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1 INSEGNAMENTO DI DIRITTO DELL ECONOMIA LEZIONE III FONTI DEL DIRITTO DELL IMPRESA PROF. MARIA ROSARIA NADDEO

2 Indice 1 Direttive, Costituzione, codici, leggi La lex mercatoria di 8

3 1 Direttive, Costituzione, codici, leggi Le fonti del diritto commerciale possono essere distinte in fonti formali e fonti sostanziali. Le fonti formali sono costituite da: 1. Leggi, cioè dal Codice Civile emanato nel 1942 e dalle leggi speciali emanate nel corso degli anni per integrare o modificare il Codici Civile, anche al fine di recepire le Direttive dell Unione Europea; 2. Regolamenti emanati dalle diverse autorità competenti, condizioni generali di affari, codici di comportamento; 3. Usi (art. 1 disp. prel. c. c., n.4). La seconda categoria di fonti formali è frutto della costante produzione di nuovi strumenti e di nuove tecniche che consentono risparmi di attività contrattuale, ma che non possono trovare immediata tipizzazione legale. Si tratta dei cosiddetti codici. Essi possono essere collettivi oppure individuali. Collettivi sono i codici espressione di categorie di operatori interessati (ad esempio si rammentano i regolamenti di borsa, i regolamenti delle camere arbitrali, le condizioni generali di affari e i codici di correttezza professionale elaborati da associazioni professionali). Rientrano nella categoria di codici individuali i contratti-tipo (schemi di contratto predisposti dai singoli imprenditori che verranno sottoposti a tutti i potenziali contraenti dell imprenditore stesso). Per ciò che concerne gli usi, essi possono essere distinti in commerciali e legali. I primi sono normalmente relativi ad aspetti contrattuali non disciplinati da norme scritte o fatti salvi da esse. Trattasi in questo caso di usi interpretativi o integrativi del contratto concluso senza esplicita previsione delle parti sul punto. Sono invece usi legali gli usi frutto di prassi consuetudinarie. Infine tra gli usi si annoverano anche le pratiche generali interpretative previste dall art c. c. Sono fonti sostanziali: - La dottrina; - La giurisprudenza. Gli atti normativi comunitari sono principalmente: Il regolamento (che ha portata generale ed è direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri, sostituendosi alla legislazione interna); 3 di 8

4 La decisione ( cha ha portata concreta e può indirizzarsi e vincolare sia uno Stato membro che un individuo o un impresa operante nell area comunitaria e acquista efficacia con la notifica ai loro destinatari); La direttiva ( anch essa ha carattere vincolante per lo Stato membro in merito al risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli Organi nazionali su forma e mezzi atti a trasformarla in norma di dettaglio, e anch essa acquista efficacia in virtù della notifica agli Stati destinatari). Un successivo orientamento degli Organi comunitari ha reso la direttiva sempre più dettagliata, elevandola alla portata vincolante del regolamento e lasciando agli Stati membri la sola scelta della forma giuridica interna (legislativa, amministrativa) per renderla esecutiva. Tutti questi atti sono pubblicati nella Gazzetta, sia pure a mero titolo informativo e l Italia procede ogni anno con apposita legge, detta comunitaria, a recepire e pubblicare un complesso di direttive in modo da renderle applicabili. Significative evoluzioni nella materia sono così intervenute sia in conseguenza del recepimento di articolate normative Comunitarie che hanno regolato in modo organico materie complesse, come la concorrenza, sia in seguito alla riforma del diritto delle società, entrata in vigore il primo gennaio Con D.Lgs. 6 settembre 2005 è entrato in vigore nel nostro ordinamento il Codice del Consumo. Si tratta di una raccolta delle disposizioni vigenti in materia di tutela dei consumatori che comprende la maggior parte delle disposizioni emanate dall Unione Europea nel corso degli ultimi venticinque anni per la protezione del consumatore. Esso sostituisce tutti i precedenti provvedimenti emanati sotto forma di leggi, decreti e modifiche al Codice Civile, e riconosce ufficialmente i diritti pubblici del consumatore/utente che vede in questo caso come fornitore lo Stato e tutti gli enti pubblici. Il Codice è composto di 146 articoli. 4 di 8

