6. Cessione di quote in situazioni particolari: crediti del socio, pegno e usufrutto

Transcript

1 6. Cessione di quote in situazioni particolari: crediti del socio, pegno e usufrutto Luciano De Angelis - Christina Feriozzi 6.1 Cessione della quota in presenza di finanziamento soci a) Premessa Nelle società a responsabilità limitata, capita spesso che i soci, invece di ricorrere a finanziamenti bancari o a conferimenti in conto capitale o finalizzati ad aumenti di capitale (o in futuro aumento di capitali cioè conferimenti c.d. targati), provvedano in proprio a finanziare la società. Tali finanziamenti possono essere di due tipologie: 1) finanziamento soci fruttifero: si tratta di un contratto a prestazioni corrispettive disciplinato dalla normativa propria del mutuo. A fronte della consegna di una somma di denaro, la società assume l obbligo di restituire la somma pattuita e di versare periodicamente al socio un interesse; 2) finanziamento soci infruttifero: in questo caso, fermo restando quanto affermato in merito al contratto di mutuo, la società pur assumendo l obbligo di restituzione del prestito non sarà chiamata a pagare alcun interesse per la remunerazione del finanziamento. Tali finanziamenti da un lato costituiscono una valida alternativa ai finanziamenti bancari quando gli stessi risultassero troppo onerosi, quando le garanzie richieste non fossero accettabili per i soci, quando il rating creditizio risultasse troppo basso o l indebitamento troppo alto per accedere al canale bancario e dall altro potrebbero garantire ai soci una remunerazione certa non legata ai risultati della società. Nel caso di finanziamenti infruttiferi, inoltre, la società potrebbe godere di un aiuto gratuito dai soci assolutamente prezioso nei casi di tensioni finanziarie o situazioni di crisi. Di contro, va ricordato che, a seguito della riforma del diritto societario, l art c.c. nel caso di finanziamenti concessi dai soci alla società. in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell in-

2 PARTE PRIMA - ASPETTI GIURIDICI E PROFESSIONALI debitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento il rimborso del finanziamento ai soci è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e se avvenuto nell anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito. Va ricordato a riguardo, che, secondo il Tribunale di Milano: La postergazione del credito vantato dal socio finanziatore, in deroga alla par condicio fra tutti i creditori, ha validità solo se esiste una condizione di debolezza economica della società finanziata, anche se solo transitoria e gli squilibri ritenuti occasionali, ma tali da rendere improcrastinabile il reperimento di nuovi fondi o di nuovi conferimenti. Nel caso in cui la società non si trovi in una situazione di liquidazione ordinaria o concorsuale ma nel pieno della sua attività imprenditoriale, il credito del socio, scaturente da finanziamenti effettuati a favore della società, dovrà essere soddisfatto senza alcuna dilazione alla scadenza. Sono dovuti gli interessi legali fino all effettivo soddisfo 1. Il problema che può presentarsi al momento del trasferimento della quota è quello attinente al finanziamento prestato dal socio alla società, ancora in essere all atto del trasferimento. A riguardo, infatti, logica vorrebbe che la società rimborsasse il socio creditore anteriormente all atto di cessione della quota in modo da chiudere la partita relativa al debito verso soci. Tale possibilità, tuttavia, viene meno in determinate circostanze per varie ragioni (non ultima la difficoltà finanziaria momentanea della società di rimborsare il debito) e quindi nasce il problema di come regolare contrattualmente i subentri nei crediti da finanziamento inerenti gli ex soci. RESTITUITO DALLA SOCIETÀ AL SOCIO USCENTE IL CREDITO DEL SOCIO PER LA SOCIETÀ RIMANE QUALE DEBITO VERSO TERSI 1 Cassazione, Sezione civile Sentenza , n CEDUTO DAL VENDITORE DELLA QUOTA AL NUOVO SOCIO

