La Mediazione Civile e Commerciale

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1 Orrdiine deii Dottttorrii Commerrciialliissttii e degllii Essperrttii Conttabiillii delllla prroviinciia dii Matterra EEnnt ttee PPuubbbbl lli iic ccoo nnoonn EEc ccoonnoommi iic ccoo La Mediazione Civile e Commerciale Elaborazione, a cura della Commissione Studi "Mediazione, Arbitrato e Conciliazione" dell' O.D.C.E.C. Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di Matera, chiusa il 15 Gennaio 2015

2 MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE Norme, giurisprudenza, criticità, confronti sui punti di forza da rilanciare ( a cura della Commissione di studi "Mediazione, Arbitrato e Conciliazione" 1. Introduzione: perché utilizzare la mediazione? Perché è solo attraverso l efficace e attento utilizzo degli strumenti di risoluzione alternativa della lite che si può garantire la sopravvivenza dell attuale sistema processuale civile. Perché c è bisogno di un cambiamento culturale che muti radicalmente l approccio dei litiganti e degli operatori al processo civile italiano e, in generale, il modo di affrontare i conflitti. 2. Mediazione civile obbligatoria nel vademecum del Ministero della Giustizia Il decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28 (pubblicato nella G.U. n.53 del 5 marzo 2010) sulla mediazione in materia civile e commerciale regola il procedimento di composizione stragiudiziale delle controversie vertenti su diritti disponibili ad opera delle parti, attuando, al contempo, la direttiva dell Unione europea n. 52 del Il decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (decreto del fare, convertito in legge 9 agosto 2013 n. 98) ha ripristinato il procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale nelle materie elencate dall'articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010. In tal modo sono state riportate in vigore le disposizioni dichiarate incostituzionali con sentenza n. 272/2012 della Corte costituzionale e sono state introdotte altresì nuove norme che si indicano sinteticamente di seguito: È stato inserito un criterio di competenza territoriale per la presentazione della domanda La procedura di mediazione può procedere solo a seguito del consenso delle parti raccolto in un incontro preliminare di programmazione Solo lo svolgimento dell'incontro preliminare di programmazione è condizione di procedibilità (per le materie indicate) e deve svolgersi entro 30 giorni dal deposito dell'istanza a costi massimi molto contenuti Gratuità del primo incontro di programmazione in caso di mancato accordo Le controversie di Rc auto sono escluse dalle materie per cui è previsto l'incontro di programmazione, mentre sono state aggiunte le controversie in tema di risarcimento del danno derivante da responsabilità (non solo medica ma più ampiamente) sanitaria Il giudice può ordinare, e non solo invitare, alle parti di procedere alla mediazione 20

3 La durata massima dell'intera procedura è stata ridotta a 3 mesi Gli avvocati sono mediatori di diritto ed hanno l obbligo di aggiornamento professionale Gli avvocati assistono le parti durante l intera procedura di mediazione Nuova disciplina in tema di efficacia esecutiva dell accordo di mediazione Le nuove disposizioni in materia di mediazione sono entrate in vigore, decorsi trenta giorni dall entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 69/2013, cioè dal 20 settembre Che cos'è la mediazione? La mediazione è l attività svolta da un professionista con requisiti di terzietà, finalizzata alla ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della lite. In sintesi, nelle materie elencate dall articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010 (mediazione obbligatoria): Chi vuole iniziare una causa civile deve prima contattare un organismo iscritto nel registro tenuto dal Ministero della giustizia; E fissato un primo incontro di programmazione con un mediatore e le parti; All esito dell incontro preliminare di programmazione, le parti decidono se concludere la mediazione con un accordo, oppure proseguire la mediazione o ancora, in caso di mancato accordo, terminare la procedura di mediazione e andare in giudizio (senza pagare le indennità della mediazione); Il mediatore redige un verbale che attesta l esito della procedura; Il mediatore, in caso di mancato accordo, formula una proposta di conciliazione; Il giudice può prendere provvedimenti nei confronti della parte che ha rifiutato la proposta di conciliazione; Il verbale di accordo, alle condizioni di legge, costituisce titolo esecutivo. 4. Chi è il mediatore? Il mediatore è la persona fisica che, individualmente o collegialmente, svolge la mediazione, rimanendo priva, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del procedimento di mediazione. Quest ultimo potrà svolgersi, su istanza dell interessato, presso appositi organismi, iscritti in un registro istituito con decreto del Ministro della giustizia. Gli avvocati iscritti all albo sono di diritto mediatori. Gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione devono essere formati in materia di mediazione e frequentare corsi di aggiornamento teorico-pratici. 3

