contro nei confronti di per l'annullamento

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1 N /2009 REG.SEN. N /1995 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 1126 del 1995, proposto da: Gatto Fausto, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gabriele Rampino, Oronzo Rampino, con domicilio eletto presso Oronzo Rampino in Lecce, via Trinchese 63; contro Azienda U.S.L. Le/2, rappresentata e difesa dall'avv.to Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Ernesto Sticchi Damiani in Lecce, via 95 Rgt Fanteria, 9; nei confronti di Pedone Domenico, n.c.; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, della deliberazione n.24 datata 30 gennaio 1995, con la quale il Direttore generale della Usl ha nominato il dott. Domenico Pedone Dirigente dell area Gestione del Patrimonio ;

2 della deliberazione n.31 datata 30 gennaio 1995, con la quale lo stesso Direttore generale ha nominato il ricorrente dirigente amministrativo per l'esercizio delle funzioni gestionali del Presidio Ospedaliero di Gallipoli su delega dello stesso Direttore generale e del Direttore amministrativo della Usl, e, implicitamente, non lo ha nominato Dirigente dell'area Gestione del Patrimonio; e per la declaratoria del diritto del ricorrente alla valutazione dei titoli specifici da lui posseduti e, quindi, anche del curriculum da lui proposto ai fini della eventuale nomina a Dirigente dell'area Gestione del Patrimonio. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda U.S.L. Le/2; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11/06/2009 il dott. Paolo Marotta e uditi l avv.to Gabriele Rampino e l avv.to Ernesto Sticchi Damiani; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO Il ricorrente, già dipendente di ruolo della Usl Le/13 successivamente confluita nella Usl Le/2, con qualifica di Direttore amministrativo Capo servizio, espone di aver espletato, continuativamente, dal 1 settembre 1973 al 31 marzo 1981 le funzioni di Capo ripartizione provveditorato economato e dal 1 aprile 1981 in poi quelle di Capo responsabile del servizio provveditorato economato e gestione tecnica, acquisendo una professionalità e una competenza specifiche. Il ricorrente riferisce di aver appreso dalla nota del Direttore generale della Usl Le/2 del 7 febbraio 1995 di essere stato rimosso dall incarico e dalle funzioni ricoperti dai primi anni settanta e di essere stato adibito all incarico di Dirigente amministrativo per l esercizio delle funzioni gestionali del Presidio ospedaliero di

3 Gallipoli, su delega del Direttore generale e del Direttore amministrativo, mentre l incarico di responsabile dell area Gestione del patrimonio è stato affidato al dott. Domenico Pedone. Il ricorrente, assumendo che la nomina dei dirigenti era stata effettuata sulla base dell esame dei titoli e del curriculum professionale prodotti dai funzionari interessati alle nomine, con nota del 13 febbraio 1995, ha chiesto al Direttore generale della Usl di precisare se e quale esame comparativo era stato effettuato e quali titoli e quale curricula avevano prodotto i dipendenti interessati alle nomine. Con nota del 15 febbraio 1995, il Direttore generale comunicava al ricorrente che nessun esame comparativo era stato effettuato e, di conseguenza, nessuna graduatoria era stata formulata, in funzione dei titoli e del curriculum, precisando che la vigente normativa attribuirebbe alla Direzione generale il potere di scelta dei dirigenti, cui conferire funzioni gestionali. Con successiva nota del difensore del ricorrente, datata 25 febbraio 1995, veniva richiesto al Direttore generale di precisare se ed in base a quale criteri era stata effettuata la scelta delle nomine dei dirigenti; alla nota non seguiva alcun riscontro da parte della Direzione generale. Il ricorrente censura gli impugnati provvedimenti sotto i seguenti profili: Violazione dei principi e delle regole di motivazione delle determinazioni amministrative. Violazione della L. n. 241/1990 in ordine all obbligo di motivazione, anche in riferimento a quella dei provvedimenti da adottare a livelli di discrezionalità. Violazione della L.R. 28 dicembre 1994 n.36 (artt. 14 e 15). Eccesso di potere per difetto e comunque insufficienza della motivazione, carenza e comunque erroneità dei presupposti, irregolare procedimento, irrazionalità se non irragionevolezza, disparità di trattamento, perplessità, sviamento. Si è costituita la Usl Le/2, evidenziando, in via pregiudiziale, che il ricorso, investendo il merito amministrativo, sarebbe inammissibile per difetto di