3 6. CESSIONE DI QUOTE IN SITUAZIONI PARTICOLARI: CREDITI DEL SOCIO, PEGNO E USUFRUTTO b) La cessione del credito del socio Fra vecchio e nuovo socio può allora porsi in essere un contratto di cessione del credito. Disciplinato dall art e segg. c.c., è il negozio attraverso il quale il creditore (cedente, nella fattispecie il socio uscente) trasferisce il proprio credito verso il debitore (ceduto, nel caso in commento la società) a un terzo (cessionario, il nuovo socio). Il trasferimento, di norma (ma non necessariamente), avviene a titolo oneroso e non necessita del consenso del debitore ceduto. Ai sensi dell art c.c., la cessione ha effetto nei confronti del debitore ceduto quando questi l ha accettata o gli è stata notificata. La cessione del credito è inopponibile alla società fino a che non sia stata notificata alla stessa o questa l abbia espressamente accettata. La cessione del credito può avvenire senza alcun intervento notarile ed è sottoposta ad imposta di registro dello 0,5%. RESTA UN DEBITO NEI CONFRONTI DI TERZI VIENE CEDUTO AL NUOVO SOCIO IL CREDITO DEL SOCIO 143 VALUTAZIONE DEGLI EFFETTI EX ART Ciò premesso, si pone il problema della posizione del cessionario, nuovo socio, nei confronti della società. In altri termini, nel momento in cui sussiste il subentro, il cessionario deve o meno considerarsi sottoposto ai rischi di postergazione ex art c.c.? Si ritiene che se la cessione avviene allo scopo di eludere la disposizione di cui all art c.c., difficilmente il nuovo socio potrà ritenersi estraneo alla postergazione prevista dal codice. Diversamente, cioè, se la cessione del credito avviene in una situazione gestionale sostanziamente priva di tensioni finanziarie che, magari, si producono solo a distanza di qualche anno dalla cessione, è lecito supporre che tale credito acquisito dal nuovo socio in un momento successivo dalla concessione non vada assoggettato né a postergazione né a revocatoria se il fallimento interviene nell anno successivo alla restituzione.

4 PARTE PRIMA - ASPETTI GIURIDICI E PROFESSIONALI Potrebbe, infine, verificarsi che il finanziamento sia concesso alla società da un soggetto terzo che solo successivamente magari in seguito alla difficoltà della società di restituire lo stesso o per altre ragioni attinenti alla crescita industriale della società diventi socio. Ove ciò accada, secondo Assonime, il prestito concesso da un terzo divenuto socio in un momento successivo non costituisce ipotesi di finanziamento anomalo ai sensi dell art c.c. e quindi non sarà mai da assoggettare a postergazione 2. c) Il credito nei confronti del terzo Da ultimo, può accadere che il credito vantato dal socio uscente nei confronti della società non venga né estinto dalla società, né ceduto dal vecchio al nuovo socio. In tale circostanza, si avrà una sorta di trasformazione del credito che da debito della società nei confronti del socio diventa un debito nei confronti terzo. I più ritengono che ove tale trasformazione non avvenga in frode ai creditori, ossia con l intenzionalità al momento della cessione della quota di sovvertire le regole di cui all art c.c., il trascorrere del tempo non possa che consolidare la novellata natura del credito, che da postergato andrà a connaturare un credito di terzi non solo non attratto nella sfera della postergazione dell art c.c., e della revocatoria, se restituito nell anno precedente la dichiarazione di fallimento, ma di fatto, tutelato proprio a seguito delle disposizioni di cui all art c.c. che, va ricordato, specificamente nella tutela dei creditori terzi trova la sua ragion d essere. 6.2 Pegno ed usufrutto su quota Secondo il novellato art bis c.c., anche le partecipazioni in srl possono formare oggetto di pegno e usufrutto. Tale possibilità è tuttavia condizionata dal fatto che la facoltà non sia espressamente vietata dall atto costitutivo e a patto che tali partecipazioni siano liberamente trasferibili. A riguardo, l articolo in parola dispone che, nelle società a responsabilità limitata, valgono le stesse regole che l art c.c. prevede per le società per azioni, con l unica eccezione che la partecipazione non risulti liberamente trasferibile (in pre- 2 Assonime circolare n. 40 del 17 luglio