4 5. Il registro degli organismi di mediazione La mediazione può svolgersi presso enti pubblici o privati, che sono iscritti nel registro tenuto presso il Ministero della giustizia e che erogano il servizio di mediazione nel rispetto della legge, del regolamento ministeriale e del regolamento interno di cui sono dotati, approvato dal Ministero della giustizia. 6. Tipi di mediazione Dal punto di vista del metodo e dei rapporti con il processo, il decreto legislativo distingue due tipi di mediazione: facoltativa, cioè scelta dalle parti; obbligatoria (ex lege o per ordine del giudice), quando per poter procedere davanti al giudice, le parti debbono aver tentato senza successo la mediazione. 6.1 Mediazione preventiva obbligatoria La mediazione, rispetto ad alcune materie elencate nell articolo 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, si pone come condizione di procedibilità per l avvio del processo (tuttavia occorre sottolineare che l improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d ufficio dal giudice non oltre la prima udienza). Si tratta, usualmente, dei casi in cui il rapporto tra le parti è destinato, per le più diverse ragioni, a prolungarsi nel tempo, anche oltre la definizione della singola controversia. Ovvero dei casi di rapporti particolarmente conflittuali, rispetto ai quali, anche per la natura della lite, è quindi particolarmente più fertile il terreno della composizione stragiudiziale. La mediazione torna obbligatoria per 4 anni (cioè fino al 2017) in materia di: condominio; diritti reali; divisione; successioni ereditarie; patti di famiglia; locazione; comodato; affitto di aziende; risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità; contratti assicurativi, bancari e finanziari. In questi casi, la parte che intende agire in giudizio ha l onere di tentare la mediazione, con l assistenza di un avvocato, che deve, chiaramente e per iscritto, informare il proprio assistito, sia della possibilità di procedere alla mediazione e delle relative agevolazioni fiscali che dei casi in cui il procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Il giudice, 4

5 qualora rilevi la mancata allegazione del documento all atto introduttivo del giudizio, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione. In ogni altra materia la mediazione potrà essere avviata dalle parti su base volontaria, sia prima che durante il processo. La mediazione disposta dal giudice è prevista anche dalla direttiva comunitaria 2008/52/Ce, e si affianca senza sostituirla alla conciliazione giudiziale. 7. Casi di esclusione La mediazione non è più condizione di procedibilità della domanda giudiziale nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite e in tutti i casi elencati nell articolo 4 del d.lgs. 28/ Provvedimenti giudiziali urgenti Anche nei casi di mediazione obbligatoria è sempre possibile richiedere al giudice i provvedimenti che, secondo la legge, sono urgenti e indilazionabili. 9. Mediazione delegata nel giudizio d'appello Quando il processo è stato avviato, anche in sede di giudizio d appello, il giudice, in base allo stato del processo, alla natura della causa e al comportamento delle parti, così da non favorire dilazioni, può disporre l esperimento del procedimento di mediazione, che è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L ordine del giudice deve essere adottato prima dell udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa. 10. Durata della mediazione Il procedimento di mediazione ha una durata massima stabilita dalla legge di tre mesi, trascorsi i quali il processo può iniziare o proseguire. Il tempo impiegato per il procedimento di mediazione non è computabile ai fini della verifica della durata ragionevole del processo, ai sensi delle L. 89/

