Appare sempre più evidente negli ultimi tempi

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1 Contratti Assicurativi e nuove formule per le Strutture Sanitarie e dei singoli operatori Ordine dei Medici di Bari 15 maggio 2010 Francesco Polemio* Appare sempre più evidente negli ultimi tempi un deterioramento nei rapporti tra medici e società, aggravato in modo più che eloquente dai riflessi dell opinione pubblica, che vive oggi un continuo conflitto: da un lato ammirata e piena di speranza di fronte ai grandi progressi della scienza e della tecnica biomedica, dall altro sgomenta e spesso indignata per gli episodi di vera o presunta malasanità che i mezzi di comunicazione portano quasi quotidianamente alla ribalta. La responsabilità medica non è quindi solo un problema giudiziario, ma un più grande e complesso elemento con cui tutta la società deve confrontarsi e tale mutata situazione è all origine della rilevante e ormai patologica dimensione del contenzioso, anche giudiziario, al quale ovviamente non è estraneo l interesse al risarcimento del danno. Paradossalmente anche i progressi della medicina, mentre da un lato aumentano grandemente le prospettive di successo e le speranze degli utenti, dall altro rendono al paziente difficile, se non impossibile, la distinzione tra casi rimediabili ed irrimediabili, generando di fatto rischi un tempo insussistenti. La crescente tecnologia, unitamente all incremento di domanda che caratterizza il contesto sanitario, sono foriere di aumenti esponenziali di prestazioni e quindi parallelamente di rischio. Appare statisticamente inevitabile che tale contesto sfoci in vicende giudiziarie, per cui la Giustizia finisce per sostituirsi, attraverso l improprio strumento del processo, della pena o del risarcimento, ad interventi più organici che dovrebbero essere attuati in campo politico e provenire dalla Sanità nel suo complesso considerata. L incremento della litigiosità incide peraltro anche nella insicurezza che tale situazione ingenera nei medici e pazienti. A fronte di ciò la legislazione italiana è rimasta immobile, non adeguandosi alle nuove esigenze, priva dei parametri essenziali a garantire l attività medica, con incertezze nel quadro normativo di riferimento, concernenti le regolarità delle condotte professionali, lasciando così unicamente alla giurisprudenza l arduo compito di supplenza, giurisprudenza che, negli ultimi decenni, si è progressivamente orientata, in sede penale, verso una sempre maggiore severità e, in sede civile, verso uno spostamento di equilibrio in favore delle parti danneggiate, ispirandosi, in entrambi i casi, a quei valori costituzionali che indicano la tutela della salute come fondamentale diritto dell individuo ed interesse della collettività (art. 32 Cost.). Ne consegue che la preoccupazione derivante dal dilagare della malpractice medica, producendo timori negli operatori sanitari di vedere compromessa la propria immagine professionale e sociale, porta ad influenzare gli stessi percorsi diagnostico-terapeutici. La MEDICINA DIFENSIVA (positiva e/o negativa) svilisce nella sua essenza la stessa professione, aumenta la spesa sanitaria, non fornisce alcun miglioramento della prestazione, può esporre il paziente ad un rischio maggiore, divenendo essa stessa causa di contenzioso. Nel sistema sanzionatorio si accentuano sempre più le distanze tra il settore civile e quello penale e quindi non si deve operare con lo stesso metodo nelle due sedi. In quella penale il Magistrato va alla ricerca del comportamento inadempiente ed illecito, secondo i criteri di cui agli artt. 40 e 41 del c.p., dovendo obbedire al principio di maggior valore in uno stato di diritto e di democrazia che è quello di in dubio pro reo. In quella civile, premesso che, in mancanza di prova contraria, l intervento è di routine, così valutato non solo per lo stato dell arte al tempo della prestazione, ma anche e soprattutto in relazione alla