Elementi qualificanti il contratto

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1 2 Elementi qualificanti il contratto SOMMARIO 1. Il contratto di agenzia: nozione La prestazione dell agente tra norme e giurisprudenza, interna e comunitaria Lealtà buona fede autonomia. 2. Gli elementi costitutivi del contratto Le funzioni della forma scritta ed i suoi limiti: ammissibilità della prova testimoniale La lettera d incarico L iscrizione all Albo (cenni) Il fattore tempo Elementi caratterizzanti il contratto: quadro d insieme La stabilità La zona Il patto di esclusiva. 3. Gli elementi eventuali del contratto di agenzia Il patto di prova Il patto di non concorrenza (post-contrattuale) La legge comunitaria 2000: l art I requisiti specifici: forma oggetto durata La congruità del corrispettivo La violazione del patto: dalla clausola penale alla inibitoria ex art. 700 c.p.c La disciplina dello star del credere Star del credere e clausola penale Lo star del credere nella contrattazione collettiva La disposizione pattizia: presupposti e limiti. 1. Il contratto di agenzia: nozione Il contratto di agenzia è un contratto a prestazioni corrispettive e ad effetti obbligatori. È a prestazioni corrispettive poiché all obbligo dell agente di promuovere gli affari corrisponde l obbligo per il preponente della retribuzione mentre è ad effetti obbligatori in quanto l effetto perseguito dalle parti non consiste nel trasferimento di un diritto bensì nella nascita di un rapporto obbligatorio. La nozione del contratto di agenzia ci viene fornita dall art c.c. secondo la cui definizione:

2 32 Capitolo Secondo «Con il contratto di agenzia una parte assume stabilmente l incarico di promuovere, per conto dell altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata». A sua volta l art. 1, legge 3 maggio 1985, n. 204 recante la: «Disciplina dell attività di agente e rappresentante di commercio», stabilisce che: «L attività di agente di commercio si intende esercitata da chiunque venga stabilmente incaricato da una o più imprese di promuovere la conclusione di contratti in una o più zone determinate. L attività di rappresentante di commercio s intende esercitata da chiunque venga stabilmente incaricato da una o più imprese di concludere contratti in una o più zone determinate». Ai sensi, poi, della direttiva del Consiglio 18 dicembre 1986, n. 86/653/CEE per «agente commerciale deve intendersi la persona che, in qualità di intermediario indipendente, è incaricata in maniera permanente di trattare per un altra persona, chiamata «preponente», la vendita o l acquisto di merci, ovvero di trattare e di concludere dette operazioni in nome e per conto del preponente». Ne consegue che può essere qualificato come agente e rappresentante di commercio colui che è incaricato stabilmente da una o più imprese di promuovere in una o più zone determinate, le vendite attraverso l acquisizione di ordini di acquisto e che con il contratto di agenzia una parte (detta agente ) assume, verso retribuzione, l incarico stabile di promuovere, per conto dell altra (detta preponente ) la conclusione di contratti in una zona determinata. L agente è colui che riceve l incarico mentre il preponente è colui che conferisce l incarico. Ciò premesso, occorre sottolineare che gli agenti ed i rappresentanti di commercio rientrano nella categoria degli intermediari commerciali, cioè tra coloro che hanno il compito di promuovere la distribuzione e la vendita dei prodotti e dei servizi delle aziende, ricercando la clientela e concludendo contratti per conto della casa mandante nelle zone loro assegnate. A differenza dell agente, le cui prestazioni sono definite dall art c.c., il quale può definirsi come colui che ha l incarico di promuovere gli affari, il rappresentante di commercio (definito anche agente con rappresentanza) è colui che ha l incarico di concludere i contratti per conto della casa madre ed è, quindi, munito di poteri di rappresentanza. L agente di commercio, a sua volta, è definito monomandatario se opera per un solo preponente oppure plurimandatario se agisce per diverse imprese 1. 1 Ovviamente l agente plurimandatario non può operare per imprese in concorrenza tra loro.

