LA LEGITTIMITA DEL DISTACCO DI LAVORATORI NELLE COOPERATIVE SOCIALI. La legge n. 381 dell 11 novembre 1991 istituisce le c.d. Cooperative sociali;

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1 LA LEGITTIMITA DEL DISTACCO DI LAVORATORI NELLE COOPERATIVE SOCIALI La legge n. 381 dell 11 novembre 1991 istituisce le c.d. Cooperative sociali; tale particolare tipologia di società può essere collocata a metà strada tra le cooperative e le associazioni di volontariato o di assistenza sociale, essendo caratterizzata dallo svolgimento di attività quali quelle di gestione di servizi socio sanitari nonché di attività commerciali, agricole, industriali e di servizi volte in particolare all inserimento lavorativo di persone svantaggiate, nonché dalla presenza di tre categorie di soci: i soci volontari (che operano gratuitamente e spontaneamente all interno della cooperativa), i soci lavoratori o prestatori (che operano all interno della cooperativa quali lavoratori dipendenti o autonomi) ed i soci fruitori (che fruiscono dei servizi della cooperativa). La suddetta legge istitutiva individua all art. 1 due categorie di cooperative sociali: la prima relativa a quelle che svolgono attività socio sanitarie ed educative, la seconda relativa a quelle che svolgono attività commerciali, agricole, industriali e di servizi ma che hanno come scopo principale l inserimento o reinserimento lavorativo di persone svantaggiate quali tossicodipendenti, invalidi, minori in stato di disagio, malati psichiatrici, ecc. Posta tale brevissima premessa, la presente relazione si incentra in particolare su questa seconda tipologia di cooperative, dette appunto cooperative sociali di tipo b proprio in relazione alla definizione data dall art. 1 comma 1 lettera b) della legge 381/91, ed in particolare sulla possibilità, per queste

2 particolari società cooperative, di attuare i progetti di inserimento, e/o reinserimento, lavorativo dei propri soci-lavoratori svantaggiati non solo attraverso una attività interna o autoprodotta (attività di laboratorio, attività commerciali, attività di servizi) ma anche attraverso esperienze lavorative all interno di altre aziende o altre realtà socio economiche (associazioni di volontariato, altre cooperative, ecc.) in modo da mettere il socio in contatto diretto con realtà diverse del tessuto socio economico e produttivo. A Tal fine appare necessario verificare quale sia l istituto che più si attaglia alle esigenze di tali cooperative nel rispetto della legislazione attuale. Innanzitutto è opportuno precisare che, come sopra accennato, gli scopi delle cooperative sociali di tipo b), ricavabili dal disposto di legge, sono essenzialmente quelli di perseguire l interesse generale della comunità alla promozione umana ed all'integrazione sociale dei cittadini attraverso lo svolgimento di attività diverse -agricole, industriali, commerciali o di servizi - finalizzate all'inserimento lavorativo di persone svantaggiate. Pertanto, la possibilità di attuare lo scopo sociale anche attraverso esperienze lavorative all interno di altre aziende, appare conforme a quanto disposto dalla suddetta legge. E opportuno osservare infatti che lo scopo delle cooperative sociali di tipo b) và al di là della mera creazione di opportunità di lavoro (scopo proprio delle cooperative di lavoro), in quanto deve realizzare un interesse più generale e diffuso tendente alla promozione umana e alla integrazione sociale dei cittadini/lavoratori.. Appare, quindi, pienamente legittimo - oltre che condivisibile - il fatto di non limitare l attività lavorativa alle attività interne o autoprodotte