6 11. Procedimento di mediazione La mediazione si introduce con una semplice domanda all organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia, contenente l indicazione dell organismo investito, delle parti, dell oggetto della pretesa e delle relative ragioni. Le parti possono scegliere liberamente l organismo. In caso di più domande, la mediazione si svolgerà davanti all organismo presso cui è stata presentata la prima domanda. Presentata la domanda presso l organismo di mediazione, è designato un mediatore ed è fissato un primo incontro di programmazione, in cui il mediatore verifica con le parti la possibilità di proseguire il tentativo di mediazione (non oltre trenta giorni dal deposito della domanda). La domanda e la data dell incontro sono comunicate all altra parte, anche a cura dell istante. Le parti devono partecipare alla procedura di mediazione, già dal primo incontro, con l assistenza di un avvocato. Per la mediazione obbligatoria, il mancato accordo in sede di primo incontro di programmazione vale come tentativo di mediazione esperito ai fini della procedibilità dell azione giudiziale. In caso di mancato accordo, i costi della mediazione sono gratuiti. Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, il giudice condanna la parte costituita, che non partecipa al procedimento senza giustificato motivo, al pagamento di una somma pari al contributo unificato. 12. Conciliazione Il mediatore cerca un accordo amichevole di definizione della controversia. Se la conciliazione riesce, il mediatore redige processo verbale, sottoscritto dalle parti e dallo stesso mediatore, al quale è allegato il testo dell accordo. Se l accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione. Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze sulle spese processuali previste dall articolo 13 del d.lgs. 28/2010. In qualunque momento del procedimento, su concorde richiesta delle parti, il mediatore formula una proposta di conciliazione. 13. Efficacia esecutiva della mediazione Quando tutte le parti sono assistite da un avvocato, il verbale di accordo, sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati, costituisce titolo esecutivo per l espropriazione forzata, per l esecuzione per consegna e rilascio, l esecuzione degli obblighi di fare e non fare, oltre che 6

7 per l iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell accordo alle norme imperative e all ordine pubblico. In tutti gli altri casi l accordo allegato al verbale, su istanza di parte, è omologato dal tribunale, e costituisce titolo esecutivo per l espropriazione forzata, per l esecuzione in forma specifica, oltre che per l iscrizione di ipoteca giudiziale. 14. Spese processuali All esito del processo civile, se il provvedimento del giudice corrisponde interamente al contenuto della proposta conciliativa, il giudice esclude la ripetizione delle spese della parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, relativamente al periodo successivo alla stessa, e la condanna al pagamento delle spese processuali della parte soccombente riferite al medesimo periodo, nonché al pagamento del contributo unificato e al pagamento dell indennità spettante al mediatore (e all esperto, se nominato). Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l'indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all'esperto. 15. Agevolazioni fiscali Tutti gli atti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall imposta di bollo e da ogni altra spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura. Il verbale di accordo è esente dall imposta di registro sino alla concorrenza del valore di euro. In caso di successo della mediazione, le parti avranno diritto a un credito d imposta fino a un massimo di 500 euro per il pagamento delle indennità complessivamente dovute all organismo di mediazione. In caso di insuccesso della mediazione, il credito d imposta è ridotto della metà. 16. Gratuità della mediazione La mediazione è gratuita per i soggetti che avrebbero beneficiato del gratuito patrocinio nel giudizio in tribunale (soggetti meno abbienti): quando la mediazione è condizione di procedibilità ex lege della domanda giudiziale (nei casi previsti dall articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010) ovvero quando la mediazione è disposta dal giudice. 7

8 A tal fine, la parte deve depositare presso l organismo dichiarazione sostitutiva dell atto di notorietà, la cui firma può essere autenticata dal mediatore. 17. Nessuna spesa in caso di mancato accordo. Quando il primo incontro di programmazione tra le parti e il mediatore si conclude con un mancato accordo, non è dovuto alcun compenso per l organismo di mediazione. 8