preparazione ed alla competenza dello specifico medico e della struttura obbligati alla prestazione, specie se non in condizioni di urgenza, il Magistrato non potrà che ascrivere a colpa medica l esito infelice della prestazione eseguita, senza che ciò voglia significare l introduzione di un principio di responsabilità oggettiva, né la tramutazione dell obbligazione da quella di mezzi a quella di risultato. Per concludere, l intero impianto risarcitorio va visto nel quadro d assieme: grande ed estremo rispetto del principio penalistico in dubio pro reo, cardine di ogni stato democratico, ma rigorosa tutela del diritto alla salute e alla vita e quindi obbligo di risarcire in sede civile se l esito della prestazione è stato responsabilmente infelice. Responsabilità professionale Responsabilità dolosa. Responsabilità colposa. Responsabilità morale. Reponsabilità dolosa Trasgressioni volontarie e coscienti, collegate all esercizio professionale, di natura commissiva od omissiva. 15

2 (Omissione di soccorso, omissione di referto, omessa denuncia di reato, comparaggio, divieto di commercio di campioni medicinali, dicotomia, prestanomismo, usurpazione di titoli, falsità in certificati, omissione di denunce obbligatorie, divieto di apertura non autorizzata di locali di cura, uso illegittimo di cadavere, prescrizione irregolare di sostanze stupefacenti, etc.). Responsabilità colposa Criterio di imputazione del fatto illecito: IDENTIFICAZIONE DELLA COLPA. Criteri per l accertamento della colpa: uguali in sede penale ed in sede civile. Si definisce in termini generali, secondo l art. 43 c.p.: Il delitto è colposo, o contro l intenzione, quando l evento, anche se preveduto, non è voluto dall agente e si verifica a causa di NEGLIGENZA o IMPRUDENZA o IMPERIZIA (colpa generica), ovvero per INOSSERVANZA DI LEGGI, REGOLA- MENTI, ORDINI O DISCIPLINE (colpa specifica) Perizia: capacità di agire con competenza; equivale alla preparazione tecnica. Prudenza: capacità di agire con saggezza, conoscendo i propri limiti; equivale a saper riconoscere il limite tra la propria istruzione e la propria ignoranza. Diligenza: capacità di agire con precisione e concentrazione; equivale a saper applicare nella pratica il proprio bagaglio di conoscenze teoriche senza superficialità. La colpa non è in alcun modo delegabile, né alle macchine, né alle strutture, né ad altre persone (art. 5 c.p.). RESPONSABILITÀ IN AMBITO PENALISTICO Incentrata sull accertamento del nesso di causalità tra la condotta dell operatore sanitario e l evento. SCOPO: irrogare una pena. RESPONSABILITÀ EXTRACONTRATTUALE (responsabilità aquiliana, Art C.C.) Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il danno a risarcirlo DANNO: violazione del principio del neminem laedere. ONERE DELLA PROVA: a chi lamenta il danno. In ogni caso: Obbligazione di MEZZI e non di RISULTATI Art C.C. (responsabilità CONTRATTUALE del professionista, ma applicato anche per la responsabilità EXTRACONTRATTUALE) Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di SPECIALE DIFFICOLTÀ, il prestatore d opera non risponde dei danni, se non in caso di DOLO O COLPAGRAVE. (N.B. solo imperizia) RESPONSABILITÀ CIVILE - Se il medico opera in regime di libera professione, essendo il detentore della responsabilità contrattuale è tenuto a rispondere in prima persona. - Se il medico è dipendente di una struttura privata, è la struttura a dover rispondere in termini di risarcimento, fatta salva la possibilità di rivalsa nei suoi confronti da parte del datore di lavoro. - Se il medico è dipendente da una struttura pubblica (ospedale, ASL), in base all art c.c.,è la struttura che deve rispondere civilmente per inesatto adempimento. La struttura può, in ogni caso, rivalersi, nei confronti del medico, nel caso di dolo o colpa grave. 