3 dalla cooperativa, in modo da mettere il socio in relazione non solo con l ambiente protetto delle stesse cooperative sociali, ma possibilmente anche con quello più comune delle aziende industriali e commerciali. Alla luce di quanto sopra esposto, l istituto che più si attaglia a tale esigenza appare il distacco temporaneo di personale. Prima di verificare ulteriormente la legittimità di tare operato alla luce della legislazione vigente, analizzandone sia gli aspetti lavoristici che fiscali, appare utile soffermarci sulla definizione che la legislazione e la giurisprudenza, ormai consolidata, danno all istituto del distacco. Il distacco, infatti, è l istituto attraverso il quale un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse mette temporaneamente a disposizione, di un altro datore uno o più lavoratori per l esecuzione di una determinata attività lavorativa. Tale istituto, già utilizzato in particolari tipologie di lavoro e più volte oggetto di analisi da parte di giurisprudenza e dottrina, ha recentemente trovato una disciplina legislativa nel nostro ordinamento con l art. 30 del D.L.vo n. 276/2003 (c.d. Legge Biagi). Il "distacco" di un lavoratore disposto dal datore di lavoro presso altro soggetto, destinatario delle prestazioni lavorative, è quindi configurabile e attuabile quando sussista un interesse del datore di lavoro a che il lavoratore presti la propria opera presso il soggetto distaccatario che non sia quello meramente riferibile alla prestazione stessa. Tale istituto quindi si differenzia dalla mera somministrazione di lavoro (possibile unicamente attraverso le agenzie di somministrazione) per il fatto che l interesse del distaccante non si esaurisce

4 con la prestazione di lavoro, ma trova una giustificazione e una motivazione più ampia. Infatti, il distacco, non comporta una somministrazione di lavoro illecita o un appalto illecito se in capo al distaccante esiste e persiste un interesse di natura anche non economica, ma solidaristica (Cass. 17/1/00, n. 594). Gli ulteriori elementi di questo istituto sono la temporaneità (intesa non come brevità, ma come "non definitività") e la permanenza, in capo al datore di lavoro distaccante, sia del potere direttivo (eventualmente delegabile al distaccatario), sia del potere di determinare la cessazione del distacco. Inoltre, la disposizione legislativa afferma che il datore di lavoro distaccante è responsabile del trattamento economico e normativo dei lavoratori distaccati che, pertanto, rimangono suoi dipendenti (o soci lavoratori nel caso di specie). Ai fini della legittimità del distacco non vi è necessità né di una previsione contrattuale che lo autorizzi, né dell'assenso preventivo del lavoratore interessato, che esegue la sua prestazione altrove in osservanza del dovere di obbedienza di cui all'art c.c. (Cass., 21 marzo 1998, n. 5102, Cass. 7/11/00, n ; Ministero del Lavoro n. 5/25814/70/VA dell 8 marzo 2001). Tornando al tema centrale della relazione e alla legittimità dell uso dell istituto del distacco di personale nel caso di cooperative sociali di tipo b), appare evidente che risultano pienamente rispettati i due requisiti fondamentali sopra descritti e confermati nella circolare del Ministero di Lavoro n. 3/2004, vale a dire la temporaneità e l interesse. Per quanto attiene, infatti, la temporaneità, questa deve essere riferita al fatto che il socio o dipendente distaccato non deve

5 essere definitivamente inserito nel ciclo produttivo del distaccatario, ma vi deve essere inserito per un arco temporale predefinito (non necessariamente breve) in ragione del progetto di inserimento lavorativo esterno alla cooperativa. Mentre, per quanto attiene l interesse non economico, questo è riscontrabile e corrisponde con lo scopo stesso delle cooperative sociali che, come sopra meglio esposto, é volto a favorire l inserimento o il reinserimento dei lavoratori più svantaggiati nel tessuto produttivo, non solo nell ambiente protetto delle stesse cooperative sociali, ma possibilmente anche nelle più comuni aziende industriali e commerciali (v. parere DPL Modena del 11/2/2003). Infine, per quanto attiene l aspetto amministrativo e procedurale, con la circolare n. 3 del 15 gennaio 2004 il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali ha inteso fornire le proprie interpretazioni operative sull istituto del distacco temporaneo del personale da un impresa ad un altra disciplinato dall art. 30 del D. L. vo n. 276/2003. Prescindendo dalle interpretazioni che il Ministero dà in relazione ai requisiti fondamentali del distacco quali la temporaneità e l interesse del distaccante, che sostanzialmente coincidono con quelle sopra esposte, appare utile soffermarci sulle problematiche relative agli altri aspetti prettamente tecnici. Il comma 2 dell art. 30 del suddetto D. L. vo n. 276/2003 afferma che durante il distacco il trattamento economico e normativo resta a carico del distaccante: ciò è ribadito dalla circolare ministeriale che ricorda come anche in passato fosse in uso la prassi consolidata del rimborso delle spese sostenute da parte del

