHEN, Law and Neuroscience, Pag. 17

18 legati a dati misurabili (come il quoziente intellettivo), da esperienze pregresse (si pensi, ad esempio, a traumi legati all esperienza di un incidente stradale che inducono il soggetto a una ipersensibilità rispetto alla percezione di tale pericolo; o, viceversa, al soggetto che svolge una attività lavorativa implicante la quotidiana esposizione a pericoli e che favorisce una minorata percezione del rischio), dalla capacità di controllo delle risposte emotive, dalla personalità del singolo. Se ciò è vero, si pensi quale influenza possa determinare una lesione cerebrale, o uno sviluppo anormale (sia come aumento, sia come decremento) di determinate aree del cervello e delle correlate abilità intellettive e psicomotorie (che può essere di origine patologica o fisiologica, come nel caso dell adolescente: il lobo frontale, infatti, completa il proprio sviluppo intorno al venticinquesimo anno di età), entrambi evidenziabili con strumenti di diagnostica per immagini 17. Il riferimento è alle tecnologie, conosciute con il nome di brain imaging, che consentono, attraverso metodiche di esplorazione funzionale e morfologica del cervello, uno studio diretto dell attività cerebrale nel corso dell esposizione a una stimolazione emotiva o comportamentale: si tratta, fra le tante, della tomografia assiale computerizzata (TAC), della risonanza magnetica funzionale (fmri), della magnetoencefalografia (MEG). L individualità, in altre parole, incide non soltanto sul momento volitivo, ma anche su quello rappresentativo. Nell accertamento dello stato psichico, volto a stabilire se vi sia stata previsione dell evento e tale rischio sia stato accettato, ciò che rileva è l effettivo stato mentale del soggetto: non ciò che avrebbe dovuto pensare, ma ciò che ha effettivamente pensato. Si è già detto del procedimento abduttivo di accertamento, in cui il quantum elevato di probabilità di verificazione dell evento (dunque, la sua oggettiva prevedibilità) può orientare l interprete verso l ipotesi che il reo abbia effettivamente preveduto tale evento, e finanche voluto, seppur nella forma del dolo eventuale; con il rischio, però, di fondarsi esclusivamente sul punto di vista di un osservatore esterno e di incorrere in un una normativizzazione dell elemento soggettivo. Un indagine sulla psiche del soggetto condotta attraverso l ausilio delle neuroscienze può contribuire a illuminare i meccanismi di funzionamento dei suoi processi rappresentativi e decisionali, così arricchendo il bagaglio conoscitivo del Giudice per consentirgli di valutare l effettiva percezione e rappresentazione del reo al momento del fatto. In questo modo, le neuroscienze, pur non potendo fornire una prova diretta dello stato psichico, implementano il tasso informativo della premessa minore dell inferenza con riferimento al soggetto, sia pur con i limiti probatori che tale tipo di approfondimento incontra nel processo penale Sul punto, cfr. M. BERTOLINO, Prove neuro-psicologiche di verità penale, in DirittoPenaleContemporaneo. 18 Il riferimento è, anzitutto, al disposto dell art. 220 co. II c.p.p., a mente del quale non sono ammesse perizie per stabilire l abitualità o la professionalità nel reato, la tendenza a delinquere, il carattere e la personalità dell imputato e in genere le qualità psichiche indipendenti da cause patologiche. Pag. 18

19 Altra possibile applicazione è quella delle più recenti metodologie per lo studio della memoria. Le metodologie scientifiche finalizzate all esame delle dichiarazioni si possono suddividere in due tipologie: da un lato, le tecniche di lie detection, finalizzate a valutare la corrispondenza tra quanto dichiarato e quanto conosciuto dal medesimo; dall altro, le tecniche di memory detection, dirette, invece, a indicare la sussistenza nel soggetto di tracce di memoria autobiografica. Nel primo gruppo rientra la già menzionata risonanza magnetica funzionale (fmri), in grado di individuare le aree cerebrali che si attivano in corrispondenza delle risposte non veritiere: durante l elaborazione della menzogna si assiste a un incremento dell attività neuronale della corteccia prefrontale. Nel secondo gruppo rientra, invece, il cd. aiat ( autobiographical Implicit Association Test ) 19, elaborato da un noto neuroscienziato italiano 20, che è stato recentemente utilizzato in una perizia disposta dal Tribunale di Cremona per verificare se la persona offesa «da un lato se avesse dentro di sé il ricordo di quanto ripetutamente narrava e d altro lato se tale evento fosse stato potenziale causa di un danno post-traumatico da stress» 21. Tale metodologia si basa su una valutazione del contenuto della memoria fondata sui tempi di reazione in risposta a frasi che descrivono l evento autobiografico oggetto della verifica. Lo I.A.T. (così come il T.A.R.A., una metodologia affine, anch essa utilizzata nella perizia de qua) è una procedura che, sulla base dei tempi di reazione, verifica l esistenza all interno del soggetto di un informazione, di un ricordo. Dalla rapidità e accuratezza della risposta si ricava, cioè, quale sia il ricordo naturale che si è impresso. Il ricordo naturale, definito compatibile, ha tempi di reazione rapidi, mentre un allungamento dei tempi di reazione e un aumento degli errori riflettono il fatto che il soggetto ha dovuto superare un conflitto cognitivo, ovvero dare una risposta che non è consona al suo ricordo. Più precisamente, ai soggetti sottoposti alle prove non è richiesta una semplice risposta in termini di vero o falso, ma di collocare la risposta nella classificazione in cui il perito ha posto l affermazione. Nelle indagini giudiziarie le classificazioni 19 Altra tecnica con analoga finalità è il cd. test della conoscenza colpevole (GKT Guilty Knowledge Test). Il GKT è stato sperimentato insieme a una tecnica neuroscientifica che consiste nella registrazione dell attività elettrica cerebrale mediante elettrodi posti sulla testa durante il colloquio. La tecnica rileva, in particolare, quella componente dell attività cerebrale denominata onda P300 : questo parametro è legato al livello di familiarità del soggetto con un determinato stimolo, per cui l ampiezza dell onda risulta inversamente proposizionale alla novità dell oggetto o dell immagine che gli viene presentata. 20 Si tratta del Prof. Giuseppe Sartori, docente di Neuropsicologia presso l Università di Padova; per un approfondimento cfr. S. AGOSTA, G. SARTORI, The autobiographical IAT: a review, in Frontiers in Psychology, 2013, vol. 4, GIP Cremona, sent. 19 luglio 2011 n. 109, inedita. L. ALGERI, Neuroscienze e testimonianza, in Riv. it. med. leg., 2012, p. 914, rileva che il test IAT è stato utilizzato per la prima volta nell ambito del processo c.d. Cogne bis, a carico di Annamaria Franzoni, accusata del reato di calunnia (cfr. Trib. Torino, 26 settembre 2011, Franzoni, in DirittoPenaleContemporaneo, 5 marzo 2012). Pag. 19

