8. Rapporti tra tribunale ordinario e minorile

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1 220 Alberto Figone 8. Rapporti tra tribunale ordinario e minorile Molto si è discusso sui rapporti tra Tribunale ordinario e minorile nell assunzione dei provvedimenti a vario modo incidenti sulla potestà, nella pendenza di un procedimento di separazione o di divorzio. Se è ovvio che i provvedimenti di decadenza della potestà, ex art. 330 c.c., sono di esclusiva competenza del Giudice minorile (e pertanto ben possono essere assunti pur nella pendenza del procedimento suddetto), ben più complessa è la residua operatività dell art. 333 c.c., con la possibilità di assumere provvedimenti atipici quando la condotta di uno o di entrambi i genitori non sia tale da dar luogo ad una pronuncia di decadenza, ma appaia comunque pregiudizievole al figlio. La giurisprudenza ha più volte affermato che sussiste la competenza del tribunale minorile quando il provvedimento da a- dottare si risolve in una compressione della potestà genitoriale quale diretta conseguenza della condotta del genitore pregiudizievole al figlio; ciò nel presupposto che l intervento del tribunale ordinario non incide sulla spettanza della potestà ad entrambi i genitori, ma interferisce solo sulle modalità di esercizio 23 ; in questo caso il giudice della separazione dovrebbe prendere atto di quella decisione come fatto sopravvenuto 24. Nella prassi tuttavia, assai sovente il Giudice minorile si dichiara incompetente ad assumere qualsiasi provvedimento dal momento in cui da parte di uno o di entrambi i genitori è richiesta la separazione o il divorzio fino a quando non è stata emessa una sentenza definitiva, quantomeno sull affidamento dei figli. La linea di demarcazione tra la competenze dei due organi giudiziari ha oggi assunto una pregnanza maggiore rispetto al passato, visto che, dopo, ben sei anni, dalla sua promulgazione, è finalmente entrata in vigore la legge n. 149/2001 (in difetto di un ennesima sospensione) anche relativamente alle disposizioni processuali. L art. 336, ultimo comma, prevede oggi che in tutti i procedimenti de potestate tanto i 23 Cfr. Cass. 21 febbraio 2004, n. 3529, in Fam. dir., 2005, p. 102; Cass. 4 febbraio 2000, n. 1213, ivi, 2000, p. 462; Cass. 15 marzo 2001, n. 3765, in Giust. civ., 2001, I; Cass. 10 maggio 1999, n. 4631, inedita. 24 Trib. Catania 1 marzo 2005, inedita.

2 Capitolo 10 Profili processuali 221 genitori, quanto il minore siano assistiti da un difensore. È da ritenere peraltro che la presenza d un difensore al minore si imponga ove sia configurabile un conflitto di interessi con i genitori, con conseguente intervento del giudice, ex artt. 78 ss. c.p.c., con la nomina di un curatore speciale. Il minore, dunque che non è parte nel procedimento di separazione o divorzio, potrebbe indirettamente assumere un ruolo processuale attivo, laddove fossero ivi recepite le decisioni del giudice minorile, rese in un giudizio in cui invece il minore è parte. Come già si è anticipato, la legge n. 54/2006 ha novellato il codice civile e quello di rito in ordine alla disciplina sostanziale, come pure processuale della separazione. L art. 4 della legge medesima prevede espressamente che le nuove disposizioni si applichino pure ai casi di divorzio, di nullità matrimoniale, ma anche ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati. La previsione (già lo si è visto in altra parte di questo volume) ha dato subito luogo a difficoltà di coordinamento con l art. 317-bis c.c., che detta una speciale disciplina in ordine all esercizio della potestà sui figli naturali riconosciuti, distinguendo l ipotesi in cui i genitori siano conviventi (ed in questo caso detto esercizio spetta ad entrambi), ovvero più non convivano o mai abbiano convissuto (l esercizio compete al genitore con cui il minore convive o, nell ipotesi in cui non conviva con nessuno dei genitori, a quello dei due che per primo ebbe ad effettuare il riconoscimento). Alle problematiche di carattere sostanziale hanno fatto seguito anche quelle di natura processuale. Come è noto, il già richiamato art bis c.c. demanda al giudice il potere di disporre diversamente rispetto a quanto previsto in via generale. Detto giudice (ossia il Tribunale per i minorenni ex art. 38 disp. att. c.c.) è così competente a decidere in ordine all affidamento dei figli naturali, ma anche al regime di visita e di frequentazione da parte del genitore non affidatario, non collocatario o con il quale comunque il minore non ha la residenza abituale. Con un orientamento consolidato fino all entrata in vigore della legge n. 54/2006, si escludeva che il Giudice minorile potesse anche pronunciarsi sugli aspetti economici e patrimoniali, legati alla crisi della coppia di fatto, e così liquidare un assegno in favore di uno dei genitori a favore dell altro per il mantenimento della prole, come pure decidere in ordine all assegnazione della casa familiare: si tratta infatti di materie escluse dalla competenza speciale del giudice minorile, con conseguente attribuzione a quello ordinario. In via di eccezio-

