Caratteri dell attività imprenditoriale

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1 22 Caratteri dell attività imprenditoriale Sommario 1 Il significato di «attività imprenditoriale»: attività economica. - 2 L organizzazione. - 3 La professionalità. - 4 La produzione e lo scambio di beni o servizi. - 5 Lo scopo di lucro. - 6 Attività esercitata in nome proprio. - 7 Liberi professionisti ed artisti. - 8 L impresa illecita. - 9 I caratteri dell impresa nel diritto comunitario. Capitolo 2 1 Il significato di «attività imprenditoriale»: attività economica Dalla definizione di «imprenditore» si evincono i caratteri peculiari dell attività imprenditoriale: essa va intesa nel senso ampio di«serie di atti preordinati al conseguimento di uno stesso fine» (ASCARELLI). Tale fine deve essere di natura economica, consistente nella creazione di nuova ricchezza o, come dice il legislatore, nella «produzione o scambio di beni o servizi». È controverso in dottrina il significato dell espressione «attività economica», di cui alla prima parte dell art. 2082: se essa, cioè, implicitamente includa l attività produttiva e creativa di nuove ricchezze, di cui alla seconda parte dell articolo medesimo, e quindi tale seconda parte sia da considerare un pleonasmo; oppure se qualifichi ulteriormente i caratteri dell attività dell imprenditore: a) secondo alcuni Autori (ASCARELLI, BIGIAVI, COTTINO, FERRARA, GRAZIANI) «economica» sarebbe proprio l attività «diretta alla produzione o allo scambio di beni e servizi»: pertanto, il legislatore avrebbe esposto prima la nozione e poi, per evitare deviazioni interpretative, l avrebbe precisata senza però dire niente di più; b) altri Autori ritengono, invece, che l economicità conferisce all attività imprenditoriale un carattere ulteriore (rispetto al fatto di essere diretta al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi), evidenziando che, «per aversi impresa, è essenziale che l attività produttiva sia condotta con metodo economico, cioè secondo modalità che consentano quanto meno la copertura dei costi con i ricavi ed assicurino l autosufficienza economica» (CAMPOBASSO). L impresa deve essere tendenzialmente rivolta a «trarre da se stessa i suoi

2 ı Capitolo 2 - Caratteri dell attività imprenditoriale mezzi di sopravvivenza» (JAEGER - DENOZZA) con assunzione del rischio economico: «attività economica» sarebbe, dunque, quell «attività che, per creare nuova ricchezza, espone al rischio di perdere la ricchezza utilizzata» (GALGANO). Tenuto conto del carattere «economico» (nel senso precisato) dell attività imprenditoriale è possibile fare una prima delimitazione tra chi, sotto questo profilo, è imprenditore e chi non lo è. Viene così generalmente considerata «attività economica», e perciò imprenditoriale: l attività dell agricoltore che è rivolta ai fini di produzione (è imprenditore l affittuario di un fondo rustico); o l attività dei c.d. impresari teatrali, in quanto è diretta ad offrire servizi (i pubblici spettacoli) che, seppure soddisfino bisogni morali, sono tuttavia economicamente valutabili (ASCARELLI). Non è, invece, da considerarsi «attività economica» l attività di mero godimento o di migliore godimento dei beni, come quella di amministrazione di un patrimonio da parte del titolare: così, ad esempio, mentre è imprenditore l affittuario di un fondo rustico, non lo è il nudo proprietario dello stesso, anche se gode di una rendita sul fondo (1). Allo stesso modo, non è qualificabile come «economica» l attività dei professionisti intellettuali e degli artisti, in sé e per sé considerata, come esaminiamo nel paragrafo 7. Un particolare cenno merita l attività di investimento, di speculazione e di finanziamento, cioè l impiego di proprie disponibilità finanziarie nella compravendita di strumenti finanziari azioni, obbligazioni, titoli di Stato con intenti di investimento o di speculazione, nonché la concessione di finanziamenti a terzi. In dottrina viene prevalentemente riconosciuta la qualità di imprenditore commerciale alle società legittimate a svolgere attività siffatte nel mercato finanziario. Posizioni contrastanti, invece, vengono assunte per le attività di investimento, speculazione e gestione di partecipazioni azionarie di controllo, allorquando le stesse siano svolte da una persona fisica e non da una società (2). (1) Secondo VALERI, l attività può essere di mero godimento anche se si avvale di un organizzazione, come nel caso della gestione di immobili urbani locati a diversi inquilini con servizio di portierato e di riscaldamento centrale (Manuale di diritto commerciale, I, Firenze, 1950, 10). (2) In tali casi, l economicità è sempre ammessa da COTTINO e FERRARA, mentre è sempre esclusa da AULETTA. Secondo ASCARELLI, l economicità è esclusa per l attività di investimento in titoli, mentre GALGANO la esclude per l attività speculativa. Per CAMPOBASSO, quando l attività di investimento e finanziamento è svolta da persone fisiche anziché da società, non è facile stabilire se in concreto tali attività abbiano il carattere della professionalità e dell organizzazione; tuttavia in presenza di tali requisiti è ravvisabile la qualità di imprenditore. 23

