Grandi imprese in crisi e responsabilità degli istituti bancari. di Roberto Marraffa (*)

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1 Grandi imprese in crisi e responsabilità degli istituti bancari di Roberto Marraffa (*) INDICE SOMMARIO Introduzione. I L AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA TRA NORMATIVA NAZIONALE ED EUROPEA II PRESUPPOSTI E FINALITA ` DELL AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA III LA DICHIARAZIONE DELLO STATO DI INSOLVENZA IV AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA: CONDIZIONI ED ATTUAZIONE V AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA E TUTELA DEI CREDITORI VI AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA E FATTISPECIE DI REATO Conviene soffermarsi, ancora un momento, sul rapporto tra le grandi imprese in crisi, da un lato, e la responsabilità degli istituti bancari, dall altro. Invero, la crisi delle grandi imprese ha comportato, soprattutto in questi ultimi anni, oltre alla messa in pericolo di moltissimi posti di lavoro anche alla perdita dei capitali investiti dai risparmiatori nei titoli di dette società. Si è così venuto a formarsi un orientamento giurisprudenziale che ha ravvisato più di una responsabilità in capo agli Istituti di Credito che hanno collocato detti titoli; vediamo ora brevemente alcune di queste pronunce. Per avere un idea precisa del tracollo di una grande impresa (Gruppo Cirio) e di come lo stesso abbia avuto ripercussioni sul mondo bancario e su quello dei piccoli risparmiatori investitori è utile riportare una passo della dottrina più attenta secondo cui Già nel 2000 il Gruppo Cirio pare abbia registrato il peggiore esercizio dal 1997, con un debito netto pari a circa 766,5 milioni di euro (e lordo di circa 2,2 milioni di euro) e con una perdita per circa 78,6 milioni di euro. Ma pare anche che sin dalla fine del 1999 il Gruppo Cirio fosse esposto verso gli Istituti di Credito per circa 873 milioni di euro. Si è, pure, appreso dai media che dal maggio 2000 alcune Banche (più esposte nei confronti del Gruppo Cirio) iniziavano a dare assistenza finanziaria allo stesso per l emissione e collocamento di obbligazioni (bond). Ovviamente il sistema creditizio era, dunque, a conoscenza di questo stato di cose, che, invece, era del tutto ignoto al semplice risparmiatore /investitore.

2 In relazione alla vicenda delle obbligazioni Cirio, si è appreso dalla stampa specializzata che la prima emissione di bond Cirio da circa 150 milioni di euro è stata curata da JP Morgan UBM (Unicredit) e Banca di Roma, cui ha fatto seguito un altra emissione a novembre del 2000, curata sempre dagli stessi soggetti suddetti. Ad emettere i bond fu la società lussemburghese Cirio Finance. Nell ottobre dell anno 2002 sempre gli stessi collocatori avevano già curato l emissione di altri bond Cirio Finance Lux; mentre, nell aprile dell anno 2001 la Caboto e la UBM hanno curato il collocamento di circa 200 milioni di euro di obbligazioni Del Monte Finance: nel gennaio del 2001 è stata sempre la Caboto, con anche la BCI, a curare il collocamento di obbligazioni Cirio Holding Lux per circa 275 milioni di euro; nel febbraio 2002, infine, la Abax Bank e la UBM hanno curato il collocamento di bond Cirio Del Monte NU per circa altri 175 milioni di euro. Così, a seguito di tutte le suddette abili emissioni e collocamenti, a fine 2001 l esposizione del Gruppo Cirio verso il sistema bancario scese a circa 551 milioni di euro e quella verso gli obbligazionisti, che non esisteva sino al 1999, salì a circa 729,3 milioni di euro, lievitando a fine settembre del 2002 a ben circa 1.125,00 miliardi di euro. Al contrario, l esposizione verso il sistema bancario, nel medesimo periodo, è scesa a circa soltanto 125,5 milioni di euro. In sostanza l attività di emissione delle obbligazioni da parte delle banche, ha consentito al Gruppo Cirio e alle Banche maggiori creditrici di Cirio di riposizionare l enorme debito dal breve periodo al lungo periodo, traslando in questa operazione il rischio creditizio dai propri bilanci a quelli modestissimi di migliaia di famiglie di risparmiatori. Va ribadito che di tutto ciò i semplici risparmiatori investitori, c.d. non istituzionali, non sono mai stati, però, al corrente; a differenza delle Banche. L epilogo della vicenda sta nel fatto che il 3 novembre del 2002, per uno dei prestiti obbligazionari emessi dal Gruppo Cirio, non avendo la società Cirio Finance Lux, alla scadenza rimborsato il prestito, è stato dichiarato il cd default ed è stata successivamente avviata, l ulteriore dichiarazione