4 giurisdizione. L Amministrazione resistente contesta anche la sussistenza in capo al ricorrente di un interesse al ricorso. Nel merito, evidenzia l infondatezza del ricorso e ne chiede, pertanto, il rigetto. Alla Camera di Consiglio del 29 giugno 1995 è stata respinta l istanza cautelare, presentata in via incidentale dal ricorrente. Con memoria difensiva depositata in data 28 maggio 2009, il ricorrente, richiamando copiosa giurisprudenza relativa all obbligo di motivazione per il conferimento di incarichi dirigenziali, formatasi in relazione all art. 19 del D.Lgs. n. 29/1993, insiste per l accoglimento del ricorso anche ai fini del riconoscimento delle maggiori somme che gli sarebbero spettate, se non fosse stato pretermesso - a suo dire illegittimamente dall incarico conferito al dott. Pedone. Con memoria depositata in data 29 maggio 2009, l Amministrazione resistente ribadisce l inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione; nel merito, sottolinea l infondatezza delle censure ed insiste per la sua reiezione. Alla pubblica udienza dell 11 giugno 2009 la causa è stata trattenuta in decisione. Il Collegio è chiamato, anzitutto, in via pregiudiziale, a verificare la fondatezza della eccezione, sollevata dalla Amministrazione resistente, di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione. Secondo la Amministrazione resistente, nella riforma del sistema ospedaliero, improntata ad una gestione di tipo manageriale, l organizzazione strutturale ed organica di vertice sarebbe svincolata da schemi procedimentalizzati. Nel nuovo sistema organizzativo la nomina dei vertici delle unità operative delle Aziende Usl sarebbe caratterizzata da quella ampia discrezionalità tipica dei provvedimenti annoverabili nella categoria degli atti di alta amministrazione. Questi provvedimenti sarebbero avulsi da una procedimentalizzazione, in quanto fondati sull intuitu personae.

5 Sul piano processuale, la fiduciarietà della scelta costituirebbe limite invalicabile del sindacato di legittimità. L assenza di procedimentalizzazione, l assenza di parametri predeterminati dal legislatore, l assenza di posizioni tutelabili determinerebbe uno sconfinamento del sindacato di legittimità a quello del merito amministrativo. Il ricorso de quo, investendo il merito amministrativo, sarebbe, dunque, inammissibile per difetto di giurisdizione. L eccezione è infondata. Costituisce, ormai, jus receptum che gli atti di alta amministrazione, tra cui debbono essere sussunti quelli di nomina del personale dirigenziale, assolvono ad una funzione di raccordo tra gli atti di indirizzo politico e gli atti amministrativi in senso stretto e che, pur essendo connotati da un livello di discrezionalità particolarmente elevato, non sono, tuttavia, in quanto tali, sottratti al principio di legalità e, conseguentemente, al sindacato del Giudice amministrativo, in sede di giurisdizione generale di legittimità (ex multis, Consiglio di Stato 31 marzo 2005 n. 1391; Consiglio di Stato, 22 marzo 2005 n.1198; Consiglio di stato 13 marzo 1999 n. 260). Diversamente opinando, si verrebbe a configurare una sottrazione di tali atti alla tutela giurisdizionale, difficilmente compatibile con i principi di cui agli artt. 24 e 113 Cost. L Amministrazione resistente ha sollevato anche l eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse. Secondo parte resistente, nel nuovo sistema organizzativo delle aziende sanitarie, il ricorrente non può vantare la titolarità di una posizione giuridica tutelata (una sorta di diritto all ufficio), ma una mera aspettativa. L interesse addotto dal ricorrente sarebbe, altresì, privo dei requisiti della attualità e della concretezza, in quanto l eventuale rimozione dei provvedimenti impugnati non potrebbe arrecare alcun vantaggio al ricorrente. Anche questa eccezione appare al Collegio destituita di fondamento.