5 6. CESSIONE DI QUOTE IN SITUAZIONI PARTICOLARI: CREDITI DEL SOCIO, PEGNO E USUFRUTTO senza, cioè, di clausole limitative o ostative della circolazione della partecipazione). a) Il Pegno: è un diritto reale di garanzia su un bene mobile altrui che si risolve in un vincolo di indisponibilità del medesimo. La titolarità della quota, così come il diritto di opzione e gli obblighi di versamenti sulle quote, rimangono al socio debitore mentre l esercizio del diritto di voto, salvo convenzione contraria, spettano al creditore pignoratizio. Il pegno sulla partecipazione dovrà essere costituito nel rispetto del codice civile per il pegno di diritti diversi dai crediti, ai sensi dell art c.c. Da ciò consegue che ai fini della costituzione in pegno si dovranno osservare le modalità previste dagli artt e 2470 c.c. relativi al trasferimento delle partecipazioni, con deposito presso il registro delle imprese di copia dell atto di pegno e con la trascrizione del pegno nel libro soci, necessaria per rendere opponibile alla società l esistenza del pegno sulla partecipazione. Diritti patrimoniali ed amministrativi sulla quota in pegno a) Il diritto di voto spetta al creditore pignoratizio, salva convenzione contraria; b) Il diritto di opzione in caso di aumento del capitale sociale a pagamento spetta al socio e le nuove partecipazioni sono a lui attribuite in piena proprietà. Anche in questo caso solo qualora il socio non provveda almeno tre giorni prima della scadenza al versamento delle somme necessarie ad esercitare il diritto di opzione e gli altri soci non si offrano di acquistarlo, questo dovrà essere alienato per conto del socio a mezzo banca o intermediario abilitato alla negoziazione sui mercati regolamentati; c) Nel caso di aumento gratuito di capitale il pegno si estende automaticamente alle nuove partecipazioni; d) Qualora siano richiesti versamenti sulle partecipazioni, il socio deve provvedere al versamento delle somme necessarie almeno tre giorni prima della scadenza; in mancanza il creditore pignoratizio può vendere le partecipazioni e qualora gli altri soci si offrano di acquistarle queste devono essere alienate per suo conto a mezzo banca od intermediario od intermediario autorizzato alla negoziazione sui mercati regolamentati; e) Al creditore pignoratizio spetteranno anche i diritti patrimoniali connessi alla partecipazione, ed in particolare il diritto agli utili ed il diritto alla somma rappresentativa del valore della quota, a prescindere dalla situazione in cui tale somma venga liquidata. f) Gli altri diritti sociali di tipo amministrativo spettano invece sia al socio sia al creditore pignoratizio, salva diretta convenzione. b) L usufrutto è un diritto reale di godimento su bene altrui, mobile o immobile che sia. Valgono le considerazioni fatte per il pegno salvo per la disciplina dei versamenti sulle quota ove il richiamato art. 145

6 PARTE PRIMA - ASPETTI GIURIDICI E PROFESSIONALI 2352, comma 4 c.c., prevede che sia l usufruttuario a dover provvedere al versamento, salvo il suo diritto alla restituzione al temine dell usufrutto. Anche per la costituzione del diritto di usufrutto sono necessarie le forme richieste per il trasferimento delle partecipazioni, ai sensi dell art c.c. I diritti patrimoniali ed amministrativi della partecipazione data in usufrutto 1 Il diritto di voto, salvo convenzione contraria (eventualmente finalizzata anche alla sospensione del diritto di voto) spetta all usufruttuario, 2 In caso di aumento di capitale se la partecipazione attribuisce un diritto di opzione, questo spetterà al socio in relazione alle quote sottoscritte. Tuttavia, qualora questi non provveda al versamento delle somme necessarie almeno 3 giorni prima della scadenza del termine e qualora gli altri soci non si offrano di acquistarlo, questo dovrà essere alienato per suo conto a mezzo di banca o intermediario autorizzato alla negoziazione nei mercati regolamentati. 3 Nel caso di aumento gratuito del capitale sociale le nuove partecipazioni vengono attribuite solo in nuda proprietà 4 Se sono richiesti versamenti sulle partecipazioni ad essi dovrà provvedere l usufruttuario, salvo il diritto alla restituzione al termine dell usufrutto. 5 All usufruttuario spetteranno anche i diritti patrimoniali connessi alla partecipazione, ed in particolare, il diritto agli utili ed il diritto alla somma rappresentativa del valore della quota, a prescindere dalla situazione in cui tale somma venga liquidata. 6 Gli altri diritti amministrativi spettano sia al socio che al creditore pignoratizio (usufruttuario), salvo che dal titolo non risulti diversamente. Da evidenziare che, per il notariato di Milano, come per quello del Triveneto, sono legittime le clausole dell atto costitutivo che vietino la costituzione di usufrutto o di pegno su partecipazioni di srl e clausole di mero gradimento riferite alla costituzione di usufrutto o di pegno su partecipazioni di srl. Attraverso la costituzione del pegno e dell usufrutto su partecipazione si verifica, infatti, il trasferimento ad un terzo estraneo dei diritti di tipo amministrativo spettanti al titolare della partecipazione che sono caratterizzanti l intervento del socio nella vita sociale. Tali clausole, atte a preservare le quote da pegno o usufrutto, sono quindi finalizzate ad un interesse oggettivamente tutelato dalla norma e cioè la stabilità del gruppo dei soci che in tal modo viene protetta da ingerenze esterne indesiderate dalla struttura sociale. Ci si deve chiedere, inoltre se clausole di questo tipo legittimino, o meno, per il socio il diritto di recesso ad-nutum. A riguardo, nono- 146