20 possibili sono due: versione dell accusa e versione della difesa. Il soggetto è quindi sottoposto ad un doppio stimolo mentale: a fronte della domanda, prima sorge il ricordo di ciò che sa, perché appunto lo ricorda e poi deve collocare, perché gli è richiesto, l evento propostogli in una classificazione esterna indipendente dal suo ricordo e cioè nella versione dell accusa o nella versione della difesa. In pratica, davanti affermazioni facenti parte della versione della difesa non ho commesso la rapina, non ho immobilizzato le guardie il soggetto sottoposto se è innocente, deve indicare la risposta come vera. Quando il ricordo naturale confligge con la collocazione richiesta (se l imputato ha commesso la rapina la risposta naturale sarebbe per lui falso ma la risposta richiesta è vero, perché è vero che tale risposta appartenga alla versione della difesa), tale doppio passaggio dà luogo ad un conflitto cognitivo non evitabile che allunga i tempi di raggiungimento della risposta richiesta dal test. Le evidenze scientifiche dimostrano che, salvo che il soggetto venga specificamente addestrato, attraverso un algoritmo è possibile individuare i fakers, ovvero coloro che cercano di alterarne i risultati 22. In merito alla validità del metodo, il Giudice ha così argomentato: L analisi delle risposte si basa su analisi algoritmiche computerizzate; la prova è sempre ripetibile con lo stesso soggetto e sul medesimo tema e l accuratezza e la sicurezza della valutazione che segue alla lettura del file è, secondo gli studi scientifici pubblicati, assai elevata: oltre il 92%, un livello che supera certamente i livelli di sicurezza di altri strumenti che entrano pacificamente nel processo penale quale l esame psichiatrico mediante colloquio (che ha una concordanza inter-rater valutata nel 53,9%). Il percorso motivazionale è costruito sulla base dei principi fissati dalla sentenza Daubert, in precedenza richiamata; il rispetto di quei criteri è fondamento e garanzia della corretta selezione del sapere scientifico da utilizzare come legge di copertura. Nel caso giudiziario in esame, l indagine neuroscientifica era strumentale rispetto alla prova di un fatto materiale; dunque, presentava un doppio passaggio: accertare il ricordo e, successivamente, provare la corrispondenza tra il ricordo e la realtà storica. Una volta ritenuto affidabile il risultato del test, che confermava la presenza del ricordo degli abusi nella mente della persona offesa, il Giudice ha seguito il procedimento di esclusione delle ipotesi alternative: infatti, i tests I.A.T. e T.A R.A. non provano di per sé la verità storica di un fatto ma hanno il compito più limitato di far emergere, grazie ad una metodologia scientifica e controllabile, quale sia il ricordo di un soggetto in merito ad un determinato fatto. Ciò non esclude, in linea di principio, che il ricordo del soggetto non corrisponda al vero ma sia frutto di suggestioni, autoconvincimenti o distorsioni di quanto realmente avvenuto. Tale ipotesi alternativa è stata esclusa sulla base dell integrazione con altri elementi di prova, costituiti da esami psicologici tradizionali 23 e da massime di comune esperienza applicate ad altri elementi (già provati) del fatto storico Cfr. S. AGOSTA, G. SARTORI, op. cit., p Il test è stato somministrato unitamente ad altri tradizionali strumenti elaborati dalla psicologia: il Millon Clinical Multiaxial Inventory-III, che fornisce indicazioni sullo stile di personalità di un individuo, Pag. 20

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