6 Il ricorso presentato è diretto principalmente alla eliminazione dal mondo giuridico dell atto di conferimento delle funzioni di Responsabile della gestione del patrimonio dell Amministrazione resistente, rispetto al quale il ricorrente, in possesso dei requisiti per il conferimento del suddetto incarico (che, peraltro, aveva ricoperto anche in passato), vanta indiscutibilmente una posizione di interesse legittimo al corretto esercizio del potere pubblico, in quanto dall eventuale accoglimento del ricorso potrebbero derivare conseguenze a lui favorevoli, anche di natura risarcitoria (come evidenziato nell ultima memoria difensiva depositata). Nel merito, il ricorrente contesta la legittimità dei provvedimenti impugnati, anzitutto, per violazione dei principi e delle regole in materia di motivazione delle determinazioni amministrative e per violazione della Legge n. 241/1990 in ordine all obbligo di motivazione. Il ricorrente evidenzia che le determinazioni amministrative di nomina dei preposti alle strutture ed alle unità operative delle Usl non sfuggono all esigenza di una congrua motivazione, tanto più necessaria in quanto, essendo il responsabile individuato tra più soggetti, la motivazione consente la individuazione delle ragioni della scelta effettuata dall Amministrazione. Nella prospettazione di parte ricorrente, la nota del Direttore generale, secondo la quale l individuazione dei dirigenti sarebbe avvenuta senza alcun esame comparativo dei curricula degli aspiranti, unitamente al mancato riscontro alla successiva richiesta della indicazione dei criteri in base ai quali la scelta dei responsabili sarebbe stata effettuata, darebbero conferma del fatto che la individuazione dei suddetti responsabili da parte del Direttore generale sarebbe avvenuta con criteri non trasparenti e non accettabili. Il ricorrente evidenzia che le scelte rimesse alla discrezionalità della P.A., anche al di fuori delle ipotesi di formale comparazione e di previa formazione della

7 graduatoria, devono rispondere a criteri di ragionevolezza e trasparenza e devono essere adeguatamente motivate, in modo da potersi verificare l iter logico che le ha determinate e la loro rispondenza all interesse collettivo. Nel caso di specie, l operato dell Amministrazione sanitaria sarebbe censurabile, in quanto non emergerebbero, con chiarezza ed in maniera inequivoca, le ragioni per le quali al ricorrente, da oltre vent anni investito delle funzioni in questione, sarebbe stato preferito il dott. Pedone. La censura non appare al Collegio meritevole di accoglimento. Secondo un orientamento, ormai, consolidato nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, la Pubblica Amministrazione fruisce di poteri ampiamente discrezionali in ordine al conferimento degli incarichi dirigenziali, in ragione del ruolo di collegamento di tali incarichi tra la funzione di indirizzo politico e quella amministrativa, senza vincoli derivanti da aspettative di carriera dei funzionari che prestano servizio all interno della Amministrazione stessa ed in ossequio al principio legislativo, secondo il quale nell attribuzione delle qualifiche di vertice deve privilegiarsi l obiettivo della piena efficienza della P.A. attraverso la più ampia possibilità di reperimento dei soggetti più capaci e meritevoli (Consiglio di Stato, sez. IV 31 marzo 2005 n. 1391; Consiglio di Stato 5 febbraio 1999 n. 120 Consiglio di Stato14 luglio 1995 n. 562). La scelta dei soggetti da nominare prescinde da ogni forma di valutazione comparativa, il che esime anche da adempimenti di partecipazione procedimentale, e deve avvenire sulla base di valutazioni di carattere eminentemente fiduciario con riferimento alla probabilità di svolgimento ottimale delle mansioni pubbliche (Consiglio di Stato, sez. IV 31 marzo 2005 n. 1391). La qualificazione giuridica del potere di conferimento degli incarichi di natura dirigenziale non può non avere effetti sulla configurazione dell obbligo motivazionale nei relativi provvedimenti.