3 222 Alberto Figone ne, tuttavia si è sempre ammesso che la coppia genitoriale potesse trovare un accordo su tutti i profili del vivere separati, ivi compresi quelli patrimoniali, da sottoporre al giudice minorile per l acquisizione agli atti, con un procedimento (sempre ex art. 317-bis c.c.) sostanzialmente non difforme da quello della separazione consensuale. Il Tribunale minorile, peraltro, nel silenzio della norma, non poteva che limitarsi a prendere atto e a recepire tali accordi (salva la possibilità dell apertura di un procedimento de potestate, ad iniziativa del pubblico ministero, in caso di decisioni contrarie all interesse dei figli), con la conseguenza che, in caso di inottemperanza al pagamento dell assegno da parte del genitore onerato, quell altro avrebbe dovuto instaurare un autonomo procedimento ex art. 148 c.c. davanti al tribunale ordinario, piuttosto che agire in sede monitoria per il recupero delle mensilità non pagate. Detta situazione dava luogo ad una disparità di trattamento tra figli legittimi e naturali: per i primi infatti esiste un unico giudice (il tribunale ordinario) deputato a risolvere tutti gli aspetti della crisi genitoriale, in sede di separazione o divorzio, per i secondi invece la competenza era frazionata, con la necessità di instaurare due procedimenti diversi, davanti a giudici diversi. La Corte Costituzionale, investita più di una volta della questione di legittimità costituzionale dell art. 38 disp. att. c.c., le ha respinte (rientrandosi nella discrezionalità del legislatore di disciplinare situazioni comunque differenti) ovvero dichiarate inammissibili. 9. L ordinanza della Corte di Cassazione n. 8362/2007 Dopo la novella del 2006 ci si è chiesti se fosse ancora rimasta o- perante la suddetta distinzione di competenze. Il Tribunale minorile di Milano, adito con ricorso depositato successivamente all entrata in vigore della novella, con cui si chiedeva una pronuncia in punto affidamento di figlio naturale e concorso dell altro genitore al suo mantenimento, aveva dichiarato non luogo a provvedere, per essere competente il Tribunale ordinario. Ciò nel presupposto che la legge n. 54/2006 avrebbe inteso introdurre una disciplina unitaria per i figli naturali, senza più consentire la precedente divisione delle compe-