3 Parte Prima - L imprenditore e l impresa ı 24 2 L organizzazione Secondo carattere dell attività imprenditoriale è quello dell organizzazione. Tale carattere è insito nel concetto stesso di impresa, intesa come «complesso di mezzi e di persone che dal legislatore è stato considerato nel suo aspetto dinamico e non statico». Si è cercato di precisare, in dottrina, il concetto di «organizzazione». Secondo alcuni Autori (ASQUINI, GRAZIANI, GRECO, VALERI), esso dovrebbe intendersi come «organizzazione intermediatrice del lavoro» e presupporrebbe necessariamente l utilizzazione di prestazioni lavorative altrui. Quest orientamento, però, è stato superato dalla dottrina più recente ed abbandonato pure da taluno dei suoi originari sostenitori (FERRARA). GALGANO rileva, in proposito, che sono considerati imprenditori anche il mediatore e l agente di commercio che non si avvalgono del lavoro altrui e CAMPOBASSO evidenzia la possibilità che l attività produttiva raggiunga dimensioni notevoli pur senza l utilizzazione di lavoratori (gioielleria gestita dal solo titolare, lavanderie automatiche a gettoni etc.). Deve concludersi, pertanto, nel senso della non necessità che la funzione organizzativa dell imprenditore abbia per oggetto prestazioni lavorative altrui (autonome o subordinate), ben potendo l organizzazione imprenditoriale essere anche organizzazione di soli capitali e del lavoro proprio manuale e/o intellettuale dell imprenditore. Ugualmente si è rilevato che il concetto di «organizzazione» non può riferirsi agli elementi reali dell impresa, e cioè ai beni di cui si serve l imprenditore per l esercizio della stessa. Infatti, da un lato vi sono imprenditori che in concreto possono mancare di una tale organizzazione di beni (si pensi al caso dell artigiano che svolge la sua attività nella propria abitazione e senza alcun macchinario), dall altro vi sono soggetti che, pur non essendo imprenditori, hanno bisogno di una organizzazione di beni per svolgere la propria attività (così il radiologo libero professionista, e perciò non imprenditore, il quale per svolgere la sua attività ha necessariamente bisogno di varie apparecchiature radiologiche). La dottrina prevalente, pertanto, è orientata nel senso che sebbene non possa ritenersi carente il requisito dell «organizzazione» quando l attività è esercitata senza l ausilio di collaboratori (autonomi o subordinati), oppure senza la creazione di un complesso di beni materialmente percepibile, tuttavia il concetto di «organizzazione» non può coincidere con quello di «auto-organizzazione», cioè di organizzazione del solo lavoro personale del soggetto che agisce. Per l acquisto della qualità di imprenditore, infatti, è comunque necessario un coefficiente, sia pure minimo, di «etero-organizzazione», cioè di organizzazione anche di fattori diversi dal lavoro personale (di lavoro altrui o di capitale), in mancanza del quale si avrà semplice lavoro autonomo e non imprenditoriale: secondo CAMPOBASSO, restano lavoratori autonomi «i prestatori d opera manuale, i mediatori, gli agenti di commercio fin a quando si limitano ad utilizzare mezzi strumentali allo svolgimento di ogni attività (telefono, macchina da scrivere,

4 ı Capitolo 2 - Caratteri dell attività imprenditoriale automobile), o strettamente necessari all esplicazione delle proprie energie lavorative (la borsa degli attrezzi dell idraulico o dell elettricista)» (3). Diversificate, invece, sono le posizioni dei vari Autori in ordine alla specificazione del livello di «etero-organizzazione» necessario per l acquisto della qualità di imprenditore. Un orientamento completamente diverso è espresso da BIGIAVI, GALGANO e JAEGER, i quali considerano soltanto uno «pseudo-requisito» quello dell organizzazione e ricomprendono nel concetto di «imprenditore» anche il lavoratore autonomo che si limita ad organizzare esclusivamente la propria attività lavorativa. Secondo GALGANO, in particolare, il requisito dell organizzazione finisce con il rivelarsi un requisito non autonomo nè qualificante, in quanto la sua mancanza non impedisce di assumere la qualità di imprenditore e la sua presenza non è idonea a distinguere l imprenditore da chi, come il professionista intellettuale, non è imprenditore. Il riferimento all «organizzazione» contenuto nell art del codice civile, sarebbe, pertanto, solo il portato di una particolare dottrina politico-economica, che si proponeva come fine la giustificazione del profitto: in pratica, considerando l imprenditore come «organizzatore», si finiva col considerare anch esso come un «lavoratore» e non più come «speculatore», per cui il suo profitto veniva ad acquistare la natura di una forma particolare di retribuzione, meritevole perciò di tutela alla pari di quella del lavoratore subordinato. La necessità dell organizzazione non comporta tuttavia che il soggetto sia anche proprietario degli strumenti o dei beni organizzati: il legislatore, infatti, non lega la qualità di imprenditore alla proprietà dei beni, anzi contempla specificatamente anche l ipotesi dell imprenditore agricolo che esercita l attività di impresa su fondo altrui. Nel caso di usufrutto o di affitto di azienda, quindi, la qualità di imprenditore è in capo all usufruttuario o all affittuario dei beni