GIUOCO E SCOMMESSE ON LINE: LA NORMATIVA ITALIANA CONTRASTA CON I PRINCIPI EUROPEI.. MA NON TROPPO!!

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1 GIUOCO E SCOMMESSE ON LINE: LA NORMATIVA ITALIANA CONTRASTA CON I PRINCIPI EUROPEI.. MA NON TROPPO!! Nota critica alla sentenza n 11/04 del resa dalle Sezioni Unite della Cassazione. * Sergio Guastella Avvocato Premessa: La sentenza n 11/04 resa in data dalle Sezioni Unite penali della Cassazione costituisce, nello specifico, l attuale epilogo del lungo e laborioso contrasto giurisprudenziale che da tempo ha investito il giudizio di compatibilità della disciplina prevista dall art.4 della legge 401/1989 con i principi di diritto comunitario della libera prestazione dei servizi e della libertà di stabilimento. Più in generale, tuttavia, l arresto giurisprudenziale finisce per sollevare anche nuovi problemi in ordine alla definizione del rapporto esistente tra le pronunce della Corte di Giustizia Europea e l ordinamento interno italiano. Talché, la citata sentenza, merita senz altro di essere brevemente commentata sia per i principi giuridici che esprime sia anche, e soprattutto, per i criteri ermeneutici e sistematici che sono stati posti a fondamento dell iter argomentativo adottato dalla Suprema Corte. Fattispecie: La fattispecie esaminata dalla Suprema Corte riguarda il giudizio di compatibilità della disciplina prevista dall art.4 della legge 401/ con i principi di libera prestazione 1 L art.4 della legge 401/89, nell attuale conformazione, così recita: Esercizio abusivo di attività di giuoco o di scommessa: 1.Chiunque esercita abusivamente l'organizzazione del giuoco del lotto o di scommesse o di concorsi pronostici che la legge riserva allo Stato o ad altro ente concessionario, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. Alla stessa pena soggiace chi comunque organizza scommesse o concorsi pronostici su attività sportive gestite dal Comitato olimpico nazionale italiano (CONI), dalle organizzazioni da esso dipendenti o dall'unione italiana per l'incremento delle razze equine (UNIRE). Chiunque abusivamente esercita l'organizzazione di pubbliche scommesse su altre competizioni di persone o animali e giuochi di abilità è punito con l'arresto da tre mesi ad un anno e con l'ammenda non inferiore a lire un milione. Le stesse sanzioni si applicano a chiunque venda sul territorio nazionale, senza autorizzazione dell'amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, biglietti di lotterie o di analoghe manifestazioni di sorte di Stati esteri, nonché a chiunque partecipi a tali operazioni mediante la raccolta di prenotazione di giocate e l'accreditamento delle relative vincite e la promozione e la pubblicità effettuate con qualunque mezzo di diffusione 2. Quando si tratta di concorsi, giuochi o scommesse gestiti con le modalità di cui al comma 1, e fuori dei casi di concorso in uno dei reati previsti dal medesimo, chiunque in qualsiasi modo dà pubblicità al loro esercizio è punito con l'arresto fino a tre mesi e con l'ammenda da lire centomila a lire un milione. 3. Chiunque partecipa a concorsi, giuochi, scommesse gestiti con le modalità di cui al comma 1, fuori dei casi di concorso in uno dei reati previsti dal medesimo, è punito con l'arresto fino a tre mesi o con l'ammenda da lire centomila a lire un milione. 4. Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano anche ai giuochi d'azzardo esercitati a mezzo degli apparecchi vietati dall'articolo 110 del regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, come modificato dalla legge 20 maggio 1965, n. 507 e come da ultimo modificato dall'articolo 1 della legge 17 dicembre 1986, n bis. Le sanzioni di cui al presente articolo sono applicate a chiunque, privo di concessione, autorizzazione o licenza ai sensi dell'articolo 88 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, approvato con regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, e successive modificazioni, svolga in Italia qualsiasi attività organizzata al fine di accettare o raccogliere o comunque favorire l'accettazione o in qualsiasi modo la raccolta, anche per via telefonica o telematica, di scommesse di qualsiasi genere da chiunque accettate in Italia o all'estero.