7 6. CESSIONE DI QUOTE IN SITUAZIONI PARTICOLARI: CREDITI DEL SOCIO, PEGNO E USUFRUTTO stante il Notariato del Triveneto, ritenga che ai limiti previsti nell atto costitutivo in merito alla libera possibilità di costituire in pegno le quote, si applichi la disciplina dei limiti alla circolazione delle quote stesse, compreso il diritto di recesso, siamo dell opinione che, anche in presenza di clausole che vietino il diritto di iscrivere pegno o usufrutto su quote, il diritto di recesso invece non spetti. Ciò in quanto l interesse del socio protetto attraverso il recesso e cioè quello di non rimanere prigioniero della propria partecipazione e quindi bloccato in società, non viene leso dall apposizione di simili clausole, che non impediscono certo il diritto di exit dalla compagine sociale. In senso conforme, peraltro dispone la massima n. 33 del notariato di Milano. PEGNO ED USUFRUTTO DI QUOTE Art bis, c.c. Le partecipazioni in srl dei soci possono formare oggetto di pegno e usufrutto. A patto che: 1. la procedura non sia vietata dall atto costitutivo; 2. tali partecipazioni siano liberamente trasferibili. 6.3 Il trasferimento di quote gravate da diritti reali Un ulteriore questione, che in questi ultimi anni ha interessato operatori ed interpreti attiene alla trasferibilità, attraverso il meccanismo della firma digitale di quote di srl gravate da pegno ed usufrutto. In un primo momento, la prassi intervenuta sull argomento ha considerato tali iscrizioni sostanzialmente riferite all art c.c. e quindi estranea agli istituti dell art bis c.c., ed ha, pertanto, ritenuto esclusi detti atti dalle nuove possibilità operative 3. Una posizione meno ostruzionistica ma più attendista sul tema è stata successivamente assunta da Unioncamere che nella propria circolare del 22 settembre 2008, ha evidenziato come nella fase iniziale sia opportuno che i dottori commercialisti chiedano al registro delle imprese..solo atti di trasferimento della piena proprietà, ritenendo utile effettuare ulteriori riflessioni sull eventuale applicazione della norma ad altre 3 In tal senso, nella prassi la nota operativa emanata dalla Camera di commercio di Brescia del 27 agosto

8 PARTE PRIMA - ASPETTI GIURIDICI E PROFESSIONALI fattispecie 4. La dottrina successivamente intervenuta, tuttavia, ha assunto una posizione permissiva in merito a tali trasferimenti attraverso la procedura della firma digitale. A riguardo è stato, ad esempio, semplicemente ma lucidamente osservato come risulta difficile comprendere perché mai usufrutto e pegno, che sono diritti reali minori rispetto alla piena proprietà (e che per di più hanno una sicura minore rilevanza anche sotto il profilo delle esigenze di ordine pubblico che hanno condotto all attuale formulazione dell art c.c.), debbano essere considerati di rilevanza diversa o addirittura maggiore allorquando si tratti di verificare le forme e le procedure con cui possono essere redatti e pubblicati 5. Della stessa Opinione, peraltro, il Consiglio Nazionale dei dottori commercialisti attraverso una specifica circolare dell ottobre 2008, in cui si legge: Si ritiene che la costituzione di usufrutto e pegno su quote debba rispettare le formalità previste dall art c.c. e, dunque, possa essere assoggettata alla nuova procedura di cui alla legge n. 133/ L espropriazione e il sequestro Il diritto all espropriazione è riconosciuto ai creditori particolari del socio per debiti dallo stesso contratti. Nell espropriazione forzata sulle quote di srl l oggetto non è la quota, come misura del conferimento, 4 Circolare Unioncamere 22 settembre 2008, prot. n A riguardo, è opportuno evidenziare come, con nota n del 4 dicembre 2008 la Camera di commercio di Padova abbia evidenziato che le Camere di Commercio del Triveneto hanno sospeso il ricevimento in deposito degli atti di trasferimento di diritti reali su quote di srl (con esclusione di quella di Verona). In attesa di un chiarimento chiesto ad Unioncamere i dottori e ragionieri commercialisti non possono quindi depositare nelle Camere di Commercio del Triveneto atti aventi a riguardo la costituzione di pegno e usufrutto su quote, la costituzione di fondi patrimoniali su quote. Inoltre non sono accettati anche gli atti di trasferimento nei quali in luogo della persona fisica proprietaria della quota da trasferire intervenga un suo procuratore, né gli atti in cui interviene il procuratore dell acquirente persona fisica. 5 In tal senso, sulla base anche di una serie di ulteriori motivazioni si veda V. Donativi, in Il trasferimento delle quote di srl con firma digitale, alla luce delle recenti novità legislative, in Le società, 2009, pag. 410 e segg. Secondo l illustre autore, peraltro l art. 36, comma 1 bis, (della legge n ) è applicabile anche nelle ipotesi come quella del trasferimento della proprietà di quota effettuato ai fini della liquidazione della quota di socio receduto o escluso ex artt e 2473 bis c.c.; del trasferimento della proprietà di una quota in cui il dante causa è titolare di diritti particolari ai sensi e per gli effetti di cui all art. 2468, comma 3, c.c.; del trasferimento effettuato in sede di intestazione fiduciaria o di reintestazione al fiduciante. 6 Circ. n. 6/IR del 22 ottobre 2008 integralmente riportata in appendice. 148