aziendali che esercita l attività di impresa, non già al proprietario (4). (3) In relazione al requisito dell organizzazione, la Suprema Corte ha rilevato che elemento indispensabile di ogni impresa (inclusa la piccola impresa agricola) è l organizzazione dell attività economica, traducentesi nel coordinamento, nella più appropriata proporzione, dei fattori della produzione (cioè del capitale, fisso o circolante, e del lavoro), e non anche la specifica capacità e preparazione tecnica, ad elevato livello, dell imprenditore (Cass., 19 dicembre 1980, n. 6563, in Giust. civ., 1981, I, 766). Ha inoltre ravvisato la qualità di imprenditore nell agente dicommercio, precisando che il requisito dell organizzazione è presente con la sistematica aggregazione di mezzi materiali e immateriali, al di là della scarsezza dei beni predisposti, tant è che l attività dell agente di commercio non necessita di mezzi materiali e personali rilevanti (Cass., 6 giugno 2003, n. 9102, in In iure praesentia, 2004, 2, 63). Secondo Trib. Milano, 10 gennaio 1994, il requisito dell organizzazione prevista dall art cod. civ. come condizione necessaria per l assunzione della qualifica di imprenditore non è correlato necessariamente all utilizzazione del lavoro altrui e può prescindervi completamente: per organizzazione deve intendersi la capacità dell imprenditore di organizzare uno qualsiasi dei fattori della produzione, quindi anche il solo capitale (nel caso di specie è stato ritenuto imprenditore colui il quale, nella veste di commissionario di borsa, raccoglie il pubblico risparmio al fine di investirlo). (4) FERRARA jr. - CORSI, Gli imprenditori e le società, XIII ed., Milano, 2006,

5 Parte Prima - L imprenditore e l impresa ı 26 3 La professionalità Requisito essenziale, per l esercizio dell attività di impresa, è altresì quello della professionalità: si richiede, cioè, che il soggetto agente compia operazioni economiche sistematiche e stabili e realizzi in concreto quella concatenazione, non sporadica, dei singoli atti diretti ad un fine prestabilito. La professionalità risulta da un attività costante e sistematica (non occasionale) di lavoro: l attività imprenditoriale, pertanto, deve essere «abituale, continua (GRAZIANI, MINERVINI) e non occasionale». Il concetto di continuità, però, non implica necessariamente quello di «non interruzione»: è imprenditore, infatti, anche chi gestisce un impresa a carattere unicamente stagionale (si pensi al gestore di uno stabilimento balneare o di un albergo aperto per una sola stagione all anno), in quanto anche nel ripetersi costante dell attività ad ogni stagione vi è una stabilità sufficiente a far acquistare la qualità di imprenditore. Non è imprenditoriale, invece, l attività sporadica ed occasionale, quale quella di chi in occasione di una manifestazione organizza trasporti o rinfreschi o pubblici spettacoli (FERRARA jr. - CORSI). Secondo tali Autori, la stabilità necessaria per ritenere sussistente il requisito della professionalità può anche desumersi dall entità dell organizzazione: per esempio, il soggetto che prende in affitto un locale, acquista una grande quantità di merci, ottiene la licenza di esercizio dell attività commerciale, etc., dimostra di voler svolgere un attività sistematica, per cui è da considerarsi imprenditore. Con la professionalità neppure è da confondere il concetto di «esclusività»: è imprenditore, infatti, chi, oltre all impresa, abbia una propria attività di diversa natura (si pensi ad un medico che, contemporaneamente, gestisca una casa di cura ed eserciti la libera professione) (5). Anche il compimento di un «unico affare» può costituire esercizio d impresa quando per la sua rilevanza economica implichi il compimento di operazioni molteplici e complesse e l utilizzo di un apparato produttivo idoneo ad escludere il carattere occasionale e non coordinato dei singoli atti economici (costruzione di un singolo edificio e vendita degli appartamenti realizzati) (6). (5) Anche secondo Cass., 3 dicembre 1981, n. 6395, «il requisito della professionalità, necessario per l acquisizione della qualifica di imprenditore commerciale, implica lo svolgimento sistematico ed abituale di una attività imprenditoriale ed è insito nella predisposizione di idonei mezzi organizzativi, mentre non si richiede che l attività medesima sia esclusiva, sicché si riscontra l esercizio professionale anche in colui che svolga una pluralità di attività, non occorrendo che, fra queste, quella commerciale sia preminente rispetto alle altre». Nello stesso senso, di non ritenere necessario né il carattere dell esclusività, né quello della preminenza dell attività commerciale rispetto alle altre, anche Cass., 17 marzo 1997, n. 2321, in Notariato, 1998, 46. (6) In questo senso, Cass., 31 maggio 1986, n. 3690, secondo la quale l abitualità, sistematicità e continuità dell attività economica, assunte come indice della professionalità necessaria per l acquisto della qualità di imprenditore, vanno intese in senso non assoluto ma relativo, poiché anche lo svolgimento di un unico affare può comportare la qualifica imprenditoriale, in considerazione della sua rilevanza economica e della complessità delle operazioni in cui si articola.