2 dei servizi e di libertà di stabilimento sanciti dagli artt.43 e 49 del Trattato dell Unione europea. La normativa italiana, infatti, contiene divieti penalmente sanzionati di svolgere attività di raccolta, accettazione, prenotazione e trasmissione di scommesse in assenza di concessioni o autorizzazioni; e già in passato, per tale motivo, la normativa medesima più volte è stata sospettata di essere ingiustificatamente restrittiva rispetto ai principi di libertà espressi dal diritto comunitario. Numerose precedenti pronunce della Corte di Giustizia Europea avevano già evidenziato profili di contrasto della normativa interna con il diritto comunitario 2 e tuttavia la Corte di Cassazione aveva costantemente ritenuto la compatibilità della legislazione italiana rispetto ai principi tutelati dal Trattato dell Unione. 3 In data , tuttavia, è intervenuta una nuova decisione della Corte di Giustizia Europea che pronunciandosi sul caso Gambelli (C-243/01) 4 ha introdotto nella tematica rilevanti accenti di novità, tali per cui si è resa necessaria la nuova pronuncia della Corte di Cassazione a Sezioni unite. La Corte europea, infatti, con la accennata decisione, ha senza equivoco affermato che una normativa nazionale contenente divieti penalmente sanzionati di svolgere attività di raccolta, accettazione, prenotazioni e trasmissione di proposte di scommessa, relative in particolare, a eventi sportivi, in assenza di concessione o autorizzazione rilasciata dallo stato membro interessato, costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi previste, rispettivamente, agli artt.43 e 49 CE. La medesima decisione, tuttavia, in ossequio al condiviso principio secondo cui alle pronunce della Corte di Giustizia Europea resta preclusa l applicazione al caso concreto delle norme Comunitarie interpretate 5 ha demandato al Giudice nazionale il compito di verificare se la normativa in questione possa, nonostante l acclarato contrasto, ritenersi giustificata dalle misure derogatorie espressamente ammesse dagli artt. 45 e 46 CE e, pertanto, non ha mancato di precisare che spetta al giudice nazionale di verificare se la normativa, alla luce delle sue concrete modalità di applicazione, risponda realmente ad obiettivi tali da giustificarla e se le restrizioni che essa impone non risultino sproporzionate rispetto a tali obiettivi. E su tale giudizio che si innesta la nuova pronuncia della suprema Corte la quale, in sintesi, ha ritenuto di poter affermare che la normativa italiana, per quanto in contrasto con i principi di diritto comunitario, è da ritenersi comunque giustificata da finalità di ordine pubblico che legittimano il ricorso alla disciplina restrittiva e finanche l applicazione delle sanzioni penali. 4- ter. Fermi restando i poteri attribuiti al Ministero delle finanze dall'articolo 11 del decreto-legge 30 dicembre 1993, n. 557, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 1994, n. 133, ed in applicazione dell'articolo 3, comma 228 della legge 28 dicembre 1995, n. 549, le sanzioni di cui al presente articolo si applicano a chiunque effettui la raccolta o la prenotazione di giocate del lotto, di concorsi pronostici o di scommesse per via telefonica o telematica, ove sprovvisto di apposita autorizzazione all'uso di tali mezzi per la predetta raccolta o prenotazione. 2 Sentenza Schindler, causa C-275/92; Sentenza Laara, causa C-124/97; Sentenza Zanatti, causa C 67/98 3 Cass. Sez. III, n. 124 del , Foglia RV ; Cass.Sez. III, n del ,Vicentini, RV ; Cass. Sez. III, n del , Pugliese, RV Reperibile su 5 C.G Mutsch, causa C-137/84, C.G , Anomar,causa C 6/01

3 La sentenza della Corte di Giustizia Europea: La Corte Europea, nella invocata decisione, con argomentata e compiuta motivazione che non rileva in questa sede, ha chiarito le ragioni dell incompatibilità della normativa italiana con i principi di diritto europeo che vietano la restrizione alla libertà di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi. Richiamando il Trattato dell Unione non ha escluso, tuttavia, che le acclarate restrizioni possano essere ammesse a titolo di misure derogatorie così come previste agli artt. 45 e 46 CE per motivi imperativi di interesse generale. Il Trattato, infatti, prevede specificamente la possibilità per gli stati membri di adottare misure derogatorie nel caso in cui le stesse rappresentino lo strumento necessario ed indispensabile per perseguire finalità di ordine generale quale, per esempio, la tutela dell ordine pubblico. Nel demandare tale valutazione al giudice nazionale, però, l Organo giurisdizionale europeo ha anche indicato i criteri ermeneutici a cui il giudizio deve essere collegato ed ha quindi ampiamente chiarito a quali condizioni la misura derogatoria potrà dirsi ammissibile e giustificabile. Sul punto, la Corte, anche richiamando precedenti arresti giurisprudenziali, non ha omesso di fornire precise indicazioni ed all uopo ha quindi evidenziato che: 1.