3 di cross default, ossia la dichiarazione di inadempimento a catena su tutte le restanti obbligazioni.(cafaro) Venendo al panorama giurisprudenziale, il Tribunale di Roma si è soffermato sulla nozione di sollecitazione all investimento ritenendola caratterizzata da quattro elementi: 1) la natura dell attività (offerta, invito ad offrire o messaggio promozionale); 2) l irrilevanza della forma in cui si esplica ( in qualsiasi modo ); 3) la sua direzione( deve essere rivolta al pubblico); 4) la sua finalità (vendita o sottoscrizione di prodotti finanziari). Peraltro, il medesimo Tribunale di Roma sottolinea come sia dovere degli intermediari finanziari a - comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza nell interesse dei clienti e per l integrità dei mercati; b acquisire le informazioni necessarie dei clienti ed operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati, c - organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse e, in situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento; d - disporre di risorse e procedura, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l efficiente svolgimento dei servizi; e - svolgere una gestione indipendente, sana e prudente e adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati. Il Tribunale di Venezia si è soffermato, da parte sua, sul concetto di conflitto di interessi nel rapporto tra intermediario e cliente precisando che esso si sostanzia nell interesse dell intermediario a trasferire al cliente quell elevatissimo rischio di risultato che altrimenti correrebbe in proprio. In sostanza si ritiene che il problema del conflitto debba essere colto con riferimento alle caratteristiche che, di volta in volta, danno corpo a specifiche nature, ed è di queste che il cliente deve essere consapevole in quanto contribuiscono a illuminarlo nel processo decisionale circa l effettuazione dell operazione (Tribunale di Venezia, sezione II, sent. 22 novembre 2004, n. 2654). Sul punto si segnala anche l importante e recente decisione del Tribunale di Genova - Sezione I Civile, sentenza 22 aprile Pres.A. Dimundo, Rel. D.Canepa.

4 Secondo la migliore dottrina, infine, gli intermediari autorizzati non possono effettuare operazioni con o per conto della propria clientela, se hanno direttamente o indirettamente un interesse in conflitto, anche derivante da rapporti di gruppo, dalla presentazione congiunta di più servizi o da altri rapporti di affari propri o di società del gruppo, a meno che non abbiano preventivamente informato per iscritto l investitore sulla natura e l estensione del loro interesse nell operazione e l investitore non abbia acconsentito espressamente per iscritto all effettuazione dell operazione. Nei casi in cui l operazione è conclusa telefonicamente, l assolvimento dei citati obblighi informativi e il rilascio della relativa autorizzazione da parte dell investitore devono risultare da registrazione su nastro magnetico e su altro supporto equivalente. Se gli intermediari autorizzati, al fine dell assolvimento degli obblighi di informativa, hanno utilizzato moduli o formulari prestampati, questi devono recare l indicazione, graficamente evidenziata, che l operazione è in conflitto di interessi (Cafaro). Dalle argomentazioni sostenute dalla richiamata giurisprudenza, nonché dalla citata dottrina, può ben evincersi il principio di diritto a tenore del quale la normativa attualmente in vigore comporta per gli intermediari con ciò perseguendo l interesse degli investitori un obbligo di conoscenza, che è più della semplice informazione, sui prodotti da loro offerti. Detta conoscenza, cioè, si estende alla provenienza di detti prodotti, alla situazione degli stessi nei mercati, alla loro destinazione tra il pubblico dei consumatori. Ed invero, gli intermediari autorizzati devono fornire all investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento (Tribunale di Firenze- G.U. Pezzuti sent.18 febbraio 2005, Id. Tribunale di Roma, Sez. IX Pres. De Simone, Rel. De Masi sent.11 marzo 2005.) Non solo, si pensi che non è consentito alla banca trincerarsi senza alcuna dimostrazione, dietro l allegazione dell imprevedibilità del crack finanziario dell emittente e dell ignoranza delle caratteristiche del titolo, essendo questa tenuta, secondo quanto sopra rilevato,all osservanza della

5 regola del know your merchandise rule, e non avendo dimostrato, come era suo preciso onere, la diligenza profusa nell acquisizione di cognizioni circa le caratteristiche del prodotto finanziario e, non ultimo, nella sua rappresentazione all investitore (Tribunale di Palermo, Sez.III civ., sent.17 gennaio 2005, Rel. Malsano). (*) Omesse le note di riferimento bibliografico, queste pagine trascrivono una parte della monografia AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DELLE GRANDI IMPRESE IN CRISI E TUTELA DEI CREDITORI, Giuffrè Editore, 2005,

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