6 4 La produzione e lo scambio di beni o servizi ı Capitolo 2 - Caratteri dell attività imprenditoriale L art considera come impresa l attività organizzata al fine di produzione di beni o di servizi e, disgiuntamente, quella organizzata al fine dello scambio di beni: ciò che conta, dunque, è che si tratti di attività creatrice di nuova ricchezza, la quale può consistere tanto nella produzione di beni o di servizi quanto nel maggior valore acquistato, in virtù della distribuzione al consumo, da beni preesistenti. Nessuna norma richiede la destinazione della produzione al mercato e non vi è dubbio che nuova ricchezza viene creata anche da chi tiene per sé o fruisce egli stesso dei beni o dei servizi che ha prodotto. È tuttavia opinione largamente prevalente che non può essere considerato imprenditore colui il quale si limiti a produrre beni o servizi destinati ad uso o consumo esclusivamente personali, sebbene i motivi di tale esclusione dalla qualifica di imprenditore siano oggetto di opinioni differenti: secondo FERRA- RA, FERRI e GRAZIANI, mancherebbe, in tal caso, il requisito della professionalità; secondo COTTINO e PANUCCIO, non si ravviserebbe un attività economica; secondo AULETTA-SALANITRO, CORRENTI e FANELLI, infine, non ricorrerebbero esigenze di tutela dei terzi. Tutti gli Autori anzidetti concludono, pertanto, che l imprenditore per conto proprio (come, ad esempio, chi vive dei prodotti che produce senza offrirli sul mercato) non è un imprenditore in senso giuridico. Una tesi minoritaria non considera, invece, la destinazione al mercato quale requisito essenziale dell attività di impresa (BIGIAVI, OPPO). CAMPOBASSO afferma che «l applicazione della disciplina dell impresa non si può far dipendere dalle mutevoli intenzioni di chi produce, ma deve fondarsi esclusivamente sui caratteri oggettivi fissati dall art. 2082». Secondo quest Autore, quindi, il coltivatore del proprio fondo sarà o meno imprenditore agricolo quale che sia la destinazione data ai prodotti a seconda che ricorrano o meno i reali requisiti dell attività di impresa. Alle stesse conclusioni Egli perviene per il costruttore in economia (costruttore di appartamento per abitazione propria, non destinato alla vendita), in relazione al quale la qualità di imprenditore è però esclusa dalla giurisprudenza della Suprema Corte. 5 Lo scopo di lucro È discusso se costituisca requisito essenziale dell attività di impresa lo scopo di lucro, vale a dire la realizzazione di ricavi eccedenti i costi. Parte della dottrina è orientata in senso affermativo (ASCARELLI, DE MARTINI, FERRARA, FERRI) sul rilievo che la realizzazione di un profitto è insita nel concetto di attività economica e nel concetto di professionalità. Inoltre, si dice, il caso di un soggetto che organizzasse capitale e lavoro senza avere di mira un proprio tornaconto sarebbe, nella società di tipo capitalista classico, del tutto fuori della realtà e difficilmente riscontrabile nella pratica («il benefattore non è 27

7 Parte Prima - L imprenditore e l impresa ı 28 imprenditore» dice BIGIAVI) e la riprova di tale affermazione si ricava dall art. 1767, per il quale il contratto di deposito si presume gratuito «salvo che, dalla qualità professionale del depositario o da altre circostanze, si debba desumere una diversa volontà delle parti». In questa accezione, dunque, il termine «professionale» deve essere inteso come «a scopo di lucro». Secondo CASANOVA e FERRARA non è necessario che in concreto il soggetto percepisca un lucro, ma occorre che l attività da lui esercitata sia «astrattamente lucrativa», capace cioè di procurare un lucro indipendentemente dal fatto che concretamente lo produca o meno. BIGIAVI ritiene sufficiente la presenza di uno «scopo egoistico», ovvero che questo non sia escluso da uno scopo palesemente altruistico. Altri Autori, infine, e sono oggi la maggioranza (ASQUINI, FRANCESCHELLI, GALGANO, GRAZIANI, OPPO), ritengono che lo scopo di lucro non sia un elemento essenziale dell attività imprenditoriale, ma solo un elemento naturale: se infatti, nella maggior parte dei casi, l impresa è esercitata al fine di ricavarne i mezzi necessari di sostentamento per l imprenditore, non mancano comunque ipotesi in cui il fine di lucro esula dagli scopi dell impresa. I casi più rilevanti di imprese che non perseguono fine di lucro sono: le imprese esercitate dagli enti pubblici, che agiscono per la realizzazione di un fine pubblico diverso dal fine di lucro (si pensi, ad esempio alle Casse di Risparmio, il cui fine è quello di diffondere nelle varie classi sociali la propensione al risparmio e non già quello di procurarsi un lucro economico); le imprese mutualistiche (società cooperative e società di mutua assicurazione), il cui scopo è quello di procurare a condizioni vantaggiose beni o servizi ai propri soci i quali, quindi, non mirano ad un lucro bensì ad un risparmio di spesa (7). Più che lo scopo di lucro, quello che è, invece, essenziale all impresa è la «obiettiva economicità della sua gestione, cioè la capacità di ricavare dall attività svolta quanto occorre per coprire con i ricavi i costi di produzione» (CAMPO- BASSO, GALGANO). Tale obiettiva economicità, infatti, si riscontra in tutte le attività che il legislatore considera «imprese» ed in particolare anche in quelle, come le imprese mutualistiche e le imprese gestite dagli enti pubblici, dalle quali esula il fine di lucro; manca, invece, nelle c.d. «aziende di erogazione», quelle cioè che forniscono un determinato servizio gratuitamente provvedendosi del capitale di gestione per altre vie (si pensi agli enti pubblici di protezione sociale), le quali, perciò, non sono vere e proprie imprese. La giurisprudenza di legittimità condivide quest ultimo orientamento dottrinale. Secondo la Cassazione, infatti, «in presenza degli altri requisiti fissati dall art cod. civ., ha carattere imprenditoriale l attività economica, organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi ed esercitata in via (7) Cfr. altresì Cass., 3 dicembre 1981, secondo la quale lo scopo di lucro che costituisce requisito essenziale della nozione di impresa è individuabile non solo quando l attività intrapresa sia rivolta al diretto incremento pecuniario, ma in qualsiasi utilità economica, consista questa in un risparmio di spesa o in altro vantaggio patrimoniale.

