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1 INSEGNAMENTO DI DIRITTO FALLIMENTARE LEZIONE XIV GLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE PROF. SIMONE LABONIA

2 Indice 1 Gli accordi di ristrutturazione dei debiti La dichiarazione e la documentazione allegata all accordo Il contenuto dell accordo Il deposito dell accordo L omologazione dell accordo L opposizione dei creditori Mancata omologazione Esecuzione, risoluzione, annullamento Transazione fiscale di 12

3 1 Gli accordi di ristrutturazione dei debiti Nella sistematica delle forme di risoluzione volontaria, gli accordi di ristrutturazione dei debiti sono strumenti di risoluzione della crisi dell impresa fondati sull accordo dei creditori, sono disciplinati da un'unica norma, l art. 182 bis, introdotto dal decreto legge n. 80 /2005, su cui è intervenuta l ultima novella del Essi costituiscono, indubbiamente, uno degli istituti più innovativi della riforma, ma, allo stesso tempo, uno dei più criticati a causa della scarsa chiarezza e la difficile applicabilità alla luce di alcune carenze evidenziatesi sin dall introduzione dell istituto stesso. A tal uopo è intervenuto il decreto correttivo che ha cercato di risolvere alcuni dubbi interpretativi e per la prima volta, è stata attribuita rilevanza giuridica in materia concorsuale agli accordi, che possiamo definire, stragiudiziali. Gli accordi di ristrutturazione dei debiti consentono al debitore di far fronte alla crisi dell impresa, non necessariamente già insolvente, attraverso un piano concordato con la maggioranza dei suoi creditori. Tale accordo si fonda, infatti, sul consenso di almeno il 60% dei creditori, presupponendo la crisi dell imprenditore, intesa in senso ampio a norma dell art 160 L.F., e il predetto accordo deve garantire l integrale e tempestivo pagamento dei creditori che non hanno partecipato alla sua stipulazione. L accordo, raggiunto con la maggioranza, risulterà vincolante per i creditori che vi aderiscono e, nel principio della libera disponibilità dei diritti individuali, la prescritta maggioranza di almeno il 60% dei crediti potrà essere raggiunta attraverso l adesione di creditori sia chirografari, sia aventi diritto di prelazione. Ancora, tale maggioranza potrà essere raggiunta a condizioni differenziate anche per i creditori aventi la stessa posizione giuridica ed interessi economici omogenei. I creditori non aderenti all accordo dovranno essere soddisfatti integralmente e non sarà richiesta nessuna votazione. 3 di 12

4 2 La dichiarazione e la documentazione allegata all accordo L art. 182bis, che disciplina gli accordi, non richiede particolari formalità, se non l utilizzo della forma scritta. L accordo di ristrutturazione dei debiti va depositato con la dichiarazione e la documentazione di cui all art. 161, nonchè una relazione redatta da un esperto sull attuabilità del piano. La dichiarazione è costituita proprio dall intervenuto raggiungimento dell accordo, con richiesta della sua omologazione, la quale potrebbe essere anche implicita. La documentazione, indispensabile a offrire gli elementi di valutazione per un eventuale opposizione ad omologa, è quella elencata nel 2 comma dell art. 161 e non ricomprende la relazione di un professionista che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano prevista dal 3 comma dell art. 67. E, invece, la norma dell art. 182bis che prescrive il deposito di una relazione redatta da un professionista che abbia i requisiti di cui all art. 67, 3 comma, lett.d) sull attuabilità dell accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei. 4 di 12

5 3 Il contenuto dell accordo In merito ai contenuti degli accordi di ristrutturazione dei debiti sono lasciati alla libera determinazione delle parti. In assenza di limiti normativi anche in merito ai contenuti, l accordo di ristrutturazione offre uno strumento particolarmente flessibile dal contenuto negoziale potenzialmente eterogeneo: essi possono, in effetti, contemplare una sorta di riscadenziamento dei debiti, ma anche rinunce ad interessi od a quote di capitale, conversione di crediti in capitale e operazioni che incidono direttamente sull esposizione debitoria stessa, consentendo il soddisfacimento dei creditori estranei all accordo, sulla base di un consenso già acquisito. Unico limite è che ai creditori estranei all accordo deve essere assicurato il regolare pagamento, e la sufficienza della liquidità al pagamento dei debiti esigibili potrebbe essere verificata alla luce di quella ristrutturazione dei debiti che è stata già consentita dalla maggioranza. Se poi vi fossero creditori estranei all accordo titolari di crediti a medio o lungo termine, la verifica dell idoneità dell accordo ad assicurare il loro regolare pagamento, dovrebbe passare attraverso quella del recupero dell equilibrio gestionale, possibile con la ristrutturazione dei debiti, ma che può anche richiedere una ristrutturazione aziendale. Gli accordi di ristrutturazione dei debiti sono vòlti, dunque, a consentire il ripristino dell equilibrio gestionale ed a risanare l impresa. Peraltro, essendo diretti a consentire il soddisfacimento dei creditori, possono anche prevedere la liquidazione dell intero patrimonio del debitore e la cessazione dell attività d impresa: come gli accordi di composizione giudiziale. 5 di 12

6 4 Il deposito dell accordo Secondo l art. 182bis, l accordo di ristrutturazione dei debiti deve essere depositato dal debitore nella cancelleria del Tribunale del luogo in cui l impresa ha la propria sede principale: il cancelliere controlla che al ricorso siano allegati i documenti elencati nel 2 comma dell art. 161 e la relazione del professionista, senza che vi sia l intervento del tribunale, che di regola è previsto soltanto in sede di omologa. Il deposito dell accordo di ristrutturazione dei debiti e la sua pubblicazione nel registro delle imprese non è di regola produttivo di effetti per i creditori estranei all accordo. L accordo acquista efficacia dal giorno della sua pubblicazione nel registro delle imprese, e non è prevista alcuna deroga al principio di portata generale secondo il quale gli accordi producono effetti solo per le parti che vi aderiscono. L accordo è soggetto ad omologazione e, ove l omologazione intervenga, l art. 167 L.F., al terzo comma, prevede l esonero da revocatoria per gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione dell accordo omologato di esecuzione dell accordo. 6 di 12

7 5 L omologazione dell accordo Il tribunale provvede all omologazione dell accordo con decreto motivato, non tenendo conto delle ragioni dell accordo, ma piuttosto, verificando il rispetto delle prescrizioni legislative e decise le eventuali opposizioni. Se non vengono proposte opposizioni il tribunale provvede senza previa fissazione di un udienza di comparizione, come previsto invece per il concordato, e decide, quindi, con provvedimento de plano su istanza di omologazione, che è stata presentata, quanto meno implicitamente, con il deposito dell accordo effettuato ai sensi del 1 comma, art. 182 bis L.F.. Manca, a differenza di quanto previsto nella disciplina del concordato preventivo, un commissario giudiziale che verifichi l elenco dei creditori ed una fase, come quella della votazione, nella quale possono emergere divergenze sulle singole posizioni creditorie. Infatti, il consenso dei creditori non deve essere verificato in pendenza di procedura con una votazione davanti ad un giudice, ma deve constare da dichiarazione la cui autenticità sia certificata da pubblico ufficiale: il tribunale non potrebbe accertare altrimenti autenticità e provenienza delle sottoscrizioni. Il tribunale deve verificare che l accordo è stato stipulato con creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti: dunque il tribunale è chiamato ad omologare l accordo raggiunto con la maggioranza qualificata prevista dalla legge. 7 di 12

8 6 L opposizione dei creditori Non essendo, tale soluzione volontaria, fondata sull unanimità, ma su di una maggioranza qualificata (come già detto, del 60%), la minoranza estranea all accordo ha la facoltà di intervenire nel giudizio di omologazione innanzi al tribunale, secondo le forme del procedimento in camera di consiglio, per opporsi al piano ed agire esecutivamente verso l imprenditore. L opposizione all accordo di ristrutturazione dei debiti può essere proposta dai creditori, ma anche da ogni altro interessato. Legittimati ad opporsi ad omologa sono, quindi, i creditori estranei all accordo, mentre, un opposizione da parte di creditori aderenti all accordo è ipotizzabile ove non sia stata raggiunta la maggioranza. Ciò in quanto l accordo può intervenire attraverso una serie di adesioni non contestuali e la sua attuabilità può essere legata al raggiungimento di una determinata soglia. L impugnazione del decreto di omologa è regolato dalla norma che disciplina l impugnazione del provvedimento emanato in esito al procedimento di omologa nel concordato preventivo, per espresso richiamo all art. 183 nell art. 182bis, Le opposizioni possono essere proposte entro trenta giorni dalla pubblicazione nel registro delle imprese. Nell opposizione ad omologa possono essere mosse censure di legittimità, quale quella dell insussistenza della maggioranza di almeno il 60% dei crediti, e censure di merito, quale quella della non attuabilità dell accordo e della sua non idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei crediti estranei. 8 di 12

9 7 Mancata omologazione Per il caso di mancata omologazione il legislatore non ha previsto, come per il concordato preventivo, una disciplina specifica per il successivo destino dell impresa in crisi, ovvero l eventualità del suo fallimento. E evidente, innanzitutto, che non vi è necessaria consecuzione delle due procedure, perché la crisi che giustifica l accordo non coincide necessariamente con un insolvenza ormai verificata. D altra parte neppure l omologa preclude una successiva iniziativa fallimentare, l accordo ha un rilievo solo indiretto, ovvero incide sull effettiva sussistenza della insolvenza, poiché potrebbe escludere la mancanza di liquidità ovvero la difficoltà ad adempiere con mezzi normali alle proprie obbligazioni. 9 di 12

10 8 Esecuzione, risoluzione, annullamento Le modalità di esecuzione dell accordo, ivi compreso il soddisfacimento dei creditori aderenti all accordo medesimo, sono quelle concordate, dovendosi altrimenti considerarsi rimesse al debitore. Le modalità di controllo dell esecuzione possono ricomprendere l affidamento ad un fiduciario dei creditori dell attuazione del programma, in tutto o in parte, l esecuzione dei pagamenti ai creditori, informazioni periodiche ai creditori sullo stato di esecuzione dell accordo. Dopo l omologa, nel casi si verifichi l inadempimento delle obbligazioni assunte con l accordo ed il mancato regolare pagamento dei creditori estranei, l accordo stesso si risolve, ai sensi della disciplina prevista per la risoluzione del concordato preventivo. A differenza di quanto avviene nel concordato preventivo, i creditori estranei all accordo di ristrutturazione dei debiti non soltanto conservano il diritto al soddisfacimento integrale alle scadenze originarie, ma possono anche avvalersi liberamente degli strumenti di tutela apprestati dall ordinamento a favore di qualunque creditore: possono agire esecutivamente se il loro credito è scaduto e sono muniti di titolo esecutivo, possono iscrivere ipoteche giudiziali sulla base di sentenza di condanna od anche di decreti ingiuntivi provvisoriamente esecutivi, possono proporre ricorso per la dichiarazione di fallimento. L inadempimento alle obbligazioni assunte con l accordo non può essere invocato dai creditori estranei, proprio perché estranei all accordo medesimo, può essere, invece, invocato dai creditori aderenti all accordo, ma deve escludersi l estensione della disciplina prevista dall art. 137 per la risoluzione del concordato. In caso di inadempimento agli obblighi assunti con l accordo di ristrutturazione dei debiti devono essere utilizzati gli strumenti di diritto comune e può pertanto trovare applicazione la disciplina della risoluzione per inadempimento prevista dagli artt ss. c.c. tenendo conto della circostanza del coinvolgimento nell accordo di una pluralità di creditori e della conseguente possibile limitazione della risoluzione in conformità a quanto previsto dall art c.c. Con riguardo alle parti dell accordo, l estensione della disciplina degli effetti della risoluzione del concordato preventivo trova rispondenza nella retroattività della pronuncia di risoluzione, sicchè i creditori riacquistano nella loro interezza i diritti spettanti prima dell accordo; e nell irrevocabilità dei pagamenti eseguiti in base all accordo, che suppone la irripetibilità dei pagamenti parziali. 10 di 12

11 La risoluzione dell accordo tutela indirettamente anche i creditori estranei, che avrebbero interesse a richiedere la risoluzione, anche se l applicazione della disciplina generale sulla risoluzione dei contratti dovrebbe escluderne la legittimazione, in quanto l esecuzione da revocatoria di atti, pagamenti e garanzie si applica anche in caso di risoluzione dell accordo, ma soltanto per quelli anteriori alla risoluzione, in conformità al principio della retroattività degli effetti delle pronunce anche costitutive al momento della domanda, per quelli anteriori alla domanda. L accordo può essere impugnato con l azione di annullamento. L ipotesi tipica è quella della collusione fra debitore e maggioranza dei creditori. L assenza di controllo officioso, la mancanza di efficaci strumenti di informazione al di là della relazione del professionista e la sostanziale inidoneità della stessa pubblicazione nel registro delle imprese a rendere edotti i creditori estranei dell intervenuto raggiungimento dell accordo e dell inizio del corso del termine per proporre opposizione ad omologa, rendono possibili collusioni in danno dei creditori estranei. La tutela dei creditori estranei è allora affidata alla possibilità di dichiarazione di fallimento quando sussista lo stato d insolvenza, necessariamente prima del compimento di atti protetti dall esecuzione da revocatoria. 11 di 12

12 9 Transazione fiscale Degno di segnalazione, soprattutto a seguito della riforma del 2007, l ultimo comma dell art 182 ter, L.F., che in sede di accordi di ristrutturazione favorisce la transazione fiscale, mediante deposito della proposta presso l ufficio. Obiettivo di tale previsione è quello di offrire la possibilità, al verificarsi di determinate condizioni ed in deroga ai principi generali, di raggiungere un accordo che attraverso reciproche concessioni, consenta la chiusura delle controversie relative alla fase della riscossione, ovvero ne impedisca l insorgenza. In merito alla configurazione giuridica dell istituto, la nozione e la natura stessa va riferita al contratto tipico previsto dall art del codice civile che definisce la transazione come il contratto con il quale, le parti facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già incominciata, o prevengono una lite che può sorgere tra loro. L assenso alla transazione, a seguito di deposito della proposta con la relativa documentazione, è espresso dal direttore dell ufficio nei trenta giorni successivi in caso contrario, il tributo viene iscritto a ruolo con atto del concessionario su indicazione dello stesso direttore (in entrambi i casi è necessario il parere favorevole della direzione regionale). 12 di 12

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