DELIBERA N. 86/13/CRL DEFINIZIONE DELLA CONTROVERSIA XXX CARNEVALE / TELECOM ITALIA XXX IL CORECOM LAZIO Nella Riunione del Comitato Regionale per le

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1 DELIBERA N. 86/13/CRL DEFINIZIONE DELLA CONTROVERSIA XXX CARNEVALE / TELECOM ITALIA XXX IL CORECOM LAZIO Nella Riunione del Comitato Regionale per le Comunicazioni del Lazio (di seguito, per brevità Corecom Lazio ) del ; VISTA la legge 14 novembre 1995 n. 481 Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità ; VISTA la legge 31 luglio 1997 n. 249 Istituzione dell Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo, in particolare l articolo 1, comma 13, che prevede l istituzione, quale organo funzionale dell Autorità, dei comitati regionali per le comunicazioni e l articolo 1, comma 6, lettera a), n. 14, che attribuisce all Autorità le competenze in materia di controversie tra gli utenti e i gestori; VISTA la legge della Regione Lazio 3 agosto 2001 n. 19 recante Istituzione del comitato regionale per le comunicazioni e successive modificazioni e integrazioni; VISTO l art. 84 del decreto legislativo del 1 agosto 2003 n. 259 recante Codice delle comunicazioni elettroniche ; VISTO l Accordo Quadro del 4/12/2008 tra l Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (di seguito per brevità AgCom ), la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome e la Conferenza dei Presidenti delle Assemblee legislative delle Regioni e delle Province autonome, che ha innovato la disciplina della delega di funzioni tra l Autorità e i Comitati regionali per le comunicazioni, includendo tra le nuove funzioni delegabili anche quella relativa alla definizione delle controversie tra utenti e operatori di comunicazioni elettroniche; VISTA la Convenzione del 16/12/2009 stipulata dall AgCom e dal Corecom Lazio in applicazione del citato Accordo Quadro del 4/12/2008, con la quale la descritta nuova funzione di definizione delle controversie è stata delegata al Corecom Lazio a partire dal 1 gennaio 2010; VISTO il Regolamento in materia di procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti, approvato con Delibera n. 173/07/CONS e successive modifiche e integrazioni (di seguito, per brevità, il Regolamento ); VISTA l istanza pervenuta in data , rubricata al Protocollo n. LAZIO/D/569/2012, con cui il sig. XXX Carnevale (di seguito, per brevità, Sig. Carnevale) ha chiesto l intervento del Corecom Lazio per la definizione della controversia in essere con la società Telecom Italia XXX (di seguito, per brevità, anche denominata Telecom ); 1

2 VISTA la nota del con cui il Corecom Lazio ha comunicato alle parti, ai sensi dell art. 15 del Regolamento, l avvio del procedimento per la definizione della predetta controversia, fissando termini per lo scambio di memorie, repliche e documentazione; VISTA la nota del con la quale la società Telecom ha presentato la memoria difensiva e i documenti; UDITE le parti all udienza di discussione; CONSIDERATO quanto segue: 1. Oggetto della controversia e svolgimento del procedimento Il sig. Carnevale, all esito negativo del tentativo obbligatorio di conciliazione esperito il presso la commissione di conciliazione paritetica Telecom Italia - Associazioni dei Consumatori, ha introdotto il presente contenzioso, rappresentando quanto segue: - con la fattura XXX-Conto n.01/12 veniva addebitato arbitrariamente l importo di Euro 1640,23 iva esclusa per connessioni Alice non effettuate; prontamente inviava reclamo al gestore reiterandolo in data , richiedendo il dettaglio dei consumi; in pari data provvedeva al pagamento della fattura per la somma non contestata di Euro 42,83; - a dettaglio dei consumi ricevuto, l utente riteneva insufficiente quanto prodotto a suffragare la regolarità di quanto fatturato; - nonostante le contestazioni il gestore sollecitava il pagamento; Richiedeva pertanto lo storno della somma fatturata per traffico internet mai eseguito, un indennizzo per la mancata/insufficiente risposta ai reclami presentati e la liquidazione delle spese di procedura. Con memoria del , Telecom ha dedotto l infondatezza della pretesa avversaria, precisando che l utente, già attivo per il servizio ADSL con profilo Internet Senza Limiti, il variava l offerta richiedendo il profilo Alice Free che prevede la fatturazione dei costi a consumo, adatto a connessioni sporadiche e di breve durata, evidenziando che la lievitazione dei costi si era verificata per l utente, proprio in concomitanza dell applicazione del nuovo profilo tariffario; che il 18 ottobre, l utenza veniva segnalata per Traffico anomalo dati e pertanto il relativo conto veniva sottoposto a fermo amministrativo in modo da svolgere le rituali verifiche; che il 19 dicembre l utente veniva informato telefonicamente circa il fermo della fattura in attesa dell esito delle verifiche; il seguente 2 gennaio 2012 veniva confermata per iscritto la regolarità della fatturazione con l invito a pagare a scadenza o a rateizzare l importo; depositava al riguardo tutte le comunicazioni inoltrate all utente dal gennaio al maggio 2012, con le quali si inoltravano i duplicati delle fatture e la documentazione del traffico dati, giuste richieste avanzate dall utente stesso. 2