8 ı Capitolo 2 - Caratteri dell attività imprenditoriale esclusiva o prevalente, che sia ricollegabile ad un dato obiettivo inerente all attitudine a conseguire la remunerazione dei fattori produttivi, rimanendo giuridicamente irrilevante lo scopo di lucro, che riguarda il movente soggettivo che induce l imprenditore ad esercitare la sua attività; deve essere, invece, escluso il suddetto carattere imprenditoriale dell attività nel caso in cui essa sia svolta in modo del tutto gratuito, dato che non può essere considerata imprenditoriale l erogazione gratuita dei beni o servizi prodotti» (8). In una ulteriore pronuncia, la Cassazione a Sezione Unite ha ritenuto esistente l imprenditorialità quando il soggetto, oltre agli altri requisiti di cui all art cod. civ., agisca con metodo «economico», ovvero con il perseguire il tendenziale pareggio tra costi e ricavi, non inerendo alla qualifica di imprenditore l esercizio di attività allo scopo di produrre ricavi eccedenti i costi (9). FERRARA jr. - CORSI ha precisato che l intento lucrativo va riferito all attività nel suo complesso, non a singoli atti (i quali possono essere stati compiuti consapevolmente in perdita per raggiungere un risultato finale lucrativo) e che l esistenza di tale intento deve essere considerata dall esterno, cioè dal modo in cui si presenta l attività svolta dal soggetto, anche se quest ultimo vi è stato indotto per vanità o per divertimento: l attività deve quindi essere suscettibile di procurare un utile (10). 6 Attività esercitata in nome proprio A) La spendita del nome Se lo scopo di lucro è un elemento solo naturale dell impresa è, invece, essenziale che il suo esercizio avvenga, da parte dell imprenditore, in nome proprio, in quanto dall esercizio dell attività in nome proprio deriva per l imprenditore l assunzione di quel particolare rischio che va sotto il nome di «rischio imprenditoriale», di cui si è già parlato. (8) Cass., 14 giugno 1994, n (9) Cass., Sez. Un., 11 aprile 1994, n. 3353, in Dir. eccl., 1995, II, 463, in relazione alla natura imprenditoriale di un istituto scolastico gestito da una congregazione religiosa. Cfr. altresì Cass., 5 gennaio 2001, n. 97, sempre inerente il carattere imprenditoriale di un istituto scolastico gestito da religiosi. Qualche opinione contraria è invece riscontrabile nella giurisprudenza di merito, che ritiene non assimilabili e non equivalenti il criterio di economicità e quello dello scopo di lucro (Trib. Venezia, 8 giugno 1984, in Dir. fall., 1985, II, 159), o che considera elemento essenziale per la qualifica di imprenditore commerciale lo scopo di lucro diretto e immediato (Trib. Torino, 24 giugno 1980, in Giur. comm., 1981, II, 856). (10) FERRARA jr.-corsi, Gli imprenditori e le società, XIII ed., Milano, 2006, 38. Gli Autori fanno l esempio delle società sportive, le quali, al tempo della L. n. 91/1981 (prima cioè della modifica apportata dal D.Lgs. n. 485/1996), potevano essere costituite sotto la forma delle società di capitali ma non potevano distribuire gli utili tra i soci, bensì reinvestirli per il perseguimento dell attività sportiva. Tuttavia, dato che tali società si presentavano come organizzatrici di pubblici spettacoli a pagamento, era indiscussa la loro natura imprenditoriale. 29

9 Parte Prima - L imprenditore e l impresa ı 30 È tuttavia da rilevare che le sempre crescenti dimensioni che assumono le imprese e le formule giuridiche di «deresponsabilizzazione» (es.: società per azioni, società a responsabilità limitata, etc.) attenuano o annullano, nella pratica, il requisito dell assunzione del rischio in proprio che, pure, nella concezione capitalista, rappresenta la giustificazione etica del plusvalore che l imprenditore incamera. È il requisito della spendita del nome (GRAZIANI) il criterio in base al quale si identifica la figura dell imprenditore. Secondo CAMPOBASSO, tale criterio si basa su un principio generale del nostro ordinamento, che si ricava dalla disciplina del mandato: quello secondo il quale gli effetti degli atti giuridici ricadono solo sul soggetto il cui nome è stato utilizzato legittimamente nel traffico giuridico, per cui ha rilievo solo il principio formale della spendita del nome, e non il criterio sostanziale della «titolarità» dell interesse economico (11). B) L imprenditore occulto A questo punto sorge il problema del c.d. «imprenditore occulto» (o indiretto), in quanto, talvolta, nella pratica, l imprenditore non agisce personalmente, ma non volendo apparire esercita la propria attività servendosi, nei suoi rapporti con terzi, di un altro soggetto (prestanome). È il caso, ad esempio, di un soggetto che per divieto di legge non può esercitare l attività di impresa (come gli impiegati dello Stato), per cui, ai fini di superare l ostacolo, fa figurare all esterno quale titolare dell impresa un parente. O ancora, più frequentemente, quando il soggetto che intende porre in essere l attività di impresa non vuole esporre al relativo rischio il proprio patrimonio personale. In pratica, mentre gli atti di impresa sono formalmente imputabili al prestanome o ad una società all uopo costituita (cd. società di comodo), i proventi dell attività, la direzione dell impresa e la somministrazione dei mezzi necessari sono sostanzialmente effettuati da un altro soggetto. In tali ipotesi, quale dei due soggetti deve considerarsi «imprenditore»? Questa figura è stata creata in dottrina ed accolta da parte della giurisprudenza per ammettere la possibilità di dichiararne il fallimento, pur non avendo tali soggetti i requisiti formali per essere assoggettabili alla procedura concorsuale. È infatti evidente che i creditori potranno chiedere e provocare il fallimento del prestanome, il quale ha agito in proprio nome ed ha quindi acquistato la veste di imprenditore. Ma come spesso accade, il prestanome gode di un capitale modesto, per cui il rischio di impresa è in pratica scaricato sui creditori, i quali non possono formalmente agire nei confronti del reale dominus. (11) Da tale principio, l Autore ricava che nel caso in cui gli atti di impresa siano compiuti da un rappresentante (volontario o legale), imprenditore diventa il rappresentato e non il rappresentante. L esempio più eloquente è quello del minore, la cui impresa è gestita dai genitori, quali suoi rappresentanti legali, previa autorizzazione del tribunale: anche se gli atti di impresa sono compiuti dal genitore, la qualità di imprenditore è in capo al minore, il quale è il solo esposto al fallimento, qualora l impresa sia commerciale e non piccola (CAMPOBASSO, Manuale di diritto commerciale, III ed., Torino, 2004, 37).