- Non rientra, né può rientrare, fra i motivi imperativi di interesse generale previsti dall art.46 CE il timore della riduzione o diminuzione delle entrate fiscali. Le restrizioni ai giuochi d azzardo e alle scommesse non possono pertanto essere giustificate da interessi relativi al gettito fiscale dello stato (punto 61) La motivazione di ordine fiscale non può ritenersi ammissibile nemmeno qualora si sostenga che dal gettito fiscale si ricavi finanziamento per attività sociali o di interesse pubblico. Gli introiti derivanti dai giuochi autorizzati, infatti, costituiscono una conseguenza vantaggiosa accessoria e non la reale giustificazione della politica restrittiva (punto 62). 3.- Per contro, considerazioni di ordine morale, religioso o culturale, nonché le conseguenze moralmente e finanziariamente dannose per l individuo e la società che sono collegate ai giuochi d azzardo e alle scommesse possono giustificare che le autorità nazionale intervengano restrittivamente a tutela del consumatore e dell ordine sociale (punto 63). 4.- Per risultare ammissibili, però, le restrizioni devono risultare giustificate da motivi imperativi di interesse generale, devono apparire idonee a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e, in terzo luogo, devono potersi ritenere come proporzionate al raggiungimento dello scopo medesimo (punti 64 e 65) 7 6 V., in tal senso, sentenze 16 luglio 1998, causa C-264/96, ICI, Racc. pag. I-4695, punto 28, e 3 ottobre causa C-136/00, Danner, Racc. pag.i-8147, punto 56). 7 v.,in particolare, sentenze 31 Marzo 1993, causa C-19/92, Kraus, Racc. pag.i-1663,punto 32,e 30 Novembre 1995,causa C-55/94, Gebhard, Racc.pag.I-4165,punto 37.

4 5.- Nella valutazione dell idoneità della restrizione all attività di giuoco e scommessa occorre considerare se la restrizione in questione appaia essere all interno dell ordinamento, in concreto, coerente e sistematica tenendo in considerazione che laddove le autorità di uno Stato membro inducano ed incoraggino i consumatori a partecipare alle lotterie, ai giuochi d azzardo o alle scommesse affinché il pubblico erario ne benefici sul piano finanziario, le autorità di tale Stato non possono invocare l ordine pubblico sociale con riguardo alla necessità di ridurre le occasioni di giuoco per giustificare provvedimenti restrittivi come quello in esame (cfr.punto 67 e 68 e 69). 6.- In ogni caso, le restrizioni non dovranno mai eccedere quanto necessario per conseguire l obiettivo perseguito, e ciò sia in riferimento alle modalità di esercizio dell attività di giuoco o scommessa sia con riguardo alle sanzioni previste. Talché, dovrà esaminarsi se la sanzione penale irrogata dalla normativa italiana non sia da ritenersi sproporzionata alla luce della giurisprudenza della Corte 8 e soprattutto nel momento che la partecipazione alle scommesse viene incoraggiata allorché si svolge nel contesto di giuochi organizzati da enti nazionali autorizzati (cfr.punti 72 e 73). La sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione: Sulla scorta dei superiori principi la sentenza della suprema Corte opera un giudizio di ammissibilità della deroga ai principi comunitari di libera circolazione dei servizi e delle prestazioni individuando essenzialmente la ratio della normativa italiana nella finalità di tutela dell ordine pubblico. Richiamando le precedenti pronunce, la Cassazione rileva infatti che la normativa risulta ispirata dalla primaria finalità di canalizzare in circuiti controllabili la domanda e l offerta del giuoco così da prevenirne la possibile degenerazione criminale e come tale, le restrizioni previste, sono da considerarsi ammissibili ai sensi degli art.45 e 66 del Trattato CE che proprio l ordine pubblico individuano come elemento idoneo e sufficiente a giustificare restrizioni ai principi comunitari. Precise indicazioni che confortano il superiore assunto sarebbero da ritenersi, secondo la Corte, i requisiti richiesti dalla normativa per il legittimo esercizio dell attività di giuoco o scommessa. La concessione, la licenza di pubblica sicurezza e l autorizzazione ministeriale per le trasmissioni telematiche sarebbero in tal senso da ritenersi requisiti richiesti proprio per garantire la tutela dell ordine pubblico atteso che tutti tendono ad incidere sia sui requisiti soggettivi dei titolari delle concessioni sia anche sulle modalità di esercizio delle attività. La Corte, invero, ammette che lo Stato italiano ha negli ultimi tempi perseguito una politica espansionistica del giuoco e delle scommesse. Tuttavia, ritiene di per sé 8 v. sentenze 29 febbraio 1996, causa C-193/94, Skavi e Chryssanthakopoulos, Racc. pag.i-929, punti 34-39, e 25 luglio 2002, causa C-459/99, MRAX, Racc.pag.I-6591,punti 89/91.