16 RESPONSABILITÀ IN AMBITO CIVILISTICO Si risolve determinando il danno ingiusto, e perciò risarcibile. SCOPO: reintegrare il patrimonio del danneggiato. RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE Il rapporto medico-paziente è paragonabile, nelle linee generali, ad un qualsiasi altro contratto tra committente e prestatore d opera; per l una e per l altra parte sono individuate obbligazioni e diritti. Art C.C. (Diligenza nell adempimento) Nell adempiere l obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Nell adempimento delle obbligazioni inerenti all esercizio di un attività professionale la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell attività esercitata (, art c.c.). Art C.C. (Responsabilità del debitore) Il debitore che non esegue esattamente la prestazione è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile (inadempimento di obbligazione) DANNO: conseguenze negative della mancata esecuzione della prestazione dovuta. ONERE DELLA PROVA: al debitore A tal proposito ricordiamo quanto riportato dal C.C.N.L. dell area relativa alla dirigenza medica del S.S.N. in cui si sancisce che le aziende sanitarie devono assumere tutte le iniziative necessarie per garantire la copertura assicurativa della responsabilità civile dei dirigenti, ivi comprese le spese di giudizio per le eventuali conseguenze derivanti da azioni giudiziarie dei terzi, relativamente alla loro attività, ivi compresa la libera professione intramuraria, senza diritto di rivalsa, salvo le ipotesi di dolo o colpa grave. RESPONSABILITÀ PROFESSIONALE DELL INFERMIERE Legge n. 42 del 26 febbraio 1999 Art. 1: la professione infermieristica viene definita come professione sanitaria tout court, scomparendo la denominazione di professione sanitaria ausiliaria presente nel Regio Decreto n del 27/7/1934 (da considerarsi in questa sola parte abrogato) Art. 2: il campo proprio di attività e di responsabilità degli infermieri e delle altre professioni sanitarie è definito dai contenuti dei decreti ministeriali istitutivi dei relativi profili professionali e degli ordinamenti didattici dei rispettivi corsi di

3 Diploma Universitario e di formazione post-base, nonché degli specifici Codici deontologici DIPENDENTI delle A.S.L. Art. 22 T.U. delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato: la responsabilità civile degli Impiegati statali è limitata ai casi di DOLO o di COLPA GRAVE.D.P.R. 761/ 79 (stato giuridico del personale delle A.S.L.). È dunque la A.S.L. che risponde per i casi di colpa lieve L Art. 28 dello stesso D.P.R. 761/1979 dispone che le A.S.L. possono stipulare adeguate POLIZZE DI ASSICURAZIONE per la responsabilità civile senza diritto di rivalsa salvo i casi di colpa grave o dolo. RESPONSABILITÀ MEDICA Dagli anni 90 si è registrato un progressivo incremento dei casi di responsabilità professionale con un trend a tutt oggi esponenziale. Ogni medico italiano ha, in vent anni di attività, l 80% di probabilità di incorrere in problematiche giudiziarie. Gli specialisti più a rischio sono: ortopedici (12.4%), ostetrici e ginecologi (16%), anestesisti (5.2%), chirurghi generali (13.7%), medici dell emergenza-urgenza (6%), oncologi (5.7%). Oggi i medici perderebbero tre cause su quattro in ambito civile, mentre due medici su tre vengono assolti in ambito penale. RESPONSABILITÀ DELLA STRUTTURA Negli ultimi anni si è registrato un progressivo incremento dei casi di malpractice medica legata a responsabilità della struttura sanitaria con un trend a tutt oggi esponenziale. Le strutture più a rischio sono: sale operatorie (32%), reparti di degenza (28%), pronto soccorso (22%), ambulatorio (18%). Quasi il 50% delle azioni giudiziarie di risarcimento viene trattata in sede penale, il 36% in sede civile ed il 14% in sede extragiudiziale. DALLA RESPONSABILITÀ MEDICA ALLA RESPONSABILITÀ DELLA STRUTTURA Anche laddove sia difficile, se non impossibile, reperire responsabilità individuali attraverso l esame a posteriori dell operato di singoli (tramite le forme di responsabilità dolosa o colposa, quest ultima valutata secondo i criteri