10 ı Capitolo 2 - Caratteri dell attività imprenditoriale Per MINERVINI è imprenditore colui nel cui nome l attività viene esercitata, non già colui nel cui interesse, a prescindere dalla spendita del nome, essa viene svolta (12). Anche FERRI afferma che solo il prestanome acquista la qualità di imprenditore (egli solo, pertanto, sarebbe esposto al fallimento); responsabili verso i creditori sarebbero, però, sia il prestanome sia l imprenditore occulto (responsabilità cumulativa), poiché colui che esercita in concreto il potere di direzione di un impresa deve assumersene necessariamente anche il rischio e rispondere delle relative obbligazioni (c.d. teoria del potere d impresa) (13). BIGIAVI, invece, perviene ad una completa parificazione del prestanome e dell imprenditore occulto sul piano della responsabilità d impresa. Il dominus di un impresa formalmente altrui, pertanto, non solo risponderà unitamente al prestanome ma sarà altresì assoggettabile a fallimento insieme a lui (cd. teoria dell imprenditore occulto) (14). In sostanza l Autore, anche anteriormente alla recente riforma delle procedure concorsuali, la quale nel 5 comma dell art. 147 L.F. ha espressamente ammesso anche il fallimento della società occulta (oltre che dei soci occulti di società palese e dei soci occulti di società occulta) (15), ammetteva, insieme alla dottrina prevalente, la possibilità di fallimento non solo dei soci occulti di società occulta ma anche di quest ultima. Partendo da questo assunto, secondo l Autore, in ogni ipotesi di preposizione all esercizio di una impresa commerciale da parte di un imprenditore che non spenda il proprio nome, vi è la responsabilità e la soggezione a fallimento non soltanto di colui che è apparso nei confronti dei terzi, ma anche della società o del soggetto persona fisica che è rimasta occulta (16). CAMPOBASSO contesta la teoria dell imprenditore occulto ed afferma che l imputazione dei debiti d impresa deve ritenersi sempre retta da indici esclusiva- (12) La parte della dottrina che aderisce a tale orientamento ritiene che la situazione sia analoga a quella che si verifica nel caso di terzi che hanno contrattato con un mandatario senza rappresentanza: in tal caso, infatti, i terzi non hanno azione verso il mandante, il cui nome non è speso dal mandatario senza rappresentanza. (13) Referenti normativi di tale tesi sono gli articoli: 2267, 1 comma cod. civ. (in cui viene escluso che possa essere limitata la responsabilità di chi amministra nelle società di persone); 2291 cod. civ. (che prevede l inefficacia nei confronti dei terzi della limitazione di responsabilità nella S.n.c.); 2318 cod. civ. (che affida l amministrazione della S.a.s. solo a soci illimitatamente responsabili); 2320 cod. civ. (che contempla il divieto di immistione del socio accomandatario); 2362 cod. civ. (che prevede la responsabilità illimitata dell unico azionista per il periodo in cui ha detenuto l intero pacchetto azionario). (14) Secondo tale Autore, la preposizione all impresa è regolata da principi diversi da quelli che regolano il mandato. Infatti mentre in questo il mandatario è incaricato del compimento di uno o più atti, il preponente ad una impresa è incaricato dello svolgimento di una attività. (15) D.Lgs. 9 febbraio 2006, n. 5, «Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali», in vigore per i fallimenti iniziati dopo il 16 luglio (16) Secondo i primi interpreti della nuova disciplina fallimentare post riforma, è tuttavia opportuno sottolineare che, anche se la nuova formulazione dell art. 147 L.F. ha normatizzato il fallimento di una società occulta, è pur sempre necessario provare l esistenza di un ente collettivo costituitosi tra l imprenditore occulto ed il prestanome, cioè l esistenza di un contratto sociale. Secondo FERRARA jr. - CORSI, invece, la norma avrebbe risolto ogni dubbio circa la fallibilità dell imprenditore occulto, quale «sub specie di società con l esercente palese» (in Gli imprenditori e le società, XIII ed., Milano, 2006, 40). 31

11 Parte Prima - L imprenditore e l impresa ı 32 mente formali ed oggettivi: il dominio di fatto, pertanto, non sarebbe condizione sufficiente per esporre a responsabilità e fallimento, né tanto meno determinerebbe di per sé l acquisto della qualità d imprenditore. L Autore riconosce che, non chiamando a rispondere il dominus occulto dell impresa, si danneggiano i creditori dell imprenditore palese (prestanome). Egli rileva, però, che accogliendo l opposta soluzione «tali creditori verrebbero avvantaggiati oltre i limiti della tutela dell affidamento, poiché finirebbero col giovarsi di un patrimonio su cui non potevano fare affidamento quando concessero credito al prestanome». Tutto ciò, inoltre, a danno dei creditori personali del dominus, che ignoravano e non potevano conoscere l esistenza di una attività economica del proprio debitore gestita per il tramite di un prestanome. 