3 Precisava inoltre che l utente aveva continuato a generare elevato volume di traffico dati anche nelle fatture successive, per le quali si riservava di agire per il recupero di quanto dovuto. Deduceva, nel merito, che nessun inadempimento poteva essere imputato al gestore, attesi gli esiti delle verifiche svolte sulla regolarità di quanto contabilizzato e, considerato l assolvimento di tutti gli oneri informativi a favore del cliente, concludeva chiedendo il rigetto dell istanza. L utente non ha depositato memorie né ha replicato alle dichiarazioni del gestore. 8) All udienza di discussione le parti si riportavano all istanza ed agli scritti difensivi, sicché il legale istruttore, verificata l impossibilità di giungere ad un accordo, rimetteva gli atti al collegio per la decisione. 2. Motivi della decisione 2A) Nel rito. Preliminarmente si osserva che l istanza soddisfa i requisiti di cui all art. 14 del Regolamento ed è pertanto proponibile ed ammissibile. 2B) Sul traffico non riconosciuto e sullo storno parziale della fattura n. XXX del La richiesta di storno della somma di Euro 1640,23 iva esclusa sulla fattura emarginata, è conseguenza del mancato riconoscimento, da parte dell utente, del traffico dati contabilizzato nella stessa. La domanda dell utente è fondata. Per costante giurisprudenza Agcom (cfr. per tutte Del. 29/12/CIR) in caso di rituale contestazione di traffico anomalo, l operatore deve fornire la prova della debenza delle somme, pena il diritto per l utente allo storno delle fatture e/o al rimborso degli importi eventualmente versati. Inoltre, secondo un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, l emissione della bolletta non costituisce un negozio di accertamento, diretto a rendere certa ed incontestabile l entità periodica della somministrazione, ma solo un atto unilaterale di natura contabile diretto a comunicare all utente le prestazioni già eseguite secondo la conoscenza ed il convincimento dell operatore telefonico; resta dunque rettificabile in caso di divergenza con i dati reali. Sussiste, in capo all operatore, l onere di provare l esattezza dei dati posti a base della fattura nel caso di contestazione del suo ammontare da parte dell utente (Cass. Civ. sez. III 28/05/2004, n ). Peraltro, le risultanze del contatore centrale non costituiscono piena prova se contestate, ed il disconoscimento dei dati registrati determina lo scadimento della prova legale a presunzione semplice della presentazione e la necessità, ai fini probatori, di ulteriori 3