della colpa professionale specifica e generica) e reperire responsabilità in eligendo ed in vigilando del capoéquipe, è possibile individuare una responsabilità di struttura, consistente nelle carenze organizzative dell Ente nel suo complesso. La struttura si obbliga, infatti, a fornire una prestazione complessa che, sotto la definizione di assistenza sanitaria, comprende prestazioni non solo di carattere intellettuale (attività diagnostica e terapeutica), ma anche organizzative, di sicurezza e validità delle attrezzature e degli impianti etc. Da ciò deriva che: La struttura è anch essa responsabile dell attività diagnostica e terapeutica, dovendo rispondere ex art c.c; La responsabilità della struttura è del tipo responsabilità oggettiva e/o di presunzione di colpa (artt c.c.) restando ancorata al principio della culpa levis anche in caso di imperizia in operazioni di particolare difficoltà; La responsabilità del singolo è del tipo da professione intellettuale ex art c.c. con impegno contrattuale (di obbligazione di mezzi e richiedente la diligenza ex art c.c., con i limiti di dolo e colpa grave laddove si versi in ipotesi di imperizia nell ambito di problemi comportanti problemi tecnici di particolare difficoltà ex art. 2226) o di tipo extracontrattuale. Come prevenire il fenomeno malpractice? RISK MANAGEMENT Il Risk Management è una procedura finalizzata al miglioramento della qualità delle cure ed allo studio degli eventi indesiderati, costituendo uno strumento utile a promuovere l approccio al litigation management (gestione del contenzioso). L esigenza di prevenire il contenzioso nelle attività sanitarie, prima ancora di gestirne le conseguenze, trova nel Risk Management uno degli strumenti più efficaci. È possibile identificare quattro aspetti inerenti al Risk Management: 1. Identificazione dei rischi (Risk Identification) 2. Analisi dei rischi (Risk Analysis) 3. Controllo delle possibili perdite (Risk Control) 4. Copertura finanziaria (Risk financing) Perché assicurarsi? L assicurazione è considerata come l ultima scelta tra gli strumenti legati alla gestione del rischio, in quanto non riduce i rischi, non serve per diminuire o eliminare la probabilità di un evento dannoso, ma viene utilizzata solo dopo che il danno si è verificato per gestire le sue conseguenze finanziarie e legali. La copertura assicurativa rappresenta una soluzione alternativa o complementare alla RITENZIONE del rischio, metodica attraverso cui l azienda sanitaria consapevolmente si fa carico, provvedendo con mezzi propri, delle conseguenze finanziarie del danno. Con l assicurazione il rischio viene esternalizzato,a fronte di un pagamento certo (il premio), tutelandosi da eventuali pagamenti futuri incerti dal punto di vista dimensionale e temporale. La gestione del rapporto assicurativo assume connotazioni di particolare complessità nel settore sanitario in quanto i contratti difficilmente possono corrispondere a schemi prestabiliti, ma devono essere costruiti sulla base di una valutazione degli specifici fattori di rischio. È compito della Azienda Sanitaria compiere una preventiva individuazione e valutazione dei rischi e decidere la opportunità e/o la convenienza di assicurarli. 17

4 15-19 Polemio.qxp 10/12/ Pagina 4 Congressi nomico del sinistro attraverso l organizzazione della raccolta di informazioni indispensabili alla gestione dei sinistri, la pronta valutazione, in caso di richiesta di risarcimento danni, delle eventuali responsabilità che, qualora non correttamente gestite, potrebbero sfociare nel contenzioso giudiziario, la valutazione diretta delle tipologie e delle entità dei danni arrecati a terzi, l istituzione di un data-base necessario alla gestione delle statistiche dei sinistri necessarie al mercato assicurativo o ad altri soggetti che gestiranno in futuro i rapporti con pazienti danneggiati, la gestione dei rapporti con i danneggiati e/o i loro studi legali per una composizione