7 Liberi professionisti ed artisti I liberi professionisti, gli artisti e gli inventori non sono mai in quanto tali imprenditori: essi lo diventano solo se ed in quanto la professione intellettuale è esplicata nell ambito di altra attività di per sé qualificata come impresa (es.: medico che gestisce una clinica privata nella quale opera; attore che gestisce un teatro nel quale recita; inventore che sfrutta commercialmente una sua invenzione). L art. 2238, 1 comma, dispone infatti che le norme che regolano l impresa si applicano alle professioni intellettuali solo se «l esercizio della professione costituisce elemento di una attività organizzata in forma d impresa» (17). I motivi di tale esclusione sono oggetto di discussione in dottrina. Alcuni Autori (ASCARELLI, GRAZIANI) rinvengono la ragione dell esclusione nel fatto che l attività da essi svolta manca del requisito dell organizzazione richiesto per l impresa. Proprio per questo motivo si distingue il caso del libero professionista che esercita esclusivamente la professione, dal caso del professionista che si pone a capo di una organizzazione di lavoro per offrire, a chi gliene domanda, prestazioni intellettuali non soltanto proprie (ad esempio, il medico che gestisca una clinica privata): mentre si esclude la qualità di imprenditore nel primo caso, la si ammette nel secondo. La giurisprudenza di legittimità sembra concordare con tale orientamento, ritenendo determinante ai fini della qualifica di imprenditore il requisito dell organizzazione. Secondo la Suprema Corte, infatti, «anche il professionista intellettuale assume la qualità di imprenditore commerciale quando esercita la professione nell ambito di un attività organizzata in forma d impresa, in quanto svolga una distinta e assorbente attività che si contraddistingue da quella professionale per il diverso ruolo che riveste il sostrato organizzativo il quale cessa di essere meramente (17) Di conseguenza, secondo CAMPOBASSO, quando il professionista si limita a svolgere la sua attività non diventa mai imprenditore, nemmeno quando si avvale di un ampio numero di collaboratori (come nel caso dei moderni studi di avvocato o di dottore commercialista) o di un complesso apparato di mezzi materiali (come nel caso dello studio di un dentista).

12 ı Capitolo 2 - Caratteri dell attività imprenditoriale strumentale e per il differente apporto del professionista, non più circoscritto alle prestazioni d opera intellettuale, ma involgente una prevalente azione di organizzazione, ossia di coordinamento e di controllo dei fattori produttivi, che si affianca all attività tecnica ai fini della produzione del servizio» (18). Secondo un altro orientamento (FERRARA jr.), la ragione dell esclusione risiede nel fatto che le prestazioni intellettuali non sono beni o servizi in senso tecnico giuridico, cioè nel senso di cui all art Entrambe le teorie anzidette sono, però, criticate da GALGANO. Osserva, infatti, l Autore che il criterio dell organizzazione non può assumere in concreto alcun rilievo perché, come già detto, esso è da considerarsi uno «pseudo-requisito», incapace di differenziare le categorie degli imprenditori da quelle dei non-imprenditori. Quanto poi alla teoria che considera le prestazioni intellettuali diverse dai beni o servizi in senso tecnico-giuridico, essa è smentita dal fatto che è considerato imprenditore anche chi offre le prestazioni intellettuali altrui (ad esempio il titolare di uno studio di consulenza aziendale il quale assuma alle proprie dipendenze dei commercialisti ed offra, a chi glielo richieda, i loro servizi, che sono senz altro di natura intellettuale). Secondo GALGANO, pertanto, ciò che esclude i liberi professionisti, gli artisti e gli inventori dalla categoria degli imprenditori è il fatto che essi non assumono, nell esercizio delle proprie attività, quel «rischio del lavoro» che caratterizza la figura dell imprenditore. Gli artt e segg., infatti, che disciplinano il contratto d opera intellettuale, considerano l obbligazione assunta dal libero professionista come una «obbligazione di mezzi» e non come una «obbligazione di risultato»: un obbligazione, cioè, in cui il libero professionista si impegna solo a prestare i suoi «mezzi», la sua opera, e non anche il «risultato», il buon fine dell opera stessa; con la conseguenza che il libero professionista ha diritto al compenso per il solo fatto di aver prestato la propria opera ed a prescindere dal risultato di essa, il cui «rischio», pertanto, grava sull altra parte del rapporto obbligatorio (19). (18) Cass., 22 luglio 2004, n Il caso si riferisce ad un laboratorio di analisi cliniche, «che si connota solitamente come struttura organizzativa di dimensioni più o meno rilevanti, dove il professionista titolare si avvale stabilmente di una pluralità di collaboratori e di dotazioni tecniche di guisa che l attività professionale rappresenta una componente non predominante, per quanto indispensabile, del processo operativo». Sono conformi: Cass., 11 febbraio 1998, n. 1468, in Comm. trib. centr., 1988, II,79, in relazione all imposta sui redditi delle persone fisiche; Cass., 28 aprile 1982, n (19) Nello stesso senso è orientato il Tribunale di Piacenza, il quale, nella sentenza 14 marzo 2000 (in Foro padano, 2000, I, 95), prende invece in considerazione il tipo di prestazione posta in essere dal professionista intellettuale, caratterizzata dall essere prestazione di mezzi e non di risultato: «nell ambito della professione intellettuale ciò che distingue il prestatore di servizi intellettuali dall imprenditore commerciale è la qualità dell opera prestata o del servizio svolto. Nella libera professione tale qualità è affidata esclusivamente o prevalentemente all elaborazione intellettuale del professionista e l uso eventuale di strumenti tecnici o scientifici è subordinato all uso della sua intelligenza, la quale assorbe ogni elemento che non sia quello puramente intellettuale. Ne consegue che tale attività non è inquadrabile in quella di cui all art cod. civ. di produzione di servizi, dato che mentre in quest ultima il risultato è lo scopo dell attività, nell attività di professione intellettuale esso è solo auspicabile ma non necessariamente realizzabile». 33