6 distaccatario. Su questa problema le Sezioni Unite della Corte di Cassazione già dal 1989, con la sentenza n del 13 aprile, avevano chiarito che il rimborso delle spese sostenute non presenta alcuna rilevanza per la qualificazione del c.d. distacco genuino. In sostanza, la piena legittimità del rimborso delle spese retributive sostenute per il lavoratore ha il pregio di rendere lineare e trasparente l imputazione dei costi sostenuti dalle varie imprese, ovviamente, nei limiti di quanto effettivamente speso, perché altrimenti si corre il rischio di scivolare verso la somministrazione indebita. Inoltre, per quanto attiene il trattamento economico e normativo la suddetta circolare sostiene, confermamene al dettato legislativo, che al lavoratore distaccato debbono essere garantiti tutti quegli istituti previsti dal CCNL applicato che si riferiscono agli altri lavoratori dell impresa da cui dipende (distaccante). L art. 30 non ne parla espressamente ma appare evidente che alla titolarità in capo al distaccante del trattamento economico consegue anche l onere contributivo il quale, afferma la circolare n. 3, va adempiuto in relazione all inquadramento del datore di lavoro distaccante. Su questo punto l interpretazione ministeriale si attesta con quanto pacificamente avviene da quando sono state emanate le circolari del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali n. 4/1994 e dell INPS n. 81/1994. Per quanto attiene inoltre l aspetto relativo alla assicurazione contro gli infortuni e le malattie professionali, non trattato espressamente dall art. 30, la circolare trova una soluzione ponendo l onere relativo, così come accade per gli altri oneri previdenziali e assistenziali, a carico del distaccante con la differenza

7 che il premio dovuto sulle retribuzioni corrisposte andrà naturalmente calcolato sulla tariffa applicata al distaccatario, così come previsto dalla circolare del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali n. 58 del 21 aprile Dal punto di vista procedurale quindi è opportuno che il distaccatario comunichi al distaccante la tariffa INAIL a lui applicata in modo che il distaccante provveda, attraverso una variazione della sua posizione assicurativa territoriale, a calcolare i premi sullo stesso tasso. Il datore di lavoro distaccante rimane quindi obbligato nei confronti dell INAIL qualora ci si trovi in presenza di un azione di rivalsa susseguente ad un infortunio del lavoratore in distacco, in quanto, esso viene considerato quale soggetto incaricato della direzione e sorveglianza del lavoro, per effetto dell art. 10, comma 3, del DPR n. 1124/1965. La circolare n. 3 affronta, poi, il problema del significato da dare al comma 3 dell art. 30, laddove si afferma che il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato : La chiave di risposta è stata quella della ratifica del principio della c.d. equivalenza delle mansioni ex art c.c., laddove un mutamento di esse, pur non comportando un demansionamento, implichi una riduzione e/o specializzazione dell attività svolta, inerente al patrimonio professionale del lavoratore. Con tale soluzione Ministero non sembra aver seguito la tesi di chi, nei primi commenti, ha sostenuto che con la dizione adoperata si potesse giungere (sia pure temporaneamente e con il consenso del lavoratore che, magari, potrebbe avere un interesse al distacco presso un altra impresa perché, ad esempio, più vicina ai propri interessi familiari) ad un superamento dell art c.c.. La dizione adoperata dal Legislatore delegato che richiede il consenso del lavoratore soltanto nell ipotesi in cui vi sia un mutamento