5 coerente detto atteggiamento con la contestuale scelta di governare detto processo di espansione in modo da tutelare l ordine pubblico. Non si tratterebbe, in altre parole, di comprimere e limitare un fenomeno che anzi si vuole incentivare e incrementare ma, semplicemente, di contingentarlo ed orientarlo entro canali controllati e controllabili a tutela dell ordine sociale. Allo stesso modo, esprime dubbi e perplessità sulla congruità delle sanzioni penali previste dalla normativa italiana. Ciò nonostante, ritiene sia da riservarsi all esclusiva discrezionalità politica del legislatore la scelta della tipologia e della misura delle sanzioni e, quindi, valuta opportuno sottrarsi dall operare una valutazione in ordine alla congruità e proporzionalità della sanzione medesima. Rapporto tra decisione della Corte di giustizia Europea e pronuncia della Corte di Cassazione: Come è notorio la Corte di giustizia Europea ha il compito di garantire l uniforme interpretazione del Trattato da parte dei giudici nazionali 9 e perciò le decisioni comunitarie operano nel nostro ordinamento come jus receptum a cui il Giudice nazionale è vincolato 10. Il Giudice comunitario, pur non avendo competenza diretta sul diritto nazionale, ha in sostanza un monopolio interpretativo del diritto comunitario tale per cui egli non solo definisce e delinea gli ambiti di operatività delle norme europee ma anche, e soprattutto, stabilisce le condizioni di efficacia del diritto nazionale che in alcun modo, nelle concrete attuazioni, deve potersi definire come contrastante con quello europeo. La Corte non può procedere alla valutazione o alla qualificazione della fattispecie concreta di diritto interno né all applicazione al caso concreto delle norme comunitarie da essa stessa interpretata 11. Può tuttavia indicare al giudice nazionale i principi di diritto e i criteri ermeneutici che devono essere tenuti in considerazione per operare la valutazione della norma di diritto interno. Ne deriva che il Giudice nazionale non può dirsi vincolato solo al dictum della decisione del Giudice europeo ma anche, e soprattutto, alle indicazioni interpretative che la Corte di giustizia detta per una corretta esplicazione della norma comunitaria e, conseguentemente, della norma interna che con la prima non deve in alcun modo confliggere. La sentenza resa nel caso Gambelli non opera eccezione alcuna al superiore riconosciuto principio tant è che delega al giudice nazionale il compito di stabilire se le restrizioni previste dalla legge 401/89 rispettino i requisiti di giustificabilità previsti dal Trattato e, nello stesso tempo, indica specificamente gli elementi di cui il giudice nazionale dovrà tener conto per operare siffatto giudizio ( a tal fine il detto giudice dovrà tener conto degli elementi precisati nei punti seguenti ). 9 Cfr.Sentenza Corte di giustizia 5 febbraio Cost. 113/85;389/89;132/90;62/03, Cass. Pen Sez III 1/3/91 n 2708, Cass.lavoro 3841/ , Art.117, 1 comma, Cost., nel testo novellato dalla legge costituz.3/01; Cass.sez III 26/45 18/6/03; CG causa C-172/92 T 263/93; CG causa C-30/93; 11 Cfr. giurisprudenza sub nota 3;

6 Rilievi critici alla sentenza della Corte di Cassazione Se quanto sopra può, in linea generale, dirsi condivisibile, non v è dubbio allora che la sentenza resa dalla Sezioni unite della Cassazione è destinata a prestare il fianco a numerosi e consistenti rilievi critici. La decisione del Supremo Giudice nazionale, infatti, oltre che criticabile sotto il profilo del merito appare anche, e in primo luogo, non rispettosa dei principi di diritto espressi dalla Corte europea. La Corte di giustizia, del resto, nel sancire il contrasto della normativa italiana con i principi comunitari ha specificamente indicato i criteri ermeneutici che il giudice nazionale avrebbe dovuto adottare per interpretare la legge italiana e verificarne l eventuale compatibilità con la normativa europea. E nel caso di specie, invero, non pare proprio che la Corte di Cassazione a tali principi si sia adeguata per addivenire alla soluzione adottata. Il contrasto più evidente è innanzitutto da rinvenirsi nell impostazione complessiva dell iter argomentativo adottato dalla Corte di Cassazione per pervenire al risultato di ritenere giustificabile la normativa italiana in quanto asseritamente dettata da esigenze di tutela dell ordine pubblico. La citata argomentazione, che in passato era già stata utilizzata anche dai giudici di merito per contrastare analoghe pronunce della Corte europea 12, appare ora in palese contrasto letterale con il dettame della sentenza Gambelli ove espressamente è sancito che laddove le autorità di uno Stato membro inducano ed incoraggino i consumatori a partecipare alle lotterie, ai giuochi d azzardo o alle scommesse affinché il pubblico erario ne benefici sul piano finanziario, le autorità di tale Stato non possono invocare l ordine pubblico sociale con riguardo alla necessità di ridurre le occasioni di giuoco per giustificare provvedimenti restrittivi come quello in esame. E la stessa Cassazione, del resto, che coglie nella superiore affermazione l argomentazione più suggestiva ed innovativa della sentenza europea. Tuttavia, contraddittoriamente, pur ammettendo che il legislatore italiano da vari anni persegue una politica di espansione del settore dei giuochi e delle commesse per incrementare il gettito fiscale, arriva ugualmente a ritenere compatibile la normativa nazionale in quanto la stessa si proporrebbe non già di contenere la domanda e l offerta del giuoco, ma di canalizzarla in circuiti controllabili al fine di prevenirne la possibile degenerazione criminale. La motivazione appare però incondivisibile nell architettura letterale e per quanto certamente suggestiva è comunque da ritenersi inidonea a superare il rilievo di incompatibilità della normativa nazionale. Che la legge 410/89 valga, secondo la Suprema Corte, non già a contenere la domanda e l offerta del giuoco ma a canalizzare la domanda in circuiti controllabili a 12 cfr.in particolare sentenza Tribunale di Ragusa n 191/04 dell , Giudice monocratico, Dott.Guglielmo Trovato riportata per estratto in calce al pres ente articolo.