9 6. CESSIONE DI QUOTE IN SITUAZIONI PARTICOLARI: CREDITI DEL SOCIO, PEGNO E USUFRUTTO ma il valore che ne risulterà mediante la vendita e quindi non è applicabile il procedimento di esecuzione forzata per la consegna di beni mobili. Il procedimento di espropriazione ha inizio con l atto di pignoramento, che dovrà essere notificato, dall ufficiale giudiziario, alla società e al debitore. L atto di pignoramento dovrà contenere l ingiunzione al debitore di cui all art. 492 c.p.c. nonché le indicazioni previste dall art. 543 c.p.c., oltre che alla citazione sia della società, che del debitore, a comparire davanti al giudice dell esecuzione. La società sarà chiamata a rendere la dichiarazione prevista dall art. 547 c.p.c. in merito soprattutto alle qualità del socio debitore, l ammontare della partecipazione riferibile al debitore stesso con i relativi versamenti effettuati nonché eventuali atti cautelari allo stesso notificati precedentemente. Al fine di garantire un efficace sistema di pubblicità nei confronti dei terzi, le annotazioni dell atto di pignoramento dovranno essere trascritte ad opera del creditore nel registro delle imprese. Inoltre, l annotazione del pignoramento dovrà essere effettuata senza indugio da parte degli amministratori nel libro soci. La notifica alla società dell ordinanza di vendita del giudice dovrà essere prodotta dal creditore. Qualora la partecipazione non risulti liberamente trasferibile, cioè sia assistita da una clausola di intrasferibilità assoluta o relativa, il terzo comma dell art c.c. prevede una disciplina particolare. Occorre, in questi casi, un accordo a tre, fra creditore procedente, debitore esecutato e società per le modalità di vendita all aspirante acquirente. In mancanza di accordo, si procede con la vendita all incanto. In tale ultima ipotesi, la vendita potrebbe, tuttavia, perdere efficacia se la società presenta entro dieci giorni un altro acquirente disposto a pagare lo stesso prezzo. Da rilevare, infine, che la partecipazione del socio ad una società a responsabilità limitata potrà essere sottoposta a sequestro. Quest ultimo potrà essere: sequestro conservativo (art. 671 c.p.c.), in base al quale il giudice, su istanza del creditore che ha fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito, può autorizzare il sequestro conservativo di beni mobili o immobili del debitore o delle somme e cose a lui dovute, nei limiti in cui la legge ne permette il pignoramento; 149