8 delle mansioni, autorizza una lettura della norma secondo la quale se le mansioni sono le stesse e si resta nell ambito dei cinquanta chilometri, il distacco può avvenire per scelta unilaterale del datore di lavoro. L ultimo comma dell art. 30 ricorda che l ipotesi di un distacco presso una unità produttiva ubicata ad oltre cinquanta chilometri dalla sede di attività può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive. La disposizione necessita di alcune precisazioni: la prima riguarda il concetto di unità produttiva che, nel nostro caso, dal momento che si è parlato sempre di due datori di lavoro va riferita all impresa distaccataria e non, come si potrebbe pensare, ad una articolazione dell impresa distaccante in tutto od in parte idonea ad espletare l attività. La seconda si riferisce alle comprovate esigenze: qui, ad avviso di chi scrive, si deve trattare di un qualcosa di particolarmente importante (è una disposizione a tutela del lavoratore rispetto a possibili ripicche datoriali) che deroga al principio generale che la circolare ha posto alla base del comando, allorquando, dando una interpretazione al requisito dell interesse del distaccante, ne ha fornito una lettura estremamente allargata facendolo coincidere con qualsiasi interesse produttivo che non coincida con quello della mera somministrazione di lavoro altrui. Da ultimo, la nota interpretativa del Ministero offre risposte a due ultimi quesiti. Il primo riguarda la possibilità che il datore di lavoro distaccante possa stipulare un contratto a termine per la sostituzione del lavoratore distaccato, secondo la previsione del D. L. vo n. 368/2001: ovviamente, la durata dello

9 stesso, comprensiva della proroga, non può superare i trentasei mesi. Il secondo si riferisce ad una ipotesi di distacco parziale: ciò è stato ritenuto possibile, alla luce degli orientamenti già espressi dalla sentenza della Corte di Cassazione n del 21 maggio 1998, richiamati dalla nota ministeriale n. 5/26183 dell 11 aprile Questo comporta, di conseguenza, che il resto della prestazione deve essere svolto presso il datore di lavoro, vale a dire la cooperativa. Ovviamente, il concetto di parzialità del distacco può riverberare i propri effetti sia sulla dislocazione temporale delle prestazioni che anche sull eventuale quantum del rimborso che va rapportato alla effettiva prestazione presso il datore di lavoro distaccatario. Per quanto attiene infine l aspetto fiscale del distacco è opportuno precisare che l art. 8 comma 35 della Legge n. 67 del 1988 afferma che non sono rilevanti ai fini dell imposta sul valore aggiunto i prestiti o i distacchi di personale a fronte dei quali viene corrisposto al distaccante unicamente il rimborso dei costi effettivamente sostenuti per il personale distaccato. Tale disposizione legislativa conferma una interpretazione precedentemente resa dal Ministero delle Finanze con la risoluzione del 5 luglio 1973 che sosteneva la irrilevanza ai fini I.V.A. del rimborso esattamente corrispondente ai costi relativi agli oneri retributivi, previdenziali e assistenziali addebitati al distaccatario. Tale circostanza è stata poi ulteriormente confermata, anche alla luce della disposizione legislativa, dalla risoluzione 152/e del 1995, dalla risoluzione 346/2002 e dalla sentenza della Corte di Cassazione n del 3/10/1995. Da ciò se ne deduce agevolmente che qualora il distaccatario rimborsi al distaccante

10 unicamente e precisamente i costi che questo sostiene per il personale distaccato l operazione è fuori campo I.V.A. in quanto trattasi di un mero rimborso. Quando invece, per ragioni organizzative o tecniche, il rimborso avvenga in maniera forfetaria o non esattamente corrispondente al costo (diretto e indiretto) del personale, pur non configurandosi come una somministrazione illecita in quanto sono ravvisabili gli elementi sopra esposti relativi al distacco genuino, l operazione viene integralmente assoggettata ad IVA. E appena il caso di ricordare che il rimborso costituirà per il distaccante un componente positivo di reddito che andrà a rettificare il costo del personale distaccato, mentre per il distaccatario costituirà una costo di esercizio integralmente deducibile in quanto riconducibile ad oneri per il personale. Perignano, 12 febbraio 2010

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