9 18. La mediazione delegata: appendice di approfondimento 9

10 18.1 Come utilizzare, allora, la mediazione? Il giudice, anche in sede di giudizio di appello, può prescrivere il procedimento di mediazione, valutando: la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti. In questo caso, l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Il provvedimento è adottato prima dell'udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista prima della discussione della causa Quando utilizzare la mediazione? Quando sussiste l opportunità del procedimento di mediazione, sulla base di elementi valutati in concreto dal giudice e, se possibile, indicati (anche sinteticamente) nel provvedimento che prescrive la procedura mediativa Proposta del giudice e mediazione ex officio Quando il giudice formula una proposta transattiva o conciliativa, al contempo può prescrivere alle parti la mediazione delegata, affinché le stesse valutino con serietà l assetto compositivo della lite proposto dal giudice e vengano assistite, in questa fase, da un mediatore esperto. Fonte punti dal al 18.3: Il Giudice civile di fronte alla mediazione 10

11 La mediazione delegata e il tentativo di conciliazione: perché, come e quando 1 Mediazione prescritta dal giudice (cd. mediazione ex officio) e tentativo di conciliazione ex art. 185-bis c.p.c.: istruzioni per l uso GIUSEPPE BUFFONE TRIBUNALE DI MILANO 1 Testo della relazione tenuta alla Scuola Superiore della Magistratura, 8 aprile 2014, Firenze-Scandicci. Fonte: pagg Report europeo sulla Mediazione civile e commerciale promosso da: DIRECTORATE GENERAL FOR INTERNAL POLICIES POLICY DEPARTMENT C: CITIZENS RIGHTS AND CONSTITUTIONAL AFFAIRS LEGAL AFFAIRS RIAVVIARE LA DIRETTIVA SULLA MEDIAZIONE: VALUTAZIONE DELL IMPATTO LIMITATO DELLA SUA ATTUAZIONE NEGLI STATI MEMBRI E PROPOSTE PER AUMENTARE IL NUMERO DI MEDIAZIONE NELL UE (IP/C/JURI/IC/ ) Estratto: A cinque anni e mezzo dalla sua adozione, la Direttiva comunitaria 2008/52/EC non ha ancora risolto il paradosso della mediazione in Europa. Nonostante i molteplici e dimostrati benefici, la mediazione risulta infatti ancora utilizzata in meno dell 1% casi nell Ue. Questo studio, cui hanno contribuito 816 esperti da tutta Europa, mostra chiaramente che la deludente performance della mediazione, in quasi tutti i 28 Stati Membri, è conseguenza della debolezza delle politiche, legislative e non, volte a promuoverla. Gli esperti consultati supportano fortemente una serie di misure non legislative che potrebbero favorire lo sviluppo della mediazione. Tuttavia, la stragrande maggioranza suggerisce che introdurre una forma mitigata di tentativo obbligatorio di conciliazione sia la sola via per l affermarsi della mediazione nell Ue. Lo studio propone due strade per riavviare la Direttiva sulla mediazione: emendarla o, facendo leva sull articolo 1 del testo in vigore, chiedere a ciascuno Stato membro di fissare, e impegnarsi a raggiungere, un indice di equilibrata relazione tra numero di processi e di mediazioni in campo civile. 11