stragiudiziale della vertenza (ove la polizza preveda una franchigia). TIPOLOGIE DI POLIZZE ASSICURATIVE CLAUSOLA LOSS OCCURENCE: considera la data del sinistro (loss), il momento nel quale si è verificato l evento dannoso. È sufficiente, per l indennizzo, che il sinistro si sia verificato in quel periodo, indipendentemente dal periodo in cui è stata presentata la richiesta di risarcimento. CLAUSOLA CLAIMS MADE: il risarcimento si basa sul momento della richiesta, a prescindere dal momento in cui si è verificato il sinistro e prevede che siano prese in considerazione tutte le richieste pervenute all assicurato (azienda sanitaria) nel corso di validità del contratto. Delimita l operatività della garanzia ai danni denunciati entro il periodo di vigenza della polizza e/o entro un determinato lasso di tempo dalla cessazione del contratto. Il mercato assicurativo relativo alla sanità si sta spostando progressivamente dalle polizze in regime di loss occurence a quelle claims made, perché meno onerose da parte della compagnie. In alternativa viene offerta una terza formula: la CLAIMS MADE TEMPERATA. Con questa nuova clausola le compagnie si impegnano a fornire periodi di ultrattività delle polizze, ossia di efficacia oltre la scadenza, dietro il corrispettivo di premi assicurativi consistenti. COMITATO VALUTAZIONE SINISTRI Molte Aziende Sanitarie hanno istituito il Comitato Valutazione Sinistri (CVS), al fine di minimizzare l impatto eco- 18 LO SCOPO PRINCIPALE DELLA SCIENZA NON È APRIRE LA PORTA ALLA SAGGEZZA INFINITA, MA PORRE UN LIMITE ALL ERRORE INFINITO da Il Galileo Bertold Brecht Composizione CVS Direttore Sanitario Aziendale Avvocato (SBL) Direttore Medico di P.O. Medico Legale Risk Manager Broker Componente Compagnia Assicuratrice Dirigente Affari Legali 1998 Institute of Medicine: To err is human: building a safer Health System occorre dare per scontato che errare umanum est ; spetta un ruolo prioritario alla prevenzione degli errori, realizzando ed adottando sistemi idonei a porre ostacoli alla realizzazione di errori da parte dei sanitari, facilitando l attivazione di procedure corrette. Il pesante clima giudiziario non è una realtà solo italiana IL TASSO DI LITIGIOSITÀ ELEVATA, COSTOSA E CRITICA U.S.A, Germania, Italia, Inghilterra, Francia, Australia. RIDOTTA, MA CON COSTI ELEVATI Belgio, Spagna, Svizzera, Austria, Irlanda. RIDOTTA E CON COSTI MODESTI Portogallo, Nuova Zelanda, Svezia, Norvegia, Danimarca, Finlandia, Islanda.

5 15-19 Polemio.qxp 10/12/ Pagina 5 Congressi GLI OBIETTIVI PERSEGUIBILI Rendere ancora allettante e percorribile la scommessa delle Assicurazioni; Prevenire o minimizzare gli errori ed eventi avversi; Facilitare gli indennizzi ed i risarcimenti più importanti; Ridare a Medici il piacere del loro lavoro, il senso di responsabilità ed il riconoscimento di un agire per il bene comune; Trasmigrare dall attuale clima di colpa e di biasimo a quello più sicuro di un Sistema Sanitario Protetto, costantemente analizzato e corretto; Chiamare altri protagonisti e comunità ad impegnarsi anche con uno sforzo di solidarietà nelle vicende più sfortunate. Bisogna apprendere dagli errori: non tutti gli errori determinano danni e molto si può imparare sia dai fatti accaduti che dagli incidenti potenziali (near loss, eventi sentinella). CONCLUSIONI Perché assicurarsi: - Trasferimento del rischio - Trasformazione dei costi, da incerti a certi (premi) RISCHI dell assicurazione Trasferimento dell inefficienze Moral hazard (prevenzione attraverso la franchigia) Adverse selection Cream skimming In definitiva, ad una A.S.L., per una maggiore efficienza, valutata l economicità, conviene assicurarsi? Il dibattito attuale verte proprio su questo punto, laddove alcune Regioni, ed anche la nostra ASL, hanno optato per un regime di autoassicurazione. Saranno i prossimi anni a dimostrare quale delle scelte possibili si sia rivelata la migliore. *Direttore Sanitario ASL BT. 19