3 Elementi qualificanti il contratto 33 In assenza di indicazioni contrattuali esplicite, l incarico di agenzia viene considerato come plurimandatario. A volte si parla anche di agente con deposito o rappresentante con deposito. Con tale formula, invero, si intendono due rapporti intercorrenti fra le stesse parti, concettualmente e normativamente ben distinti. Se per il rapporto di agenzia, con o senza rappresentanza, bisogna far capo agli artt ss. c.c., per il rapporto di deposito occorre servirsi dell apposita disciplina, che è collocata negli artt. da 1766 a 1797 c.c. Nello specifico, l agente con deposito è l agente che tiene in deposito per conto della ditta mandante i prodotti che verranno consegnati da lui direttamente al cliente. Valgono le norme in materia di deposito per gli obblighi relativi alla custodia dei beni La prestazione dell agente tra norme e giurisprudenza, interna e comunitaria Secondo la giurisprudenza di legittimità, la prestazione dell agente, che ai sensi dell art c.c. consiste nell assunzione dell incarico «di promuovere, per contro dell altra (parte), verso retribuzione, la conclusione di contratti», è costituita da atti di contenuto vario e non predeterminato che tendono tutti alla promozione della conclusione per conto del preponente di contratti in una zona prestabilita, quali il compito di propaganda, la predisposizione dei contratti, la ricezione e la trasmissione delle proposte al preponente per l accettazione 2. «L attività tipica richiesta all agente, consistendo nella promozione della conclusione dei contratti per conto del preponente, non può consistere però in una mera attività di propaganda, ma deve concretizzare il convincimento del potenziale cliente ad effettuare delle ordinazioni dei prodotti del preponente. In altre parole, l attività di promozione della conclusione di contratti per conto del preponente, che costituisce l obbligazione tipica dell agente, non può consistere in una mera attività di propaganda, da cui possa solo indirettamente derivare un incremento delle vendite, ma deve consistere nell attività di convincimento del potenziale cliente ad effettuare delle ordinazioni dei prodotti del preponente, atteso che è proprio con riguardo a questo risultato che viene attribuito all agente il compenso, consistente nella provvigione sui contratti conclusi per suo tramite e andati a buon fine (Cass. 22 giugno 1990, n. 6291; nello stesso senso Cass. 22 giugno 1999, n. 6355)» Cass., sez. lav., 11 marzo-8 luglio 2008, n Pertanto è da escludere, in armonia con la giurisprudenza più consolidata, che l attività di promozione propria del contratto di agenzia possa riscontrarsi 2 Cass. 1 aprile 2004, n

4 34 Capitolo Secondo nell attività del soggetto che, pur agendo per conto dell imprenditore interessato alla conclusione dell affare, si limiti solo ad illustrare i pregi e le caratteristiche del prodotto, senza procedere alla «conclusione del contratto», che è l obiettivo al cui perseguimento l art c.c. finalizza l attività dell agente. La Corte di Cassazione, infatti, con la sentenza n. 6482/2004, pur approfondendo particolarmente il concetto di promozione, individuandone le caratteristiche e i contenuti conformi alla norma di legge ha, nel contempo, ben puntualizzato che l esistenza del contratto di agenzia è legata al riscontro della circostanza che il soggetto che svolge l attività promozionale abbia anche partecipato attivamente alla conclusione del contratto, a nulla rilevando che le condizioni di stipula di quest ultimo siano legate a schemi e contenuti negoziali predeterminati dal preponente (nella specie si trattava di agenti di società di autonoleggio). Del resto, hanno sostenuto i Giudici della Cassazione, che: «È proprio la circostanza che l agente abbia attivamente partecipato alla conclusione del contratto che giustifica il suo diritto alla provvigione solo per gli affari che hanno avuto regolare esecuzione, o anche per gli affari che non hanno avuto esecuzione per causa imputabile al preponente, secondo quanto previsto dalle disposizioni presenti rispettivamente nel testo originario dell art e dell art c.c., applicabili ratione temporis (riprese tuttavia anche nella nuova formulazione dell art introdotta dal d.lgs. 15 febbraio 1999, n. 65, la quale testualmente prevede che per tutti gli affari conclusi durante il contratto l agente ha diritto alla provvigione quando l operazione è stata conclusa per effetto del suo intervento, comma 1). Fatte queste precisazioni, appare evidente che non può sorgere dubbio che nella