5 2 La lex mercatoria La LEX MERCATORIA può essere definita come quell insieme di norme di diritto commerciale internazionale, di formazione spontanea e non scritte, prodotte dalla prassi commerciale, considerate come fonte normativa dei rapporti e dei negozi tra privati. Pertanto viene considerato un sistema di norme extranazionali, create dalla categoria imprenditoriale, senza l intervento di legislazione degli Stati, formato da regole che disciplinano in modo uniforme i rapporti negoziali che si instaurano all interno dei mercati economici. E un sistema giuridico sopranazionale e viene direttamente richiamata dalle parti nei contratti di commercio internazionale in luogo delle disposizioni nazionali in materia commerciale. La Lex Mercatoria, in pratica, si applica ai contratti tra privati che abbiano carattere di transnazionalità ( cioè non ricadono interamente nella sfera normativa di un determinato Stato ), nonché a quei contratti tra privati e Stati esteri, relativamente ai quali questi ultimi si pongono in posizione paritaria con i primi, rinunciando a sottoporre il rapporto al proprio diritto pubblico interno. Essa nasce come corpo di regole e principi a carattere transnazionale relativi alle transazioni mercantili, sviluppate dai commercianti allo scopo di regolare i loro rapporti d affari ed applicata alle dispute internazionali dai tribunali dei principali centri dove si concentravano i traffici commerciali in Europa. La Lex Mercatoria nasce essenzialmente per superare una situazione di vuoto normativo : di fronte all incapacità, da parte delle leggi nazionali degli Stati cui le parti di un contratto internazionale appartenevano, a regolare i loro rapporti a carattere transnazionale, una borghesia commerciale assai ricca diede spontaneamente vita ad un insieme di principi generali e di regole consuetudinarie non scritte applicabili alle transazioni mercantili, i quali erano destinati a regolare i loro rapporti d affari a carattere transnazionale, evitando l applicazione dei diritti nazionali, costituendo per l appunto un alternativa agli stessi. Questo fenomeno fu dunque il risultato dello sforzo, compiuto dalla comunità commerciale medievale, di superare la frammentazione dei diritti e le regole obsolete contenute in leggi feudali che non rispondevano alle esigenze dei traffici internazionali. Per quasi 800 anni, questo corpus di regole uniforme di legge è stato applicato dai commercianti di tutta l Europa occidentale. In seguito, con la nascita dei nazionalismi e delle codificazioni del 19 secolo, si affermò la supremazia della legge statuale come fonte di regolazione del commercio e delle dispute. La Lex Mercatoria venne così assorbita nelle leggi nazionali di ciascun Paese, mescolandosi con esse e perdendo quel 5 di 8

6 carattere di uniformità che la aveva caratterizzata in origine. Gli Stati presero dunque il controllo sui commerci internazionali e iniziò a sorgere un corpo di norme di diritto internazionale privato che si occupava della regolamentazione sia delle relazioni economiche che delle dispute transnazionali. Ricordando la definizione datane da Guenther Teubner, secondo il quale la Lex Mercatoria, quale diritto transnazionale delle transazioni economiche, è il più riuscito esempio di diritto globale senza Stato, la stessa può considerarsi un corpo di norme di diritto commerciale che, creato senza la mediazione del potere legislativo degli Stati, presenta i caratteri di un diritto universale dei mercati. Diffusamente si legge che la lex mercatoria nasce nel medioevo per regolare i rapporti commerciali dei mercanti con la finalità principale di derogare al diritto civile e, quindi, al diritto romano che non era più in grado di far fronte alle nuove istanze internazionalistiche del mondo mercantile. Infatti, le fonti della lex mercatoria, quale diritto oggettivo non statuale ma sopranazionale, riconosciuto ed applicato dai privati, si fanno comunemente rinvenire negli statuti delle corporazioni mercantili, nelle consuetudini mercantili e nella giurisprudenza delle curiae mercatorum. In tale contesto storico un ruolo fondamentale nello sviluppo e nella affermazione degli usi normativi mercantili deve riconoscersi proprio alla comunità mercantile italiana dalla quale prima l Inghilterra e poi il resto d Europa, trassero ispirazione per i propri documenti commerciali come la cambiale, la polizza di carico e l assicurazione marittima. Tuttavia, sebbene la nascita della lex mercatoria sia fatta risalire al periodo medioevale, la stessa ha origini più antiche. Invero i primi tratti di usi normativi consuetudinari sono sono rintracciabili nel diritto romano,base della tradizione giuridica occidentale. Nel Medioevo, l evoluzione della società da una società feudale ad una comunale, determina una nuova organizzazione della stessa che porta con sé anche una trasformazione del diritto dell economia. Questo per la prima volta, infatti, si manifesta non solo come un diritto fatto per i mercanti, ma come un diritto dei mercanti in quanto espresso direttamente dai mercanti stessi ( ius mercatorum ). Nel passaggio dal medioevo all età moderna lo sviluppo di una classe di produttori mercanti, interessata all espansione del proprio mercato, si accompagna al superamento della forma comunale e ad una evoluzione verso quello che sarà il modello definitivo degli Stati nazionali. Il diritto dell economia in questa fase si trasforma da un diritto naturale a un diritto positivo costruito 6 di 8

7 dallo Stato. Ne consegue che il bene comune non è più derivato dalle regole naturali dello svolgimento dei rapporti sociali, bensì è stabilito dalla volontà dello Stato sovrano. In tal modo la classe mercantile perde la sua capacità di essere fonte di elaborazione del diritto. Tale situazione determinò, come osservato da Adam Smith, la crisi del diritto della classe mercantile in quanto la protezione prevalse sull incentivo e sullo stimolo all innovazione. I nuovi produttori-mercanti della borghesia sentivano il peso crescente di una regolamentazione che, pur presentandosi protettiva nei loro riguardi, non consentiva loro di perseguire quella funzione economica che il diritto statale intendeva promuovere. Nel diciottesimo secolo si afferma il principio dell interesse individuale e della libertà di perseguirlo in modo compatibile con la libertà altrui, in una visione in cui l individuo prevale sullo Stato. Tale visione viene estesa da Adam Smith alla rivoluzione industriale, in cui lo Stato non deve essere più fonte di privilegi che impediscono all economia di muoversi verso l ordine naturale di mercato, cui consegue una riaffermazione del diritto romano e della lex mercatoria. L evoluzione dello Stato può farsi coincidere con l avvento delle grandi masse sulla scena politica, databile simbolicamente con l inizio della rivoluzione francese. La sovranità popolare si pone da subito come principio di legittimazione molto più forte e più funzionale a quella crescita del ruolo della politica nella vita della società che sembra essere la nota caratterizzante della modernità. Con la prima guerra mondiale lo Stato acquisisce dei compiti di coordinamento e di organizzazione della vita sociale ed economica. Dopo la seconda guerra mondiale sebbene siano spariti, almeno in alcune parti del mondo, i regimi totalitari che avevano praticato l identificazione tra Stato e individuo, il peso dello Stato continua ad aumentare ovunque. Pertanto, si cerca di regolamentare ogni aspetto della vita dei cittadini che determina la nascita e lo sviluppo dello Stato sociale. Lo strumento di attuazione e regolamentazione dello Stato sociale è costituito in primo luogo dalle tasse e la costante crescita del livello di tassazione e di spesa pubblica in relazione al prodotto interno lordo ( PIL ) negli Stati occidentali offre evidenza di come sia cresciuto il ruolo degli stessi dopo la seconda guerra mondiale. Infatti la spesa pubblica, in relazione al PIL, è passata 7 di 8

8 da una media del 30% a quella del 40% nei Paesi dell Europa Occidentale, mentre negli USA è passata dal 23% al 36%. A tali indici si associa una crescente nazionalizzazione dell economia. Tali politiche sociali hanno raggiunto il loro apice intorno alla metà degli anni settanta, quando è apparsa chiara l insostenibilità dei loro costi. Dagli anni ottanta si registra, quindi, in particolare nel mondo anglosassone, il tentativo di diminuire il peso dello Stato. Sembra che lo Stato abbia cercato di adeguarsi ai continui mutamenti dovuti alla globalizzazione, applicando comunque la lex mercatoria. In Italia, ad esempio, la riforma del codice di procedura civile del 1994, che ha introdotto norme sull arbitrato internazionale, ha imposto agli arbitri, quale che sia il diritto applicabile al merito, di tenere conto in ogni caso degli usi del commercio ( art. 834, comma 2 ). Fino ad oggi numerose sono state le convenzioni e le leggi modello adottate, nei settori più diversi, quali l arbitrato, il factoring, il leasing, le lettere di credito o la vendita ( si pensi a quest ultimo proposito, alla Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale CISG ). Ma il lungo e difficoltoso processo di negoziazione e di adozione di tali Convenzioni, unito alle differenze economiche, sociali e giuridiche tra i vari Stati che ne prendono ogni volta parte alla necessità di provvedere alla loro ratifica negli ordinamenti degli Stati che le hanno sottoscritte, non consentono alle stesse di entrare in vigore in tempi brevi. Le Convenzioni costituiscono un modello rigido di regolamentazione, in quanto non si prestano facilmente ad essere riviste o modificate per essere adattate all evoluzione del commercio internazionale, risultano rilevanti fenomeni per così dire extralegislativi o paralegislativi di unificazione del diritto, quali appunto la lex mercatoria od i principi Unidroit. Lo scopo principale dei principi Unidroit è proprio quello di ridurre molte incertezze che nascono tra i contraenti di un contratto internazionale, attraverso l adozione di una disciplina equilibrata, nel cui contesto sarà inserito il contratto, la quale ponga le parti contraenti su un piano di parità. I principi Unidroit, i quali sono applicabili a condizione che vengano richiamati dai contraenti nell ambito del contratto internazionale, sono operativi purchè le parti abbiano accettato di vincolarsi ad essi. 8 di 8

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