13 Parte Prima - L imprenditore e l impresa ı 34 Lo stesso «compenso» (retribuzione), inoltre, a differenza che nel contratto di appalto o nel contratto d opera manuale, viene calcolato in relazione «all importanza dell opera e al decoro della professione» (art. 2233) e non già in base al risultato o al valore economico dell opera. Secondo CAMPOBASSO, infine, l esclusione dei professionisti dalla categoria degli imprenditori deriva da una «libera scelta» del legislatore. L Autore ritiene infatti che i professionisti esercitano un attività che spesso presenta tutti i requisiti propri dell attività d impresa, in quanto è produttiva di servizi, normalmente condotta con metodo economico e con scopo di lucro e nella quale può assumere rilevanza preminente l organizzazione di capitale e dell altrui prestazione lavorativa, come nel caso dello studio dentistico o del radiologo. Di conseguenza, l esclusione dal novero degli imprenditori sembra dettata da un intenzione del legislatore del 42 in relazione alla particolare considerazione sociale che tradizionalmente ricopre le professioni intellettuali. I professionisti, infatti, sono sottoposti a regole specifiche e diverse, quali l iscrizione agli albi professionali necessaria per l esercizio della professione, l esecuzione personale della prestazione, i criteri per la determinazione del compenso. 8 L impresa illecita Tra i requisiti richiesti dall art non è ricompreso quello della liceità dell attività svolta, sicché si pone il problema se acquisti la qualità di imprenditore colui che svolge un attività economica che sia illegale, per violazione di norme imperative che ne subordinano l esercizio a concessione, autorizzazione o licenza amministrative (art. 2084); o che sia considerata illecita, cioè intrinsecamente delittuosa, contraria all ordine pubblico o al buon costume (es. gestione organizzata della prostituzione; contrabbando; traffico di droga; riciclaggio di danaro, etc.). Si fa rilevare, in dottrina (JAEGER - DENOZZA), che le perplessità, in proposito, «nascono essenzialmente dalla ripugnanza ad applicare, in queste ipotesi, quella parte della disciplina dell impresa che assicura all imprenditore particolari facoltà e diritti, come accade relativamente al trasferimento dell azienda o alla tutela contro la concorrenza sleale o contro l abuso dei segni distintivi (marchio, ditta etc.). Occorre però considerare, d altro canto, che l esercizio di un attività illecita può creare problemi di tutela dei terzi, e dei creditori in particolare, del tutto simili a quelli connessi all esercizio di un attività lecita». Nel primo dei casi anzidetti prevale largamente in dottrina (COTTINO, MI- NERVINI, SACCÀ) ed in giurisprudenza (Cass , n. 2410) l opinione dell acquisto della qualità di imprenditore commerciale con pienezza di effetti, favorevoli e sfavorevoli, ferma restando l applicazione delle previste sanzioni amministrative e penali. Nei casi di attività illecita nel suo stesso oggetto, invece, alcuni Autori negano l esistenza di un impresa (BRACCO, FERRARA - CORSI), mentre altri ammettono l assoggettabilità a fallimento rilevando però che l esercente non può godere

14 ı Capitolo 2 - Caratteri dell attività imprenditoriale della tutela riservata all imprenditore, non potendo invocare tale qualificazione «per la non invocabilità del proprio illecito» (OPPO, SACCÀ). CAMPOBASSO invece non fa distinzione tra illiceità derivante da violazione di norme imperative e illiceità dell oggetto dell attività svolta, ritenendo che, indipendentemente dalla gravità della violazione, il soggetto non possa essere sottratto dalle norme che tutelano i creditori, ivi compresa la disciplina del fallimento. Tuttavia, ritiene infine l Autore, egli non potrà invece avvalersi delle norme che tutelano l imprenditore, come quelle riguardanti l azienda, i segni distintivi o la concorrenza sleale. 9 I caratteri dell impresa nel diritto comunitario I Trattati europei non contengono alcuna definizione di «impresa comunitaria». Neppure esiste come nota VERRUCOLI una sostanziale affinità di esperienza giuridica tra gli Stati membri dell Unione, che possa permettere il riscontro di una precisa convergenza su alcuni elementi strutturali dell impresa per giungere ad un concetto comune di «impresa europea». L ordinamento comunitario, infatti, considera l impresa in rapporto a situazioni concrete ed alle correlative finalità che esso tende a perseguire. Ciò premesso, con riferimento agli elementi caratteristici dell impresa previsti dal nostro legislatore, possono così delinearsi le costanti che emergono dai Trattati e dalla prassi dell Unione: 1) attività economica: i Trattati tendono ad ampliare al massimo la nozione di «attività economica» fino a ricomprendervi anche le ipotesi di lavoro autonomo non organizzato, in omaggio al principio della libera circolazione del lavoro in tutte le sue forme nell ambito comunitario. L attività economica, pertanto, si identifica con tutti gli obiettivi del commercio tra i Paesi dell Unione; 2) organizzazione: nell ambito comunitario assumono rilievo soprattutto le strutture organizzative aziendali che hanno la possibilità di operare a livello europeo; 3) scopo di lucro: nel diritto comunitario tale carattere non è considerato un elemento costitutivo dell impresa: in particolare, la Corte di Giustizia ha affermato che i divieti posti a tutela della concorrenza valgono anche per quegli enti che non abbiano scopo di lucro; 4) professionalità: anche questo carattere non connota l impresa in ambito comunitario. Si parla invero, nel trattato CECA (art. 80), di «abitualità» nell esercizio imprenditoriale, ma l abitualità si distingue dalla professionalità perché la seconda può riguardare anche un unico affare qualora essa importi una organizzazione ad hoc di una certa complessità. 35