fattispecie interessata dalla sentenza oggi impugnata per il caso che i prodotti della preponente fossero offerti a strutture ospedaliere o ad aziende sanitarie pubbliche, entrambe tenute a svolgere attività contrattuale ad evidenza pubblica (circostanza, questa, pacifica agli atti) non potessero maturare a favore del ricorrente le provvigioni pattuite per quella clientela nei cui confronti invece l agente era in grado di procedere alla conclusione diretta del contratto» Cass., sez. lav., 11 marzo-8 luglio 2008, n La stessa direttiva comunitaria precisa ulteriormente che non può rivestire il ruolo di agente commerciale colui che, in qualità di organo, ha il potere di impegnare una società o associazione, il socio legalmente abilitato ad impegnare gli altri soci nonché l amministratore giudiziario, il liquidatore o il curatore di fallimento Lealtà buona fede autonomia In particolare, l agente commerciale, nell esercizio della propria attività, deve tutelare gli interessi del preponente e agire con lealtà e buona fede, adoperandosi adeguatamente per trattare ed, eventualmente, concludere gli affari

5 Elementi qualificanti il contratto 35 di cui è incaricato, comunicando al preponente tutte le informazioni necessarie di cui dispone e attenendosi alle istruzioni ragionevoli impartite dal preponente medesimo 3. L autonomia della collaborazione deve, infatti, essere intesa nel senso che l agente ha ampia facoltà di iniziativa nell esecuzione dell incarico, nella scelta della clientela e nell organizzazione della propria attività, nell osservanza, però, degli obblighi di cui all art «Nell esecuzione dell incarico l agente deve tutelare gli interessi del preponente e agire con lealtà e buona fede. In particolare, deve adempiere l incarico affidatogli in conformità delle i- struzioni ricevute e fornire al preponente le informazioni riguardanti le condizioni del mercato nella zona assegnatagli, e ogni altra informazione utile per valutare la convenienza dei singoli affari. È nullo ogni patto contrario. Egli deve altresì osservare gli obblighi che incombono al commissionario, ad eccezione di quelli di cui all articolo 1736, in quanto non siano esclusi dalla natura del contratto di agenzia. È vietato il patto che ponga a carico dell agente una responsabilità, anche solo parziale, per l inadempimento del terzo. È però consentito eccezionalmente alle parti di concordare di volta in volta la concessione di una apposita garanzia da parte dell agente, purché ciò avvenga con riferimento a singoli affari, di particolare natura ed importo, individualmente determinati; l obbligo di garanzia assunto dall agente non sia di ammontare più elevato della provvigione che per quell affare l agente medesimo avrebbe diritto a percepire; sia previsto per l agente un apposito corrispettivo» 4. In origine, prima del recepimento dei principi stabiliti in materia dal diritto comunitario, il contratto di agenzia confluiva nel novero dei c.d. contratti di cooperazione nell altrui attività giuridica 5 unitamente al contratto di mandato, di commissione, di spedizione e di mediazione. In seguito la manualistica ha registrato due orientamenti: da una parte 6 co- 3 Come stabilito dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione (cfr. Cass. 2 aprile 1986, n. 2267; Cass. 18 dicembre 1986, n. 7614; Cass. 3 aprile 1990, n. 2680) l obbligo dell agente di u- niformarsi alle istruzioni impartite dal preponente non incide sulla natura autonoma dell attività svolta dall agente. 4 L art c.c. nella attuale stesura è la risultante delle modificazioni apportate dall art. 2, d.lgs. 15 febbraio 1999, n. 65 (modificativo del comma 1), dell art. 28, legge 21 dicembre 1999, n. 526 (modificativo del comma 2). Il comma 3, invece, è stato aggiunto dal predetto art. 28, legge 21 dicembre 1999, n Nella precedente formulazione l art così disponeva: «L agente deve adempiere l incarico affidatogli in conformità alle istruzioni ricevute e fornire al preponente le informazioni riguardanti le condizioni del mercato nella zona assegnatagli, e ogni altra informazione utile per valutare la convenienza dei singoli affari. Egli deve altresì osservare gli obblighi che incombono al commissionario, in quanto non siano esclusi dalla natura del contratto di agenzia». 5 A. TORRENTE-P. SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, X ed., Giuffrè, Milano, 1978, p. 563 e ss. 6 P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, II ed. ampiamente riveduta e aggiornata, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2000, p. 504 e ss.