10 PARTE PRIMA - ASPETTI GIURIDICI E PROFESSIONALI sequestro giudiziario (art. 670 c.p.c.), che il giudice può autorizzare su: 1) beni mobili o immobili, aziende o altre universalità di beni, quando ne è controversa la proprietà o il possesso, ed è opportuno provvedere alla loro custodia o alla loro gestione temporanea; 2) libri, registri, documenti modelli, campioni o ogni altra cosa da cui si pretende desumere elementi di prova, quando è controverso il diritto all esibizione o alla comunicazione ed è opportuno provvedere alla loro custodia temporanea. Da evidenziare peraltro che, il sequestro giudiziario delle quote di srl, seppur non pacificamente accettato in dottrina era ammesso anche prima della riforma dalla giurisprudenza prevalente 7. Relativamente al diritto agli utili, seppur nel silenzio dell art c.c., si può ragionevolmente ritenere che gli utili spettanti siano incamerati dal custode. Quest ultimo adempierà all obbligo di restituzione al soggetto che si dimostrerà proprietario al termine del giudizio sulla titolarità delle quote, ovvero all obbligo di aggregarli alla massa attiva in caso di conversione del sequestro conservativo in pignoramento. I DIRITTI PATRIMONIALI ED AMMINISTRATIVI NEL SEQUESTRO Il diritto di voto spetta al custode; Il diritto di opzione (in caso di aumento di capitale sociale a pagamento) spetta al socio e le nuove partecipazioni sono ad esso attribuite in piena proprietà. Solo qualora il socio non provveda, almeno tre giorni prima della scadenza, al versamento delle somme necessarie ad esercitare il diritto di opzione e gli altri soci non si offrano di acquistarlo, questo dovrà essere alienato per conto del socio a mezzo banca o intermediario abilitato alla negoziazione sui mercati regolamentati; Negli aumenti gratuiti di capitale sociale il sequestro si estende automaticamente alle nuove partecipazioni; Gli altri diritti amministrativi spettano al custode. 7 Trib. Milano 21/1/87; conf. Trib. Napoli 6/4/

11 6. CESSIONE DI QUOTE IN SITUAZIONI PARTICOLARI: CREDITI DEL SOCIO, PEGNO E USUFRUTTO Giurisprudenza Espropriazione forzata limitata dalla clausola di prelazione Cassazione, 12 maggio 2010, n La clausola statutaria che prevede in caso di trasferimento della quota, il diritto di prelazione a favore dei soci limita la libera trasferibilità della quota stessa, con conseguente possibilità per la società, anche in caso di espropriazione forzata della quota e di vendita all incanto (ex art comma 3 c.c. previgente attuale art. 2471, comma 3, c.c.), di presentare entro dieci giorni un altro acquirente purché al medesimo prezzo versato dall aggiudicatario. Tutto ciò in quanto la clausola di prelazione è formulata in modo tale da essere sostanzialmente assimilabile ad una clausola di gradimento posta nell interesse della società (V. anche sent. 691 del 2005). Per il sequestro giudiziario di quote di srl, richiesto il periculum in mora Trib. Catania, 16 gennaio 2009 Ai fini della concessione del sequestro giudiziario su quote delle srl oltre alla controversia sulla proprietà o sul possesso della quota deve sussistere il periculum in mora, cioè il pericolo anche astratto che i beni controversi subiscano deterioramenti, alterazioni o sottrazioni nel corso del giudizio di merito Per il sequestro conservativo essenziale l iscrizione al registro imprese Tribunale di Monza 8 ottobre 2008 La mancata iscrizione nel registro delle imprese del sequestro conservativo di quote di srl lo rende inopponibile al creditore pignorante e quindi non consente al sequestrante di intervenire nell espropriazione forzata. In sede di espropriazione della quota basta il presidente del cda a designare l altro acquirente in luogo dell aggiudicatario, anche se per il trasferimento era previsto l assenso consiliare Cass. Civ., sez. III, , n (I) In tema di espropriazione forzata di quote di società a responsabilità limitata non liberamente trasferibili, qualora, pur in presenza di una clausola statutaria di previsione della necessità del consenso del consiglio di amministrazione per il trasferimento delle quote, la facoltà di designare un altro acquirente in sostituzione dell aggiudicatario sia stata esercitata dal presidente del consiglio di amministrazione, quale legale rappresentante della società, senza una conforme deliberazione di detto consiglio, la relativa questione non è deducibile con l opposizione agli atti esecutivi da parte dell aggiudicatario, neppure se questi sia socio della società (come nella specie), poiché, concernendo una violazione di norme attinenti alla formazione della volontà sociale, non integra una questione afferente alla validità della rappresentanza in giudizio della società ai fini della dichiarazione di designazione e, quindi, all atto processuale di designazione. (Rigetta, Trib. Bolzano Sez. Bressanone, 4 Gennaio 2004) 151

12 PARTE PRIMA - ASPETTI GIURIDICI E PROFESSIONALI Espropriazione: Terzo presentabile anche se l aggiudicatario è un socio Cass. Civ., sez. III, 29 febbraio 2008, n (II) L art. 2480, (oggi 2471 c.c.), comma 3, c.c. nel testo previgente, al d.lgs. n. 6 del 2003, nel prevedere il diritto di presentazione di altro acquirente a favore della società a responsabilità limitata, nel caso di intrasferibilità della quota, trova applicazione anche nell ipotesi in cui in sede di espropriazione l aggiudicazione sia avvenuta a favore di un socio della società, a meno che la previsione statutaria di intrasferibilità non sia stata limitata al caso del trasferimento della quota ad un non socio. (Rigetta, Trib. Bolzano Sez. Bressanone, 4 Gennaio 2004) Sequestro giudiziario ammissibile su quote di srl Trib. di Isernia La quota di partecipazione in una s.r.l. è equiparabile al bene mobile non iscritto in pubblico registro ai sensi dell art. 812 c.c. e, come tale, è suscettibile di essere oggetto di un sequestro giudiziario. La prelazione non blocca l espropriazione forzata della quota Cass. civ. Sez.I, 14 gennaio 2005, n. 691 In tema di espropriazione forzata di quote di società a responsabilità limitata, le disposizioni dell art (attuale art. 2471), commi terzo (per il quale se la quota non è liberamente trasferibile e il creditore, il debitore e la società non si accordano sulla vendita della quota stessa, la vendita ha luogo all incanto; ma la vendita è priva di effetto se, entro dieci giorni dall aggiudicazione, la società presenta un altro acquirente che offra lo stesso prezzo ) e quarto (che estende le disposizioni del terzo alla vendita delle quote del socio fallito) c.c., si applicano anche allorché la non libera trasferibilità delle quote derivi dall esistenza di clausola statutaria di prelazione Sequestro giudiziario ammissibile su quote di SRL Cass. civile, sez. I, 26 maggio 2000, n La quota di partecipazione in una società a responsabilità limitata esprime una posizione contrattuale obiettivata che va considerata come bene immateriale equiparabile al bene mobile non iscritto in pubblico registro ai sensi dell art. 812 c.c., onde ad essa possono applicarsi, a norma dell art. 813 c.c., le disposizioni concernenti i beni mobili e, in particolare, la disciplina delle situazioni soggettive reali e dei conflitti tra di esse sul medesimo bene, giacché la quota, pur non configurandosi come bene materiale al pari dell azione, ha tuttavia un valore patrimoniale oggettivo, costituito dalla frazione del patrimonio che rappresenta, e va perciò configurata come oggetto unitario di diritti e non come un mero diritto di credito; ne consegue che le quote di partecipazione ad una società a responsabilità limitata possono essere oggetto di sequestro giudiziario e, avendo il sequestro ad oggetto i diritti inerenti la suddetta quota, ben può il giudice del sequestro attribuire al custode l esercizio del diritto di voto nell assemblea dei soci ed eventualmente, in relazione all oggetto dell assemblea, stabilire i criteri e i limiti in cui tale diritto debba essere esercitato nell interesse della custodia. 152