7 tutela dell ordine pubblico è infatti circostanza che, per quanto contestabile nel merito, si mostra in ogni caso non coerente con la acclarata e riconosciuta tendenza dello Stato italiano ad incrementare il giuoco e le scommesse per finalità esclusivamente fiscali. Ne deriva, quindi, che la motivazione della finalità di tutela dell ordine sociale è da ritenersi comunque inaccettabile all interno di una normativa che, viceversa, trasuda di effettive finalità fiscali. Il vero problema posto dalla Corte europea, del resto, non è quello di verificare se la normativa italiana possa ritenersi ispirata anche da residuali motivazioni di tutela dell ordine pubblico ma, piuttosto, di valutare se in concreto la legge medesima possa apparire coerente e non contraddittoria con la generale produzione normativa che, viceversa, non solo agevola le occasioni di giuoco ma anche, addirittura, le incentiva; così mostrando, in concreto, scarsa preoccupazione per i collaterali effetti sull ordine pubblico. Ed allora, delle due l una: o può ragionevolmente negarsi che la normativa italiana abbia finalità prevalentemente (o anche) fiscale, oppure la motivazione di tutela dell ordine pubblico, sotto qualsiasi accezione sostenuta, non può mai valere ad ammettere deroghe ai principi comunitari che vietano restrizioni nella libera circolazione dei servizi e nella libertà di stabilimento. Tertium non datur : sostenere il contrario vuol dire disattendere le precise indicazioni ermeneutiche dettate dalla Corte di giustizia che espressamente impediscono di utilizzare pretestuosamente la finalità di tutela dell ordine pubblico quale ancora di salvataggio per una normativa che viceversa appare evidentemente ispirata da motivazioni fiscali e che, di fatto, finisce per incentivare e promuovere proprio ciò che viceversa si sostiene volersi evitare o, comunque, regimentare. Basti, del resto, analizzare lo sviluppo della normativa in questione per rendersi conto che la preoccupazione dell incremento del gettito fiscale è sempre stata l unica (o comunque la prevalente) reale preoccupazione del legislatore italiano. Le modifiche legislative che hanno sempre più inasprito l ambito delle sanzioni e sempre più allargato il potere statale di controllo delle giocate sono state infatti emanate (non a caso) nell ambito di leggi finanziarie o tributarie 13 e il sistema dei requisiti richiesti mostra con ogni evidenza l intento di consolidare un impianto di monopolio statale in espansione piuttosto che di perseguire il dichiarato obiettivo di tutelare l ordine sociale. Del tutto svincolata da motivazione di tutela di ordine pubblico è del resto pacificamente da considerarsi, per come è costretta ad ammettere la stessa suprema Corte, la concessione amministrativa che, con ogni evidenza, prescinde dai requisiti soggettivi dei richiedenti e si preoccupa piuttosto di verificarne la solidità finanziaria. E parimenti sproporzionati, incoerenti e privi di concreto significato devono ritenersi gli ulteriori requisiti prescritti dalla normativa per l esercizio autorizzato dell attività di giuoco e di scommesse. Valenza esclusivamente amministrativa ha infatti l autorizzazione alla trasmissione 13 Con legge n 549 (misure di razionalizzazione della finanza pubblica) si stabilisce che la raccolta delle giocate deve essere effettuata presso le ricevitorie a ciò espressamente autorizzate. Con la legge finanziaria 2001 vengono introdotti due nuovi commi all art.4 della legge 401/89 e viene all uopo modificato l art.88 t.u.l.p.s.

8 dei dati rilasciata dal Ministero delle Telecomunicazioni (autorizzazione che, in ogni caso, è prevista solo per le trasmissioni on line delle scommesse e che quindi è irrilevante ai fini dell esercizio del giuoco o delle scommesse tout court) e, allo stesso modo, sproporzionato ed incoerente con le finalità di tutela dell ordine sociale è la licenza di polizia richiesta dall art.88 t.u.l.p.s. Proprio nel detto ultimo requisito, per vero, la Cassazione rinviene l argomento forte e prevalente per spiegare che la finalità della normativa è quella di tutelare l ordine pubblico, non mancando all uopo di evidenziare che la licenza di polizia incide sulle qualità soggettive del richiedente, consente un controllo più efficace alle forze dell ordine e, quindi, è da ritenersi idonea a contrastare le degenerazioni criminali del settore. Il superiore iter argomentativo, però, per quanto suggestivo in linea di principio, mostra un evidente debolezza nella parte in cui volutamente sottace di evidenziare la modifica normativa all art.88 T.U.L.P.S. intervenuta con l art.37 della l. 23 dicembre 2000, n L art.88 T.U.L.P.S. (così come modificato) prescrive infatti che la licenza di pubblica sicurezza per l esercizio delle scommesse possa essere rilasciata solo ed esclusivamente ai soggetti concessionari o autorizzati. Talchè, i requisiti soggettivi non sono più solo quelli richiesti per il rilascio di qualsiasi altra licenza di pubblico esercizio ma anche, ed illogicamente, la preventiva titolarità in capo al richiedente di una concessione o di un autorizzazione statale. Ne deriva che, con ogni evidenza, l intera impostazione argomentativa della Cassazione risulta irrimediabilmente inficiata. Allo stato della vigente normativa, infatti, per quanto un soggetto richiedente possa pacificamente garantire il soddisfacimento dei requisiti generalmente prescritti per la tutela dell ordine pubblico non può ottenere il rilascio della licenza di polizia per l esercizio delle scommesse se non ha prima ottenuto la concessione o l autorizzazione statale. E ciò non solo con chiara incoerenza sistematica ma anche, e soprattutto, con grossolane ripercussioni discriminatorie tra chi ottiene la concessione e chi, a prescindere da motivazioni di ordine sociale, non vi riesce. E di solare evidenza pertanto che, se da un lato il subordinare l esercizio dell attività di scommesse al preventivo rilascio della licenza di polizia potrebbe apparire giustificabile per finalità di tutela dell ordine pubblico, d altro lato, il condizionare il rilascio della licenza al preventivo ottenimento della concessione o autorizzazione statale è circostanza ingiustificabile sotto il profilo dell ordine sociale ed evidentemente rappresentativa di un intento monopolistico. Le superiori valutazioni, naturalmente, valgono anche e ancor di più con riferimento alla valutazione della congruità della sanzione penale prevista dal nostro ordinamento. Sul punto, la Cassazione ha adottato un vero e proprio atteggiamento pilatesco riservando al legislatore ogni valutazione al riguardo. Ma è evidente che, in siffatta maniera, ha ancora una volta finito per disattendere la precisa indicazione della Corte europea che espressamente impone al Giudice nazionale di esaminare se la

9 sanzione penale irrogata non sia sproporzionata soprattutto dal momento che la partecipazione alle scommesse viene incoraggiata allorché si svolge nel contesto di giuochi organizzati da enti nazionali autorizzati. L omessa valutazione, in particolare, incide con più gravità in relazione al terzo comma dell art.44 L. 401/89 laddove viene punito penalmente anche la semplice effettuazione di scommessa dal domicilio privato senza che, almeno con riguardo alla fattispecie, si possa pacificamente ritenere invocata la finalità di tutela dell ordine pubblico. Se l intento di convogliare l attività di scommesse in canali controllabili può infatti dirsi plausibile in relazione all organizzazione agevolatrice dei giochi e delle giocate, non può di certo giustificarsi in relazione all effettuazione di una scommessa in privato che, in quanto effettuata dal proprio domicilio, non può di certo avere incidenza alcuna sulla