8 Il provvedimento di nomina, che comporta la scelta nell ambito di una categoria di soggetti in possesso di titoli specifici, pur non sottraendosi al generale obbligo di motivazione, non deve contenere la diffusa esternazione dell iter valutativo compiuto dall Amministrazione; l obbligo di motivazione deve in tali casi ritenersi assolto quando sia stato dato atto della positiva valutazione dei requisiti professionali del nominato, in relazione alla particolarità dell incarico da svolgere, all esito di un apprezzamento complessivo della sua professionalità e senza necessità di una valutazione comparativa con altri soggetti (Tar Calabria, Catanzaro, sez. II 3 ottobre 2007 n. 1452). Orbene, nell impugnato provvedimento di nomina, il Direttore generale fa espresso riferimento al curriculum professionale del dott. Domenico Pedone (che evidenzia apprezzabili capacità professionali e gestionali), non trascurando di indicare di aver riscontrato il possesso dei requisiti di legge (peraltro, non contestato da parte ricorrente) per il conferimento al medesimo dell incarico di Dirigente dell Area gestione del patrimonio. Sulla base dei principi sopra illustrati, a giudizio del Collegio, tale motivazione non può essere considerata una mera clausola di stile, ma deve essere ritenuta sufficiente in relazione alla tipologia degli atti impugnati, in quanto idonea ad attestare la avvenuta effettuazione dei necessari riscontri in ordine al possesso dei requisiti di legge e delle capacità professionali del soggetto incaricato. Il ricorrente contesta la legittimità degli atti impugnati anche per eccesso di potere sotto i diversi profili del difetto e, comunque, dell insufficienza di motivazione, della carenza e, comunque, della erroneità dei presupposti; dell irregolarità del procedimento, dell irrazionalità, se non irragionevolezza, della disparità di trattamento, della perplessità e dello sviamento dalla causa tipica. Anche questa censura non appare al Collegio meritevole di accoglimento.

9 L art. 15 della Legge della Regione Puglia n. 36/1994, rubricato Articolazione dell Unità sanitaria locale, si limita a stabilire, al comma 6, che i dirigenti dell area gestione del patrimonio sono scelti tra i dipendenti appartenenti al ruolo amministrativo, rimettendo, per il resto, la individuazione dei responsabili al libero apprezzamento del Direttore generale. La nomina dei responsabili delle diverse aree gestionali rappresenta, quindi, un atto ampiamente discrezionale, suscettibile di sindacato giurisdizionale solo in presenza di chiare ed univoche figure sintomatiche di eccesso di potere, sotto il profilo della irrazionalità manifesta e della contraddittorietà (Tar Puglia, Bari sez I^ 1 ottobre 2002 n. 4134). Nel caso di specie, il ricorrente si duole del fatto che il Direttore generale della Usl abbia nominato responsabile dell area gestione del patrimonio il dott. Pedone, preferendolo al ricorrente medesimo, destinato, invece, ad altro incarico dirigenziale. A riprova della irrazionalità dell azione amministrativa, il ricorrente non adduce nessun altro elemento, se non la considerazione di aver svolto le funzioni gestionali in questione per oltre vent anni e la constatazione di essere stato pretermesso dal dott. Pedone, che, a suo dire, quanto a competenze e professionalità, non sarebbe stato in condizione di proporne in maniera esorbitante rispetto a quelle del ricorrente medesimo. In mancanza della indicazione di altri elementi, atti a dimostrare la deviazione degli atti impugnati dalla loro funzione tipica, la scelta del Direttore generale della Usl Le/2 di conferire al dott. Pedone l incarico di dirigente dell area gestione del patrimonio, preferendolo al ricorrente e destinando quest ultimo ad altro incarico, non appare al Collegio sindacabile, in sede di giurisdizione generale di legittimità, sotto i censurati profili, in quanto non illogica, potendo essere rapportata a criteri di ordinaria rotazione nel conferimento degli incarichi dirigenziali, né incongrua,

10 essendo il dott. Pedone in possesso dei requisiti di legge e di un idoneo curriculum professionale per poter svolgere in maniera adeguata l incarico conferitogli. In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto. Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Seconda Sezione di Lecce, definitivamente pronunciandosi sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 11/06/2009 con l'intervento dei Magistrati: Luigi Costantini, Presidente Enrico d'arpe, Consigliere Paolo Marotta, Referendario, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 14/07/2009 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186) IL SEGRETARIO