13 6. CESSIONE DI QUOTE IN SITUAZIONI PARTICOLARI: CREDITI DEL SOCIO, PEGNO E USUFRUTTO Revocabile dal curatore la vendita di partecipazioni sottocosto a soci. Cass. civ. Sezione 1, 14 marzo 2000, n In sede espropriativa concorsuale della quota sociale, il curatore, a norma dell art c.c., non è vincolato da un prezzo determinato, ma, quale amministratore del patrimonio del fallito e nel contempo garante degli interessi della massa, deve pervenire ad un accordo con la società (che va, a sua volta, garantita dall ingresso di terzi estranei), in mancanza del quale la vendita ha luogo all incanto, con facoltà di presentazione di altro acquirente che, tuttavia, offra lo stesso prezzo di aggiudicazione provvisoria. Ne consegue che, nell ipotesi in cui una società ceda alcune quote di propria partecipazione in altra società a soci che quelle quote acquistano, in esercizio del loro diritto di prelazione, al prezzo predeterminato e pari al valore dell ultimo bilancio approvato, l atto di cessione è soggetto a revocatoria fallimentare, se si accerta che il valore delle quote è superiore a quello pagato, visto che lo eventus damni è verificabile nel fatto che il curatore non sarebbe stato vincolato a quel prezzo Il pignoramento non si estingue con l azzeramento del capitale Cass. civile, sez. III, 09- dicembre -1992, n Il pignoramento della quota di società a responsabilità limitata non si estingue con l azzeramento del capitale sociale, perché esso si concentra, per estensione ex art c.c., sulla quota di liquidazione nel caso di deliberazione di scioglimento della società ovvero sul diritto di opzione ove sia deliberata la ricostituzione del capitale sociale. In tale ultima ipotesi ne consegue che, se questo diritto non venga esercitato, il pignoramento produrrà i suoi effetti sul valore dello stesso diritto di opzione e l espropriazione continuerà anche solo limitatamente a questo valore. Pignoramento non efficace nei confronti dell acquisto in buona fede Cass. civ. Sezione III, 12 dicembre 1986, n La quota sociale della società a responsabilità limitata non essendo incorporata in una azione e, quindi, in un documento avente natura di cosa materiale è bene immateriale equiparato, ex art. 812 c.c., al bene mobile materiale (non iscritto in pubblico registro) e resta sottoposta alla disciplina legislativa di questa categoria di beni. Tuttavia stante la necessità della collaborazione degli organi sociali ai fini dell individuazione della quota il pignoramento della quota stessa deve avvenire nella forma del pignoramento presso terzi. Con riferimento alla quota sociale della società a responsabilità limitata, che è un bene immateriale equiparato ex art. 812 c.c. a bene mobile materiale non iscritto in pubblico registro e quindi sottoposto alla relativa disciplina legislativa, trova applicazione, per l ipotesi di alienazione della quota che sia stata già pignorata, la disciplina dell art c.c. che fa salvi dall inefficacia gli effetti del possesso di buona fede, equiparando estensivamente a tale possesso l iscrizione nel libro dei soci della società a responsabilità limitata del trasferimento della quota sociale che immette l acquirente nell organizzazione societaria e lo pone in grado di esercitare i suoi poteri di socio. Ne consegue che, pignorata la quota di un socio di una società a responsabilità limitata ed alienata successivamente la quota dal socio ad un terzo, con iscrizione del trasferimento nel libro dei soci, il pignoramento non è efficace, e quindi non è opponibile, nei confronti del terzo acquirente in buona fede. 153

14 Massime del Notariato PARTE PRIMA - ASPETTI GIURIDICI E PROFESSIONALI Notariato Triveneto: I.I.16 - (LIMITI STATUTARI ALLA COSTITUZIONE IN PEGNO DELLE PARTE- CIPAZIONI - 1 pubbl. 9/04) Ai limiti eventualmente previsti nell atto costitutivo in merito alla libera possibilità di costituire in pegno le quote si applica la disciplina dei limiti alla circolazione delle quote dettata dall art c.c., compreso il diritto di recesso. Notariato Triveneto: I.I.26 - (DIRITTI PARTICOLARI EX ART. 2468, III COMMA, C.C. NEL CASO DI USUFRUTTO O PEGNO DELLE PARTECIPAZIONI - 1 pubbl. 9/06) Gli eventuali diritti particolari attribuiti dallo statuto a singoli soci ex art. 2468, III comma, c.c., non sono in linea di principio incorporati nella partecipazione, e quindi trasferibili con essa, né possono spettare ad un non socio. Si ritiene pertanto che in caso di usufrutto o pegno, in tutto o in parte, di una partecipazione societaria detti diritti continuino ad essere attribuiti in via esclusiva al socio. A detta fattispecie non è dunque applicabile la previsione di cui all ultimo comma dell art c.c. Notariato Triveneto: I.I.27 - (CLAUSOLA STATUTARIA DI ESCLUSIONE DELL ESTENSIONE DEL PEGNO, USUFRUTTO O SEQUESTRO AGLI AUMENTI DI CAPITALE A TITOLO GRATUITO - ILLEGITTIMITÀ - 1 pubbl. 09/06) La disposizione di cui al III comma dell art. 2352, c.c., richiamato dall art. 2471bis per le s.r.l., è inderogabile; sono pertanto illegittime le clausole statutarie che escludono l estensione del pegno, usufrutto o sequestro di partecipazioni agli aumenti di capitale ex art. 2481ter c.c. (omologo per le s.r.l. dell art c.c.). Notariato di Milano 33. Clausole di divieto o di mero gradimento riferite alla costituzione di usufrutto o di pegno su partecipazioni di srl (art c.c.): Sono legittime e non danno luogo a diritto di recesso, le clausole che vietano la costituzione di usufrutto o di pegno su partecipazioni di srl e le clausole di mero gradimento riferite alla costituzione di usufrutto o di pegno di partecipazioni di s.r.l. 154