4 Capitolo 10 Profili processuali 223 tenze, con un applicazione uniforme degli artt. 706 c.p.c., incompatibile con il procedimento in camera di consiglio dettato dall art. 38 disp. att. c.c., proprio per il giudice minorile. A sua volta il Tribunale ordinario di Milano, in sede di riassunzione del procedimento, dichiarava la propria incompetenza, determinando così l intervento della Suprema Corte per risolvere quel conflitto negativo di competenza. La Corte di Cassazione, con una complessa ed articolata pronuncia, ha affermato che, per i procedimenti riguardanti l affidamento della prole naturale, è rimasta ferma la competenza del Tribunale minorile, in forza del rinvio contenuto nell art. 317-bis c.c. (previsione non abrogata dalla novella, anche se abbisognevole «di riempimento del contenuto precettivo») all art. 38 disp. att. c.c. e che la legge n. 54/2006 ha comunque imposto la concentrazione delle tutele in unico giudice, competente a conoscere degli aspetti economici 25. Detto giudice è stato individuato, contrariamente a quanto affermato dal Tribunale minorile di Milano, nello stesso giudice specializzato minorile. Esso infatti, proprio perché continua a pronunciare sull affidamento della prole naturale, è tenuto, in base al novellato art. 155, 2 comma, c.c., a determinare «altresì» la misura ed il modo con cui ciascun genitore deve contribuire al mantenimento, alla cura, all istruzione e dall educazione dei figli; la misura dell assegno perequativo (da stabilirsi, solo «ove necessario») è strettamente legata, oltre che alle risorse economiche delle parti e al tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza tra i genitori, anche dai tempi di permanenza presso ciascuno di essi (ossia da una variabile, strettamente inerente al regime di affidamento e alle modalità di visita e di frequentazione del minore da parte del genitore non affidatario o collocatario). Precisa peraltro la Corte (e di ciò dà atto nell articolato principio di diritto formulato), che la concentrazione delle tutele in un unico giudice (quello minorile, come si è visto) si impone in presenza di una contestualità delle domande di carattere personale e patrimoniale. Ne consegue allora, che con ricorso ex art. 317-bis c.c., il genitore interessato potrà richiedere l affidamento del figlio minore, la regolamentazione del regime di visita con l altro, come pure la condanna di questi a provvedere al mantenimento del minore, 25 Cfr. Cass. 3 aprile 2007, n. 8362, in Fam. e dir., 2007, 5, p. 446 con nota di TOMMASEO.

5 224 Alberto Figone anche con la corresponsione di un assegno periodico. Può peraltro accadere che il genitore naturale, con cui il figlio convive, nessuna domanda de potestate abbia a proporre, perché ad esempio vi è già un accordo (formalizzato meno) con l altro genitore circa i tempi ed i modi di frequentazione del minore, ovvero perché questi si è sempre disinteressato del figlio; quel genitore convivente con il minore intende invece solo ottenere una condanna dell altro al pagamento di un assegno di mantenimento periodico. È indubbio che, in questo caso, non essendovi una controversia sull affidamento, dotata di vis actractiva rispetto alla domanda patrimoniale, la competenza a decidere spetterà al Tribunale ordinario, che ben potrà essere adito con lo speciale procedimento cui all art. 148 c.c. Sta di fatto che il convenuto, una volta evocato davanti al Presidente del Tribunale, potrebbe proporre una sorta di domanda riconvenzionale, richiedendo (anche solo a fini strumentali) una revisione del regime di affidamento, con conseguente declaratoria di incompetenza da parte del Presidente del Tribunale e riassunzione dell intero procedimento davanti al Giudice minorile, comunque competente per la domanda principale di affidamento. Il Presidente del Tribunale minorile non è legittimato ad emettere il decreto di pagamento di cui all art. 148 c.c., in quanto la competenza è esclusivamente del Presidente del Tribunale ordinario ex art. 38 disp. att. c.c. È peraltro evidente che, nelle more di un procedimento ex art. 317-bis c.c. (per decidere anche solo in punto economico), il minore potrebbe risentire un gravissimo pregiudizio, ove risultasse privo di mezzi adeguati per il suo mantenimento. È allora da ritenere ammissibile una domanda d urgenza ex art. 700 c.p.c. (di competenza collegiale), considerata la natura sostanzialmente contenziosa del procedimento (avente ad oggetto diritti patrimoniali), se pur articolato nelle forme della volontaria giurisdizione proprie del giudice minorile. Può anche prospettarsi l ipotesi che davanti al Giudice minorile sia già pendente un procedimento ex art. 317-bis e che il genitore con cui figlio convive si decida a richiedere un contributo al mantenimento del figlio. È da ritenere che, fino a che quella decisione non verrà emessa, sussista la necessità di una trattazione unitaria delle domande, cui fa riferimento la Suprema Corte. La riunione dei due procedimenti potrebbe essere ammissibile, ove il primo non sia già in fase di decisione; in caso contrario i due procedimenti percorre-