4 elementi (Cass. Civ. 08/07/1994 n. 6437). L operatore, tuttavia può perlomeno parzialmente- escludere la propria responsabilità dimostrando di aver adottato tutte le misure necessarie al controllo del traffico, sia sotto il profilo della protezione della rete che sotto quello, contrattuale e normativo, di avviso all utente per traffico anomalo o di attivazione dei servizi di blocco. Ne consegue che, in assenza, il rischio di traffico anomalo e di furto di traffico rimangono a carico dell operatore. Nella fattispecie, pur ammettendo Telecom di essersi allertata paventando la presenza di traffico anomalo sull utenza del ricorrente, si è tuttavia limitata a dichiarare in memoria che le verifiche svolte in quella occasione, non avevano rilevato anomalie o irregolarità nella contabilizzazione, non fornendo alcuna prova né sulla tipologia di verifiche condotte né alcuna attestazione circa gli esiti delle stesse. L unico documento agli atti è il dettaglio del traffico dati allegato alla fattura contestata peraltro depositato solo dall utenteconsistente in un elenco di connessioni distinte per giorno, ora, durata, inidoneo di per sé ad assolvere all onere probatorio imposto dall Autorità, dal momento che al pari della fattura, si limita a rappresentare una data situazione secondo la conoscenza ed il convincimento dell operatore, sul quale incombe, in caso di contestazione, l onere di provarne l esattezza. Sotto l altro profilo evidenziato, cioè quello relativo agli obblighi di vigilanza sull integrità della rete imposti al gestore e sulle procedure da adottare in caso di sospetto traffico anomalo (avviso/blocco cautelativo) si osservi come la condotta di questo non sia stata conforme quantomeno ai parametri normativi ( quelli contrattuali non sono in questa sede verificabili in quanto non sono stati depositati né il contratto né le c.g.c), e ribaditi anche dal comma 2 dell art.6 dell Allegato A alla delibera n.179/03/csp laddove si stabilisce che E fatta salva la facoltà dell organismo di telecomunicazioni di prevedere strumenti di autotutela in caso di traffico anomalo, in particolare per i casi di possibile uso fraudolento del servizio, quali l avviso dell abbonato o l invio di fatture anticipate rispetto all ordinaria cadenza di fatturazione. Il gestore ha ammesso di aver avvisato telefonicamente l utente solo in data 19 dicembre (circostanza peraltro non provata) dunque a ciclo di fatturazione concluso, quando ormai i consumi avevano già raggiunto il notevole volume oggi in contestazione, senza contestualmente attivare alcun blocco, a tutela dell utente e del gestore medesimo, in attesa che le verifiche avviate confermassero o meno l esistenza di furti o intrusioni sulla rete. In conclusione, alla luce di quanto evidenziato, il gestore non risulta aver conformato la propria condotta agli obblighi stabiliti dalla normativa vigente a tutela dell utenza, né risulta aver adempiuto, ancorché gravato, all onere di provare la correttezza del traffico oggetto di contestazione: Pertanto deve essere accordata la richiesta di storno della somma di euro 1640,23 iva esclusa. 4

5 2C) Sulla risposta al reclamo Venendo alla mancata risposta al reclamo, si deve anzitutto rilevare che l utente non ha fornito la prova che la domanda fosse stata oggetto del tentativo di conciliazione presso l organismo paritetico, non depositando la relativa domanda, ma unicamente il verbale dal quale si rileva, quale oggetto, il solo riferimento al conto Telecom contestato. Tuttavia il gestore, in possesso della documentazione agli atti del fascicolo conciliativo, non ha eccepito l inammissibilità della domanda anzi, producendo tutte le note di risposta all utente ed affermando di aver assolto a tutti gli oneri informativi nei confronti di questo, ha accettato nel merito il contraddittorio sul punto. Nondimeno la domanda dell utente tesa al riconoscimento di un indennizzo per mancata e adatta risposta ai reclami presentati, non può essere accolta per le seguenti ragioni. Riferisce l utente che a seguito della ricezione della fattura reclamò con il gestore, formalizzando poi il reclamo con il fax del , unico depositato agli atti del fascicolo di parte istante. In tale comunicazione chiedeva la fattura dettagliata dei consumi in uscita, al fine di poter contestare i consumi addebitati a titolo di Connessioni Alice Telecom ha depositato la successiva nota del che, riscontrando la richiesta, inviava la documentazione dei consumi relativi alla bolletta contestata. Tale adempimento trova riscontro nella documentazione depositata dall istante che allega tale dettaglio del traffico a supporto della propria pretesa in sede contenziosa. Tale reclamo può dunque ritenersi riscontrato da Telecom che ha adempiuto all unica richiesta avanzata dall utente in quell occasione, quella cioè di ottenere il dettaglio dei consumi per poter verificare la contabilizzazione delle connessioni nel periodo e, subordinatamente, contestarne la veridicità. E poi il gestore stesso a depositare i successivi reclami dell utente con le relative risposte e, segnatamente: la richiesta via fax del 21 marzo 2012, con cui lamentava la mancata ricezione del conto n.2/12, sollecitandone l invio unitamente alla fatturazione dettagliata dei consumi, sempre per verificare quanto da voi richiesto ; detta richiesta risulta riscontrata con successive note Telecom del e del , con le quali veniva trasmessa la documentazione richiesta; quello, sempre via fax, del con cui contestava il parziale invio della documentazione a suo tempo richiesta, mancando la fattura; ne è seguita la risposta del , con la quale, nell ammettere l errore occorso nella trasmissione, il gestore comunicava il ripristino delle regolari modalità di inoltro della fatturazione e l invio di un duplicato del conto erroneamente non trasmesso in precedenza. In conclusione, considerata l indeterminatezza del riferimento svolto dall istante ai reclami per i quali si lamenta l insufficiente gestione, non risulta agli atti che questi abbia mosso rituali e puntuali contestazioni sul traffico internet in costanza di rapporto contrattuale, limitandosi piuttosto alla fase preliminare, ossia la richiesta e verifica della documentazione dettagliata dei consumi, evidentemente prodromica alla contestazione 5