6 36 Capitolo Secondo loro che lo annoverano tra i contratti relativi ad esecuzione di opere e servizi, quali l appalto, il contratto d opera, il mandato, il trasporto, il brokeraggio, il contratto di ricerca, il franchising, ecc., e coloro 7 che lo inseriscono tra i contratti di intermediazione, unitamente al mandato ed alla mediazione. Ne consegue che, sulla base dell inquadramento giuridico che al contratto in questione viene dato, ove si ravvisino lacune nella disciplina del rapporto ad esso sottostante, si dovrà ricorrere ai principi proprio dei contratti affini che confluiscono nella medesima categoria 8. Ad ogni modo, al di là dei contrapposti richiamati orientamenti dottrinali, la giurisprudenza ha sempre fatto riferimento ai principi propri dei contratti di mandato e di commissione. La Corte di Cassazione ha, poi, in più occasioni, affermato che in applicazione degli artt. 409, n. 3 e 413 c.p.c., 1559 ss., 1742 ss. in relazione all art c.c., nell interpretazione del contratto occorre procedere all accertamento delle «vere intenzioni delle parti», esplicitando la ratio decidendi sulla base degli elementi meno rilevanti della fattispecie di cui agli artt ss. c.c. (promozione di qualunque tipo di affari, determinazione della zona, attività di intermediazione tra la preponente e il pubblico, organizzazione autonoma dell attività e assunzione del rischio da parte dell agente in modo continuato, ecc.) 9. «Ora, la sentenza impugnata ha tratto sia dal nomen iuris assegnato dalle parti (le quali non hanno mai fatto cenno al contratto di agenzia, menzionando piuttosto una concessione di vendita), sia soprattutto dalla complessiva strutturazione dei rapporti tra le parti e dal fulcro essenziale di essi, costituito dalla previsione di un attività dell asserito agente concretantesi non nel promuovere stabilmente affari in una determinata zona per conto del preponente salvo ad essere eventualmente incaricata della loro esecuzione bensì nell acquistare dall asserita preponente merci per poi rivenderle a terzi lucrando la differenza tra i rispettivi prezzi, la logica, motivata e giuridicamente corretta conclusione dell esistenza non di un contratto di agenzia, bensì di un contratto di scambio (a sua volta definito di somministrazione dal Giudice di primo grado). Tale motivata conclusione è stata altresì ricavata dal rilievo della struttura organizzativa e del carattere imprenditoriale della società concessionari» Cass., sez. III, 21 luglio 1994, n La Suprema Corte ha anche affermato esplicitamente (nella sentenza sopra richiamata) che il contratto di agenzia è un contratto di cooperazione che si differenzia da quelli di scambio. 7 M. BESSONE (a cura di), Istituzioni di diritto privato, VII ed., Giappichelli, Torino, 2000, p. 933 e ss. 8 Secondo la giurisprudenza (Cass. n. 1446/1967) si deve riferire ai principi propri del mandato o della commissione 9 Cass., sez. III, 21 luglio 1994, n. 6819, in

7 Elementi qualificanti il contratto 37 Nel caso esaminato in cui le parti non avevano mai fatto cenno al contratto di agenzia, menzionando piuttosto una concessione di vendita, ed in cui il fulcro essenziale dei rapporti tra le stesse era costituito dalla previsione di un attività dell asserita agente concretantesi non nel promuovere stabilmente affari in una determinata zona per conto del preponente bensì nell acquistare dall asserita preponente merci per poi rivenderle a terzi lucrando la differenza tra i rispettivi prezzi, i Giudici della Cassazione erano pervenuti alla conclusione dell esistenza non di un contratto di agenzia, bensì di un contratto di scambio (definito di somministrazione) la cui struttura contrattuale è incompatibile con quella tipica del contratto di agenzia, anche se in essa possono rilevare aspetti di «collaborazione che non sono estranei ad altri contratti (come la commissione) e possono comunque essere inseriti nell ambito di un contratto di scambio come la somministrazione, la concessione di vendita, per non dire del franchising che, nella maggiore complessità del suo oggetto, partecipa, però, degli elementi tipici della cooperazione tra diversi soggetti di impresa (cfr. in tema di differenze tra i due distinti tipi contrattuali, Cass. n. 