6 Capitolo 10 Profili processuali 225 ranno percorsi autonomi davanti al giudice minorile, salva la possibilità di ricorrere nelle more all art. 700 c.p.c. per un adeguato contributo al mantenimento. Si pone peraltro un altra situazione problematica: a quale giudice spetta la competenza a decidere in punto revisione delle condizioni, previste dal giudice minorile per il mantenimento del minore, quando non venga chiesta alcuna modifica delle parti della pronuncia in ordine all affidamento? Un esigenza di coerenza impone che sia lo stesso giudice minorile, anche se come nel caso esposto in precedenza difetta nella specie quella regola della concentrazione delle tutele che attribuisce la competenza al giudice specializzato. Il superamento della distinzione delle competenze tra giudice ordinario e minorile in ordine agli aspetti, patrimoniali e personali, della potestà sui figli naturali è certamente un elemento positivo. Spiace peraltro constatare come la legge n. 54/2006 nulla abbia espressamente previsto in merito, tanto da dare luogo all interpretazione di cui si è detto, per il momento fatta propria da una due sole pronunce della Cassazione e, quindi, frutto di un orientamento ancora tutto da consolidarsi 26. Assai opportunamente i progetti di legge già presentati in Parlamento di modifica della disciplina della nuova disciplina dell affido condiviso, attribuiscono tutte le competenze al Tribunale ordinario. È indubbio infatti che il Tribunale ordinario risulti ad oggi quello meglio in grado di conoscere degli aspetti patrimoniali legati alla crisi della coppia genitoriale, ma pure personali, onde il principio della concentrazione delle tutele dovrebbe portare a preferire questo Giudice. A prescindere dal fatto che solo il Tribunale ordinario può emettere il decreto di cui all art. 148 c.c., con una sorta di veloce e snella procedura di natura tanto monitoria, quanto esecutiva, sta di fatto che davanti a quel Tribunale si applica il rito ordinario contenzioso, compiutamente disciplinato dal legislatore, mentre davanti al Giudice minorile il rito è quello dei procedimenti in camera di consiglio (cfr. il 3 comma dell art. 38 disp. att. c.c.). Come è noto, le norme previste al riguardo dal codice di rito (art. 737 ss. c.p.c.) sono del tutto insufficienti ed inadeguate e comunque difficilmente 26 Successivamente alla più volte richiamata ordinanza 8362/2007, la Cassazione è intervenuta al riguardo, riconfermando integralmente il principio di diritto in formulato (Cass. 20 settembre 2007, n ).