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18 I NUOVI PERCORSI DELLA GIUSTIZIA CIVILE - SETTEMBRE ) Nuove regole per gli organismi, gli enti di formazione e i mediatori Il 24 settembre 2014 è entrato in vigore il nuovo DM n.139/2014, pubblicato su G.U. n.221 del , che contiene le modifiche al Decreto del Ministero della Giustizia n.180/2010, in materia di regolamentazione delle attività degli organismi di mediazione civile e commerciale, degli enti di formazione specifica e dei mediatori. Tra le varie, le più importanti, che il Ministero della Giustizia, di concerto con il Ministero dello Sviluppo Economico, ha adottato, vi sono: All'art.2 - che modifica l'art.4 del precedente DM, è stato espressamente previsto che il richiedente l'iscrizione al registro degli Organismi di mediazione presso il Ministero della Giustizia debba garantire un capitale minimo di euro, al posto di sottoscrivere pari capitale rispetto alle srl. All'art.3 - che modifica l'art.8 del precedente DM, sono previste nuove scadenze per l'organismo iscritto, che è obbligato a comunicare al Ministero, alla fine di ogni trimestre, i dati statistici inerenti all attività di mediazione svolta. All'art.4 - che modifica l'art.10 del precedente DM, sono previste particolari misure sanzionatorie nell ipotesi di inosservanza della disposizione precedente. Infatti, si dispone la sospensione, per un periodo di dodici mesi, dell organismo che non abbia effettuato le comunicazioni statistiche e/o dal provvedimento di cancellazione dal registro ove l organismo medesimo non trasmetta, entro i tre mesi successivi, i dati compreso lo storico dei dodici mesi precedenti. All'art.5 - che modifica l'art.11 del precedente DM, si specifica che gli organismi di mediazione che alla data dell entrata in vigore del regolamento non siano in possesso di tutti i requisiti di cui all art. 4, co. 2, lett. a), D.M. 180/2010, dovranno provvedere all integrazione entro 6 mesi dall entrata in vigore medesima, a pena di cancellazione. Ciò è espressamente previsto anche per gli enti di formazione, con riferimento, naturalmente, ai requisiti di cui all art. 18, co. 2, lett. a), D.M. 180/2010. All'art.6 - che integra l'art.14 del precedente DM, con l'art.14 bis, vengono aggiunti ulteriori e stringenti vincoli sulle incompatibilità ed i conflitti di interesse relativi al mediatore. In particolare, il mediatore non può essere parte ovvero rappresentare o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all organismo presso cui è iscritto o relativamente al quale è socio o riveste una carica a qualsiasi titolo; il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali. 18

19 All'art.7 - che modifica ed integra l'art.16 del precedente DM, sono previsti incrementi delle indennità spettanti agli organismi relativamente alle spese di avvio, dovute da ciascuna parte, per lo svolgimento del primo incontro, ovvero 80,00 per le controversie di valore superiore a euro. Inoltre è stato espressamente previsto che, in caso di mancato accordo, le parti debbano comunque corrispondere detti importi. All'art.8 - che modifica l'art.18 del precedente DM, si ribadisce, con altri termini, quanto previsto già all'art. 2 del nuovo DM, ovvero che il richiedente l'iscrizione di un organismo deve possedere un capitale non inferiore ai euro, al posto del dover sottoscrivere un capitale pari a quello previsto per una srl. All'art.9 - che contiene le disposizioni finali e transitorie del DM n.139/2014, viene posto, al comma 1, il termine perentorio di 120 giorni, dall'entrata in vigore del medesimo Decreto, entro il quale gli organismi di mediazione e gli enti di formazione specifica devono produrre, qualora ne siano sprovvisti, la documentazione richiesta per integrare i requisiti di ammissibilità ai rispettivi elenchi in possesso del Ministero della Giustizia. Diversamente, verrebbero cancellati. o al comma 2, del nuovo Decreto, si sancisce che per i mediatori, che alla data dell'entrata in vigore del DM n.139/2014 non avessero completato l'iter obbligatorio di aggiornamento per il mantenimento della qualifica, è previsto un anno, dalla data di emissione del presente regolamento, entro il quale poter provvedere. o al comma 3, del Decreto già citato, si fa menzione della tabella indicata come allegato, presente già nel precedente DM n.180/2010, all'art.16, comma 4, così predisposto: Allegato Tabella A (articolo 16, comma 4) Valore della lite - Spesa (per ciascuna parte) Fino a Euro 1.000: Euro 65; da Euro a Euro 5.000: Euro 130; da Euro a Euro : Euro 240; da Euro a Euro : Euro 360; da Euro a Euro : Euro 600; da Euro a Euro : Euro 1.000; da Euro a Euro : Euro 2.000; da Euro a Euro : Euro da Euro a Euro : Euro 5.200; oltre Euro : Euro

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