4540/1986; Cass. n. 2742/1989; Cass. n /1991, ecc.)». In detta occasione, la Corte di Cassazione ebbe anche a precisare che la predeterminazione della zona, non caratterizza in modo esclusivo il contratto di agenzia, essendo al contrario tipico anche di contratti nei quali l essenziale funzione di scambio non sia disgiunta da aspetti di cooperazione (ad es., la concessione di vendita) e che gli inadempimenti accertati a carico della concessionaria attenevano ad obblighi che, pur inerenti ad aspetti di collaborazione tra le parti, ben potevano accedere ad un contratto scambio (si tratti si somministrazione, di concessione, di vendita od altro), nell ambito dei quali l elemento della collaborazione può assumere, per volontà delle parti, giuridica rilevanza, pur nell ambito di un rapporto essenzialmente improntato a finalità di scambio. 2. Gli elementi costitutivi del contratto A seguito delle innovazioni apportate all art c.c. dal d.lgs. 10 settembre 1991, n. 303, così come sostituito dal d.lgs. 15 febbraio 1999, n. 65, il contratto di agenzia deve essere provato per iscritto e ciascuna parte ha il diritto, dalla stessa norma qualificato come irrinunciabile, di ottenere dall altra un documento, dalla stessa sottoscritto, riproduttivo del contenuto del contratto e delle clausole aggiuntive Il d.lgs. n. 303/1991, ha aggiunto all art c.c. un secondo comma con il quale è stato

8 38 Capitolo Secondo Ne consegue che la struttura contrattuale del contratto di agenzia è ad substantiam libera, ovvero svincolata da forme prestabilite ai fini della sua validità ma, nel contempo è vincolata alla forma scritta ai fini della prova della sua esistenza ossia ad probationem tantum. Occorre rilevare che l attuale formulazione dell art. 1742, comma 2, c.c., riproduce letteralmente l art. 13, comma 1, direttiva n. 653/1986 che così dispone: «Ogni parte ha il diritto di chiedere ed ottenere dall altra parte un documento firmato, riproducente il contenuto del contratto di agenzia, comprese le clausole addizionali. Tale diritto è irrinunciabile». Le modificazioni apportate, quindi, si riferiscono sostanzialmente all espresso richiamo alla necessaria prova per iscritto del contratto, alla trascrizione in un documento del contratto stesso e delle clausole aggiuntive ed alla irrinunciabilità del diritto di avere copia di tale documentazione Le funzioni della forma scritta ed i suoi limiti: ammissibilità della prova testimoniale Ne discende la forma scritta deve assolvere a due funzioni essenziali: la prima è quella di rendere trasparenti i reciproci rapporti ed obblighi dei contraenti tanto che ciascuno di essi ha il diritto ad ottenere dall altra parte il documento riproduttivo dell accordo stilato e delle clausole aggiuntive, debitamente sottoscritto, e tale diritto è irrinunciabile per disposto normativo; la seconda, invece, inerisce all onere della prova che, in caso di controversia giudiziale, incombe su colui che chiede il riconoscimento di un proprio diritto. disposto che «ciascuna parte ha il diritto di ottenere dall altra una copia del contratto dalla stessa sottoscritto». Tale comma è stato poi completamente sostituito dall art. 1, d.lgs. n. 65/1999 con il seguente: «Il contratto deve essere provato per iscritto. Ciascuna parte ha diritto di ottenere dall altra un documento dalla stessa sottoscritto che riproduca il contenuto del contratto e delle clausole aggiuntive. Tale diritto è irrinunciabile». 11 In precedenza l orientamento maggioritario di dottrina e giurisprudenza ritenevano che il contratto di agenzia non richiedesse alcuna forma scritta, né ad substantiam né ad probationem, e solo un orientamento minoritario, basato su una norma dell Accordo Economico Collettivo del 20 giugno 1956, affermava la necessità della forma scritta ad probationem. In proposito vanno menzionate: Cass. 9 settembre 1988, in Mass. giur. it., 1988, c. 705; Cass. 12 gennaio 1998, in Mass. giur. it., 1998, c. 21; Cass. 21 novembre 1990, n , in Mass. giur. it., 1990, c. 123; Cass., sez. lav., 6 maggio 1996, n. 4167, in Mass. giur. it., 1997, c. 319; in Orient. giur. lav., 1997, p. 133; in Corr. giur., 1997, p. 446, con nota di commento di G. GENNARI; in Rass. dir. civ., 1997, p. 907, con nota di R. FAVALE.