7 226 Alberto Figone compatibili con il novellato art. 111 Cost. che impone il «giusto processo regolato dalla legge», ossia un processo disciplinato da regole precise e predeterminate quanto alle varie scansioni del rito, al di fuori della discrezionalità da parte del Giudice. La Corte Costituzionale, investita della questione di legittimità delle intere previsioni sul procedimento camerale e di alcune in particolare, l aveva respinta, nel presupposto di un applicazione, da parte del giudice, rispettosa dei diritti della difesa e del principio del contraddittorio 27. Sta di fatto che diversi progetti di legge per disciplinare compiutamente il rito si sono arenati, mentre la pratica conosce prassi giudiziarie assai differenziate da tribunale minorile a tribunale minorile (malgrado l adozione presso alcuni di essi di veri e propri protocolli per la gestione del procedimento) che certamente impediscono un applicazione uniforme già delle stesse regole procedimentali. Ma vi è di più: il rito camerale è in sé più lento di quello contenzioso; nel primo infatti vi è la figura del Giudice delegato, il quale riferisce necessariamente al Collegio perché questo abbia ad assumere tutte le decisioni, anche di carattere istruttorio, ed è privo di poteri decisionali autonomi, nel secondo invece la figura è quella dell Istruttore, il quale gestisce tutto il procedimento (nel caso che qui interessa, di separazione e divorzio), ammette o respinge le prove fornite, modifica i provvedimenti assunti e riferisce poi in camera di consiglio. Dispone l art. 737 c.p.c. che i provvedimenti assunti in camera di consiglio hanno la forma del decreto. Gli stessi, al contrario delle sentenze di primo grado nella parte in cui portano una condanna, non sono ex lege immediatamente esecutivi, ma il Giudice può dichiararne l efficacia immediata, ove sussistano ragioni d urgenza ex art. 741 c.p.c. È da ritenere necessariamente che detta efficacia rilevi ai fini della spedizione in forma esecutiva ex art. 474 c.p.c. e che quindi il Cancelliere possa apporvi la formula esecutiva. Sarebbe infatti del tutto illogico pensare ad un provvedimento che disponga l obbligo del genitore di concorrere al mantenimento del figlio minore con la corresponsione di una determinata somma periodica in denaro, ma che non possa essere eseguito coattivamente: la disparità di 27 Corte Cost. 30 gennaio 2002, n. 1, in Foro it., 2002, I, c

8 Capitolo 10 Profili processuali 227 trattamento con le analoghe pronunce rese in sede di separazione o divorzio sarebbe macroscopico. Con la più volte richiamata pronuncia la Suprema Corte ha precisato che le nuove norme processuali, introdotte dalla legge n. 54/2006, come dichiarato dal suo art. 4, trovano applicazione anche al procedimento davanti al Tribunale minorile, salvo che non riguardino espressamente il rito della separazione. In questo senso il Tribunale minorile potrà licenziare indagini di polizia tributaria al fini dell accertamento dei redditi del genitore obbligato al mantenimento, ma pure emettere provvedimenti ai sensi dell art. 709-ter c.p.c. Un altro elemento che accomuna (ma già così era in passato) la filiazione legittima a quella naturale è la possibilità per il giudice di disporre l affidamento della stessa a terzi: non può che richiamarsi in questa sede quanto già osservato in precedenza, non senza rimarcare che detta forma di affidamento si è prevalentemente sviluppata nella prassi dei giudici minorili. 10. L intervento in giudizio di terzi Molto si è discusso in ordine all ammissibilità dell intervento di terzi nel procedimento di separazione, ovvero di divorzio. In oggi, a seguito della novella del 2006, esso pare ammissibile per lo meno in due ipotesi specifiche. Dispone infatti l art. 155-quinquies c.c. che l assegno di mantenimento a favore del figlio maggiorenne, ma non autosufficiente economicamente, sia corrisposto direttamente a lui. Quel figlio dunque potrebbe avere interesse ad intervenire nel giudizio tra i genitori, vuoi ad adiuvandum (per sostenere le ragioni del genitore con cui convive), vuoi in modo in modo autonomo (nel caso in cui non ritenga di essere adeguatamente tutelato dal quel genitore che processualmente si sostituisce a lui). Se si trattasse invece di figlio naturale maggiorenne, in difetto di qualsiasi controversia relativa al vincolo coniugale dei genitori, lo stesso potrebbe agire direttamente nei confronti dei genitori (o di quello solo che abbia a rendersi inadempiente ai suoi obblighi), con la richiamata procedura ex art. 148 c.c., coinvolgendo, ove del caso, anche i nonni, tenuti a fornire ai genitori i mezzi per adempiere ai loro doveri

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