6 stessa. Tale contestazione, allo stato degli atti, risulta mossa solo nella successiva fase contenziosa, con l effettivo disconoscimento del traffico contabilizzato. Il gestore pertanto ha dimostrato di aver riscontrato le richieste via via inoltrategli dall utente. Diverso profilo coinvolge invece la già evidenziata laconicità delle affermazioni sulla regolarità della fatturazione e sull indeterminatezza delle verifiche compiute, rese dal gestore in sede di controversia (e in occasione delle spontanee comunicazioni all utente sulla procedura osservata per sospetto traffico anomalo cfr. nota del ) a causa delle quali il gestore risulta già sanzionato attraverso il disposto storno integrale della somma fatturata. 2D) Sulle spese di procedura Quanto alle spese di procedura, la possibilità di riconoscere il rimborso delle spese necessarie per l espletamento della procedura, liquidate secondo criteri di equità e proporzionalità, è previsto dall art. 19, comma 6, del Regolamento, che sancisce inoltre che nel determinare rimborsi ed indennizzi si tenga conto del grado di partecipazione e del comportamento assunto dalle parti anche in pendenza del tentativo di conciliazione. Atteso il comportamento delle parti, le difese svolte, il grado di partecipazione alle udienze di conciliazione e definizione, si ritiene congruo liquidare l importo di euro 100,00 a titolo di rimborso spese della procedura di conciliazione e della procedura di definizione. Per tutto quanto sopra esposto, *** ** *** IL CORECOM LAZIO CONSIDERATO che per quanto precede la domanda del sig. Carnevale sia da accogliere; RITENUTO inoltre che, quanto alle spese di procedura, alla luce dei criteri generalmente seguiti da questa Autorità e per i motivi su esposti, sia equo liquidare al sig. Carnevale un importo onnicomprensivo di Euro 100,00 a titolo di spese del procedimento; RITENUTO infine che gli indennizzi e/o i rimborsi riconosciuti dall Autorità all esito della procedura devono soddisfare, ai sensi dell art. 84 del Codice delle comunicazioni elettroniche, il requisito dell equità e pertanto tenere indenne l istante del decorso del tempo necessario alla definizione della procedura. VISTA la proposta e la relazione del Responsabile del Procedimento ; 6

7 DELIBERA l accoglimento, nei termini esposti in motivazione, dell istanza presentata dal sig. XXX Carnevale in data e, per l effetto, Telecom Italia XXX è tenuta: 1. a stornare l importo di 1640,23 (i.e.) della fattura n. XXX del , nonché a ritirare la pratica di recupero del credito, relativamente a tale importo; 2. a riconoscere la somma, mediante assegno bancario o bonifico emesso in favore del sig. XXX Carnevale, di Euro 100,00 (cento/00) per spese di procedura. E fatta salva per l utente la possibilità di richiedere in sede giurisdizionale il risarcimento dell eventuale maggior danno subito, come previsto dall articolo 11 comma 4 della delibera n.179/03 CSP. Ai sensi dell art. 19, comma 3, della delibera n. 173/07/CONS il provvedimento di definizione della controversia costituisce un ordine dell Autorità ai sensi dell articolo 98, comma 11, del decreto legislativo 1 agosto 2003 n La società è tenuta altresì a comunicare a questa Autorità l avvenuto adempimento alla presente delibera entro il termine di 60 giorni dalla notifica della medesima. Ai sensi dell articolo 135, comma 1, let. b), del Codice del processo amministrativo, approvato con d. l.vo 2 luglio 2010, n. 104, il presente atto può essere impugnato davanti al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, in sede di giurisdizione esclusiva. Ai sensi dell articolo 119 del medesimo Codice il termine per ricorrere avverso il presente provvedimento è di 60 giorni dalla notifica dello stesso. La presente delibera è comunicata alle parti, trasmessa all Autorità per gli adempimenti di rito ed è resa disponibile sul sito web del Corecom. Roma, 10 ottobre 2013 Il Presidente Francesco Soro Fto Il Dirigente responsabile del procedimento Livio Sviben Fto 7