9 Elementi qualificanti il contratto 39 In tal caso l avvenuta stipula del contratto ed il suo contenuto potranno essere provati attraverso la mera esibizione del documento scritto, con esclusione della prova testimoniale (al di fuori dell ipotesi della perdita incolpevole del documento di cui al n. 3 dell art c.c.) 12 e l utilizzazione di presunzioni semplici 13. «Art c.c. Eccezioni al divieto della prova testimoniale: La prova per testimoni è ammessa in ogni caso: 1) quando vi è un principio di prova per iscritto: questo è costituito da qualsiasi scritto, proveniente dalla persona contro la quale è diretta la domanda o dal suo rappresentante, che faccia apparire verosimile il fatto allegato; 2) quando il contraente è stato nell impossibilità morale o materiale di procurarsi una prova scritta; 3) quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova». Bisogna anche considerare che la prova testimoniale è un tipico esempio di prova costituenda, vale a dire di prova a formazione endoprocessuale, che, a differenza del documento, classica prova costituita, richiede per la sua formazione un procedimento complesso che si sviluppa attraverso le fasi della deduzione, dell ammissione e dell espletamento. Il legislatore non guarda con favore la prova testimoniale per due motivi. Il primo è il minore grado di affidabilità di tale mezzo di prova, in quanto a differenza del documento che è uno strumento obiettivo di prova, la testimonianza consiste nel ricordo del fatto da provare da parte di un soggetto, ricordo che, per natura, può essere coscientemente o incoscientemente impreciso, fuorviato, influenzato, tanto che, in alcune situazioni, per la particolare rilevanza dei rapporti giuridici sottostanti, il legislatore ha previsto la forma scritta ad substantiam ovvero ad probationem. Il secondo motivo è che, trattandosi di una prova costituenda, vale a dire di una prova che si forma nel processo attraverso una attività di deduzione, articolazione ed assunzione, richiede un tempo processuale più lungo. Ciò, a differenza della prova costituita, del documento, la cui produzione in giudizio non è assoggettata ad una valutazione di ammissibilità e di rilevanza, sicché anche 12 Cass. 6 maggio 1996, n. 4167, in Orient. giur. lav., 1997, p Quando il legislatore richiede per un contratto o per un atto equiparato al contratto una forma ad probationem le conseguenze della violazione della disposizione non comportano l invalidazione del negozio sottostante, che pertanto deve essere considerato come esistente, ma pone, in capo alla parte che vi abbia interesse, limiti nel dare dimostrazione dei propri assunti nell ambito di un giudizio ove si controverta dei diritti insorgenti da detto rapporto (A. TRA- BUCCHI, Istituzioni di Diritto Civile, XXII ed., Cedam, Padova, 2004, p. 166 e R. SACCO-G. DE NOVA, Obbligazioni e contratti, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, tomo II, Utet, Torino, 1989, p. 216 ss.).