tutela dell ordine pubblico così come rappresentata dalla Suprema corte. Tanto più, poi, proprio se si accede alla tesi della Cassazione secondo cui la ratio della normativa italiana non sarebbe quella di perseguire un contenimento del fenomeno per finalità sociali (evitare fenomeni di ludopatia diffusi, dissipazioni di patrimoni, incidenze di carattere etico-morale sulle scommesse, etc, ) ma, più semplicemente, quella di orientare la domanda e l offerta in canali controllati e controllabili. Appendice 14 Sergio Guastella 14 Sentenza Tribunale di Ragusa n 191/04 dell , Giudice monocratico Dott.Guglielmo Trovato (omissis) Tizia è chiamata a rispondere di violazione dell art. 4 bis (rectius dell art. 4, comma 4bis) della legge 13/12/89 n 401, per avere, nella qualità di titolare della ditta Alfa (affiliata a Sport Beta) svolto attività organizzata al fine di accettare, raccogliere o favorire l accettazione e la raccolta di scommesse su eventi sportivi nazionali ed esteri, nel proprio centro di servizi di comunicazione telematica sito in questa via.. La decisione sul merito del processo postula pertanto una trattazione preliminare circa la attuale valenza della norma sanzionatoria invocata dal P. M., alla luce della più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia della C. E., che in materia ha sancito alcuni fondamentali principi di interpretazione dell ordinamento comunitario. La sentenza 6/11/03 ( c.d. Gabelli ) afferma che le normative nazionali che contengano divieti, penalmente sanzionati di svolgere attività di raccolta, accettazione, prenotazione e trasmissione di proposte di scommessa relative, in specie, ad eventi sportivi, in assenza di CONCESSIONE od AUTORIZZAZIONE dello Stato membro interessato costituiscono restrizione alla libertà di stabilimento ed alla libera prestazione di servizi garantite, rispettivamente, dagli art. 43 e 49 del trattato C.E. che, però, spetta al Giudice del rinvio verificare se tali normative, alla stregua delle loro concrete modalità di applicazione, rispondano in realtà ad obbiettivi tali da giustificarle e se le restrizioni per ciò imposte siano proporzionate ad essi obbiettivi. La pronuncia richiama testualmente altra precedente sentenza della stessa Corte (21/10/99, c.d. Zenatti) la quale aveva a sua svolta statuito che (punto 29) le restrizioni alla libera prestazioni dei servizi ( ed al diritto di stabilimento dato che proprio per questo sono previste: v. art. 45, 46 e 55 del Trattato n.d.r. ) possono essere giustificate per il fatto di riguardare attività che partecipino sia pure occasiolmente, all esercizio dei pubblici poteri o da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica.. E che le scommesse (punto 18), pur non potendo essere considerate giochi di puro azzardo, possono essere ritenute analoghe alle lotterie e quindi comportare le stesse considerazioni di ordine morale, religioso e culturale di queste ultime (punto 14), nonché elevati rischi di criminalità e di frode. Per cui è rimesso alla discrezionalità delle Autorità nazionali di imporre limiti e divieti, purchè non discriminatori (p.15). Siffatti arresti costituiscono, come è noto, regole di diritto sopranazionale immediatamente cogenti per il Giudice dello Stato membro ed idonee a determinare la non applicazione della normativa interna che con esse confligesse ( Corte Cost., sentenze 113/85; 389/89; 132/90; Cass. Penale, sez. III, 1/3/91 n 2708; Cass. Sez. Lavoro, 15/3/02 n 3841; art co. Cost., nel testo novellato dalla legge costituzionale 3/01, che alla potestà legislative dello Stato e delle Regioni ha posto il limite del rispetto dei vincoli derivanti dall ordinamento comunitario ). Se non che, a proposito della pretesa incoerenza dell art.4, comma 4bis della legge 401/89 agli art. 43 e 49 del trattato C.E., questo Tribunale ha da tempo espresso un orientamento (v. ordinanza 28/6/03 sul riesame proposto da Portabene Laura) che è stato confortato dalla lettura di una pronuncia della Corte di Cassazione in termini del tutto analoghi (Cass. Sez. III, 18/6/03 n 26145), che con l ultima sentenza della Corte europea non risulta incompatibile e che in questa sede merita solo alcune chiarificazioni.

10 Il comma 4bis dell articolo 4 ridetto è stato introdotto con la legge finanziaria 23/12/00 n 388 (art.37) e punisce con le sanzioni previste nei precedenti commi chiunque privo di concessione, autorizzazione o LICENZA AI SENSI DELL ART.88 DEL TESTO UNICO DELLE LEGGI DI P.S svolga in Italia qualsiasi attività organizzata al fine di accettare o raccogliere o comunque favorire la accettazione o la raccolta, anche per via telefonica o telematica, di scommesse di qualsiasi genere da chiunque accettate in Italia o all es tero. Come è facile argomentare, le condotte illecite contemplate sono tre e ben distinte fra loro, a seconda del titolo richiesto per il tipo di scommessa e la modalità di raccolta prescelti, ed in ipotesi insussistente. Concessione è quella prevista dal primo comma dello stesso articolo 4, che ricorda come la legge nazionale riservi allo Stato o ad enti concessionari l organizzazione del gioco del lotto o di scommesse o di concorsi pronostici e come costituisca reato il farlo abusivamente. AUTORIZZAZIONE è, in primo luogo, quella contemplata nello stesso primo comma e rilasciata dalla Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato per la vendita di biglietti di lotteria od analoghe manifestazioni di sorte di stati esteri o anche per il semplice raccolta di prenotazione di giocate. Con riferimento a tali due primi provvedimenti, di competenza delle Autorità preposte alla amministrazione finanziaria, sostenersi che le limitazioni poste all attività di intermediare e brokers obbediscono piuttosto ad esigenze di tutela del mercato interno e di salvaguardia della posizione di privilegio di concessionari e gestori che al contempo assicurino il buon esito della pretesa fiscale. Sicchè la irrogazione di sanzioni penali per chi ne prescindesse potrebbe apparire non rispondente a quei principi che la giurisprudenza comunitaria ha coniato e che sopra si sono ricordati. Per quanto sia notorio che la creazione di monopoli pubblici nella conduzione di determinati affari (lotto e lotterie; case da gioco; vendita di tabacchi e simili) è una delle forme di esplicazione, anorchè indiretto ed occasionale, della potestà di imposizione tributaria dello Stato ( c.d. monopoli fiscali) e quindi di esercizio di un pubblico potere (cfr. punto 29 della sentenza Zenatti). Nulla di simile è però proponibile con riferimento alla LICENZA DI P.S. o con riferimento all AUTORIZZAZIONE prevista dell ultimo comma dello stesso art.4. Quest ultima è richiesta per la raccolta e la prenotazione delle scommesse con mezzi telematici o telefonici ed è rilasciata dal Ministro delle Comunicazioni a seguito di dichiarazione di inizio di attività da parte di chi voglia intraprendere la fornitura di reti o servizi di comunicazione elettronica (v. art.25 del codice della Comunicazioni elettroniche, approvato con D.Lvo. 1/8/03 n 259). Come è dato trarre dalla lettura dell art.25 del codice delle comunicazioni sia la dichiarazione che la autorizzazione rispondono al fine di consentire al Ministro di tenere un elenco aggiornato dei fornitori di reti e di servizi del genere; e ciò all annunciato scopo di salvaguardare esigenze di difesa e sicurezza dello Stato; di protezione civile; di salute pubblica e simili, che sono elencate anche nell art.3 dello stesso codice. Non solo; mentre per la normativa che regola le comunicazioni la dichiarazione è sufficiente per avviare qualsivoglia rete o servizio, in base alla legge penale (art.4, commi 4 bis e 4 ter) l effettivo conseguimento della autorizzazione è indispensabile ove essi vogliano rivolgersi alla pratica di scommesse. Segno evidente questo della maggiore preoccupazione che suscita siffatta attività quando venga altresì esercitata con mezzi moderni e difficilmente controllabili. A finalità similari, e certo più elementari, di pubblica sicurezza obbedisce la licenza del Questore prescritta dall art. 88 del T.U. 18/6/31 n 773 per l esercizio, in qualsivoglia forma, di scommesse. Anch essa ha la sua palese giustificazione nell esigenza di acquisire notizia, di catalogare e di adeguatamente sorvegliare quei luoghi in cui, per essere consentito e praticato un gioco paragonabile a quello d azzardo ( punto 14 sentenza Zenatti ), può aversi concorso di soggetti moralmente e socialmente pericolosi. Né dette esigenze vengono meno per la recente propensione dello Stato ad incentivare le occasioni di gioco dei contribuenti: a maggior ragione nel sistema attuale occorre invece vigilare su un settore alla cui gestione sono sempre di più interessanti gruppi malavitosi e riciclatori di proventi illeciti. Entrambi gli atti amministrativi richiesti, per concludere, sono subordinati ad un riscontro di condizioni tecniche e personali idonee solo al perseguimento di quei fini (v: allegato 9 del Codice delle comunicazioni elettroniche e certificazioni da inviare unitamente alla dichiarazione nulla osta antimafia e certificato del casellario penale -. V. anche art. 11 T.U.LL.P.S.), e non possono pertanto qualificarsi spropositari rispetto ad essi. Soprattutto, non possono ritenersi discriminatori, essendo imposti a tutti gli operatori che vogliono immettersi nel mercato, siano essi cittadini italiani o della comunità europea. Per le ragioni esposte, ritiene il Tribunale che la norma ipotizzata nel capo d imputazione sia tutt oggi pienamente applicabile. (omissis)

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