10 40 Capitolo Secondo il più irrilevante dei documenti può essere liberamente prodotto tanto che, si sostiene, il giudizio di ammissibilità nel processo di cognizione di I grado, è necessario soltanto laddove il documento sia stato prodotto nel termine per la prova contraria, dovendo valutarsi in tal caso se esso abbia effettivamente natura di prova contraria 14. Ovviamente ci si potrà avvalere di altre fonti di prova, quali la confessione ed il giuramento ovvero di documenti scritti di formazione posteriore all asserito accordo contrattuale dai quali risulti la esistenza di un rapporto collaborativo riconducibile allo schema del contratto di agenzia. «La prova testimoniale non può trovare ingresso atteso che, a seguito della disciplina introdotta dal d.lgs. n. 303/1991, si richiede ad probationem actus, per il contratto di agenzia, e quindi per anche per le modifiche al suo contenuto successivamente intervenute, la forma scritta, mentre nessun ostacolo si frappone alla possibilità di assumere la prova per interrogatorio formale, volta a provocare una confessione idonea a supplire alla carenza di forma scritta ad probationem» Trib. Fermo 9 gennaio Ad ogni modo la forma scritta è richiesta solo ad probationem essendo la prescrizione della forma ad substantiam riservata esclusivamente al legislatore. Ne consegue che, in mancanza della richiesta forma scritta, è comunque valida l esecuzione volontaria del contratto, la conferma del medesimo e la sua ricognizione volontaria. La sottoscrizione dell atto può anche non coincidere con la decorrenza del medesimo stante che l atto scritto può comunque prevedere il differimento della decorrenza contrattuale Per approfondimenti, vedi Consiglio Superiore della Magistratura, Nona Commissione Tirocinio e formazione professionale Atti della settimana di studi relativa al tirocinio ordinario riservato agli uditori giudiziari nominati con D.M. 19 novembre 2002 Roma luglio 2003 D. PINTO, I poteri istruttori del giudice e delle parti. In particolare: problemi in tema di ammissibilità della prova per testimoni, in relazione ai limiti previsti dal codice civile; consulenza tecnica d ufficio; tecniche di redazione dei provvedimenti istruttori, in 15 Di solito nel contratto viene inserito un articolo rubricato: «Decorrenza e durata» nell ambito del quale si stabilisce che «L incarico di cui al presente contratto decorre dal. e si intende costituito a tempo. (indeterminato e/o determinato)». Se il contratto è a tempo determinato, occorrerà precisare i termini iniziali e finali. In alternativa potrà essere inserita la seguente disposizione: «Il presente mandato ha validità di 1 (uno) anno, con decorrenza dal.. Alla scadenza, in assenza di disdetta da comunicarsi con preavviso di almeno 2 (due) mesi con raccomandata a.r., sarà rinnovato a tempo indeterminato, La disdetta dovrà essere inviata con lettera raccomandata a.r. L agente, a seguito dello scioglimento, per qualsiasi causa, del presente contratto, si impegna, ai sensi dell articolo 1751-bis del codice civile, a non condurre alcuna attività in concorrenza con la Società per un periodo di 2 (due) anni». Se, diversamente, il contratto è a tempo indeterminato, le parti potranno inserire la seguen-

11 Elementi qualificanti il contratto La lettera d incarico A volte, tra l altro, anziché attraverso un contratto, il rapporto tra agente o rappresentante di commercio ed il preponente viene formalizzato attraverso la c.d. lettera d incarico che sostanzialmente conferisce un vero e proprio mandato 16. Ne consegue che, in assenza di una forma predeterminata normativamente, nella prassi commerciale l agenzia viene conferita o mediante la stipulazione di un mandato oppure attraverso una lettera di incarico. Trattandosi comunque di un contratto, il mandato dovrà essere sottoscritto da entrambe le parti (mandante ed agente/rappresentante) mentre in caso di lettera d incarico, questa dovrà essere sottoscritta solo dal mandante e ad essa dovrà far seguito la conseguente lettera di accettazione dell agente/rappresentante. In tal caso, posto che a norma del combinato disposto degli artt («Nozione») e 1326 («Conclusione del contratto») c.c.: «Il contratto è l accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (art. 1321)» e «il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell accettazione dell altra parte. L accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario secondo la natura dell affare o secondi gli usi. Il proponente può ritenere efficace l accettazione tardiva, purché ne dia immediatamente avviso all altra parte. Qualora il proponente richieda per l accettazione una forma determinata, l accettazione non ha effetto se è data in forma diversa. Un accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta (art. 1326)», te clausola contrattuale: «Ciascuna delle parti potrà recedere dal rapporto con un preavviso di almeno 3 mesi da comunicarsi a mezzo di lettera raccomandata A/R. La parte recedente potrà sostituire in tutto o in parte tale preavviso con la corresponsione, per ciascun mese di mancato preavviso, di un importo pari alla provvigione mensile calcolata sulla media degli ultimi 12 mesi o di quelli effettivi se il rapporto è durato meno di 12 mesi» oppure potranno stabilire che: «Il presente incarico decorre dal.. e si intende costituito a tempo indeterminato. Il rapporto potrà essere sciolto in qualsiasi momento, a mezzo di lettera raccomandata, nei termini di preavviso stabiliti dall Accordo economico collettivo di settore». 16 Per approfondimenti, vedi D. BALDUCCI, Agenti e rappresentanti di commercio, XI ed., FAG Edizioni, Milano, 2008, p. 48, il quale sostiene che «nella redazione della lettera chi deve tutelarsi maggiormente è il preponente. Una lettera d incarico mal redatta per un rapporto di agenzia commerciale potrebbe costituire in giudizio prova per dimostrare un rapporto di lavoro subordinato o per dimostrare l esercizio abusivo dell attività di agente da parte di soggetto non iscritto al ruolo. Una lettera di incarico, anche se correttamente redatta, non è comunque sufficiente a evitare conseguenze impreviste. Se l attività non corrisponde a quella di agente di commercio e il rapporto è di tipo diverso, la sostanza prevale sulla forma».

12 42 Capitolo Secondo si evidenzia come nella seconda delle circostanze sopra riportate il contratto viene concluso attraverso un vero e proprio scambio di corrispondenza fra le parti interessate 17. Allo stato attuale, secondo anche quanto disposto dagli Accordi economici collettivi, il documento contrattuale deve contenere quali elementi essenziali: l indicazione delle parti contraenti, la data di inizio del rapporto di agenzia o rappresentanza, l individuazione della zona assegnata, i prodotti da trattare, la misura delle provvigioni e dei compensi in genere, la durata, se si tratta di contratto a tempo determinato, l esplicito riferimento, per quanto non contemplato nel contratto stesso, agli Accordi Economici Collettivi e al codice civile nonché (obbligatoriamente) l indicazione della matricola di iscrizione al Ruolo Agenti della CCIAA L iscrizione all Albo (cenni) Facendo esplicito rimando alla partizione della presente trattazione in cui sarà approfondito l onere di iscrizione all Albo, giova in questa sede ricordare che la legge 3 maggio 1985, n. 204 ha ridisciplinato la professione di agente e di rappresentante di commercio prevedendo l istituzione di un ruolo cui sono tenuti ad iscriversi coloro che intendono esercitare stabilmente detta professione e prescrivendo (art. 9) il divieto di esercitare l attività in questione a coloro che non siano iscritti al predetto ruolo con conseguente nullità, secondo la dottrina e un orientamento giurisprudenziale, per contrarietà a norme imperative, dei relativi contratti in virtù dell art c.c. 18. Come è noto, il codice civile definisce all art il contratto di agenzia come quello con cui «una parte assume stabilmente l incarico di promuovere, per conto dell altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata», senza imporre, né in questa né in altre disposizioni, alcuna forma di abilitazione risultante dalla formale iscrizione in albi o registri per lo svolgimento della relativa attività. 17 Di fatto, si riscontra che nella pratica è più diffuso il contratto di mandato per ragioni di ordine pratico. Infatti la conclusione di un contratto di mandato impone sempre la presenza contestuale di entrambe le parti, mentre la lettera di incarico deve sempre e in ogni caso essere recepita ed accettata dall altra parte. Ne consegue che essa offre per l agente minori possibilità di negoziazione delle condizioni contrattuali in quanto la trattativa il più delle volte avviene per corrispondenza e si riduce all adesione a lettere di incarico preparate su formulari standard e che prevedono l adesione unilaterale delle condizioni contrattuali. 18 Art Cause di nullità del contratto: «Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente. Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall articolo 1325, l illiceità della causa, l illiceità dei motivi nel caso indicato dall articolo 1345 e la mancanza nell oggetto dei requisiti stabiliti dall articolo Il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge».