IL COLLEGIO DI ROMA. Fatto

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1 IL COLLEGIO DI ROMA composto dai signori: Dott. Giuseppe Marziale..... Presidente Prof. Avv. Giuliana Scognamiglio.. Membro designato dalla Banca d'italia Dott. Comm. Girolamo Fabio Porta Membro designato dalla Banca d'italia [Estensore] Avv. Michele Maccarone.. Membro designato dal Conciliatore Bancario e Finanziario per le controversie in cui sia parte un consumatore Prof.ssa Liliana Rossi Carleo. Membro designato dal C.N.C.U. nella seduta del 13/4/2012 dopo aver esaminato il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell'intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica, Fatto Con ricorso del 12 agosto 2011 il ricorrente - titolare di una carta prepagata rilasciata dall intermediario convenuto - lamenta di aver subito un prelievo fraudolento a valere su detta carta e chiede il rimborso della somma sottratta. In particolare, con lettera dell 11 aprile 2011, il ricorrente formula istanza nei confronti della resistente per il rimborso dell addebito disconosciuto (una transazione di e-commerce di importo pari a euro 549,00, effettuata il 16 marzo 2011, circa due ore dopo aver disposto un versamento di euro 500,00 sulla carta in argomento); al reclamo il medesimo allega la denuncia presso le Autorità di pubblica sicurezza, eseguita in pari data. Con nota del 1 giugno 2011, la parte resistente riscontra negativamente l istanza del cliente evidenziando che l operazione in commento è stata effettuata su un sito sicuro e con il regolare inserimento delle credenziali di accesso, conoscibili esclusivamente dal titolare, come tale responsabile della relativa custodia. Pag. 2/6

2 Il ricorrente a mezzo del presente ricorso insiste sui motivi di doglianza. Con controdeduzioni del 25 novembre 2011, l intermediario ribadisce la correttezza delle proprie determinazioni in merito alla richiesta di rimborso avanzata dal ricorrente deducendo, in particolare, che l operazione disconosciuta è stata posta in essere: a) attraverso il corretto inserimento del numero, della data di scadenza e del codice di sicurezza ( CVV2 ) impressi sul fronte e sul retro della carta, nonché del nome del titolare, e ciò induce a ricondurre l ordine di addebito, pervenuto mediante canali informatici, al cliente ordinante sulla base del principio di rappresentanza apparente, poiché ad ogni operazione effettuata è collegato uno ed un solo identificativo del cliente ; b) da un soggetto già a conoscenza dei codici di accesso segreti, verosimilmente acquisiti presso lo stesso titolare della carta precedentemente agli eventi contestati. La parte resistente richiama altresì l articolo 6 del contratto inter partes a norma del quale la medesima non è in alcun modo responsabile delle conseguenze dannose derivanti dall acquisizione di dati e informazioni riguardanti il titolare da parte di terzi. Sulla base di tali premesse la resistente, ritenendo gravemente colposa la condotta del ricorrente nella custodia della carta e dei codici personali, chiede all ABF di respingere il ricorso in quanto infondato. Diritto Rileva anzitutto il Collegio la nullità della previsione negoziale invocata dalla resistente (art. 6 del contratto) al fine di escludere la responsabilità della stessa, in quanto vessatoria. Recita, infatti, la clausola: l intermediario non risponde dell eventuale acquisizione di dati e informazioni riguardanti il Titolare da parte di terzi che abbiano in qualche modo accesso agli strumenti operativi utilizzati dal Titolare per effettuare con la Carta, attraverso la rete internet, le operazioni dispositive e informative ; il titolare (dello strumento di pagamento) è responsabile, tenendone in ogni forma esonerato l intermediario per i danni di qualsiasi natura eventualmente derivanti dall aver il Titolare stesso incautamente fornito a terzi i propri dati personali e/o strumenti di identificazione e legittimazione (ad esempio Carta, Pin; password, etc.). Pag. 3/6

3 Una clausola siffatta non può che essere considerata affetta da nullità relativa (cd. di protezione, ossia operante solo a vantaggio del consumatore) alla stregua delle regole del Codice del Consumo (d. lgs. n. 206/2005) in materia di clausole vessatorie stipulate tra professionista e consumatore e, in particolare, dell articolo 36, comma 2, lettera b), secondo cui sono nulle le clausole che, quantunque oggetto di trattativa, abbiano per oggetto o per effetto di escludere o limitare le azioni o i diritti del consumatore nei confronti del professionista o di un'altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte sua ; tale nullità può essere rilevata anche d ufficio dal giudice. Ciò premesso, per la soluzione della controversia, occorre aver riguardo ai principi generali in materia di diligenza nell adempimento, nonché alle norme che disciplinano in particolare la materia dei servizi di pagamento, le quali stabiliscono obblighi e responsabilità tra prestatore e utilizzatore del servizio. In particolare, ai sensi dell art. 12 del d. lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, di attuazione della direttiva 2007/64/CE sui servizi di pagamento nel mercato interno, il rischio di prelievi fraudolenti, eseguiti da terzi a seguito di furto o smarrimento dello strumento di pagamento e/o del PIN, prima della comunicazione che deve essere fatta al prestatore circa l utilizzo non autorizzato (ai sensi dell articolo 7, comma 1, lettera b, del citato decreto legislativo), viene posto a carico del cliente limitatamente all importo massimo di euro 150,00 e per il rimanente a carico della banca, salvo che il cliente non sia incorso in violazione dolosa o gravemente colposa degli obblighi di custodia della carta o del PIN. Nella fattispecie, la resistente deduce che la regolarità della transazione addebitata sulla carta del cliente sarebbe comprovata dalla corretta digitazione dei codici personali per l utilizzo della stessa; ravvisando profili di negligenza nella custodia delle predette credenziali da parte del titolare, la medesima assume che alcuna responsabilità possa esserle attribuita. Tale rilievo è infondato. Al riguardo, non si è mancato di osservare che l apparente regolarità di un operazione disposta e addebitata sulla carta - come quella oggetto di contestazione - in difetto di più specifici elementi dedotti e provati dalla resistente, non può essere invocata per ricondurre la stessa ad un comportamento doloso o Pag. 4/6

4 colposo del titolare (arg. ex art. 10 d. lgs n. 11/2010 cit.; cfr. in tal senso, Trib. Roma, sez. XIII civile, 20 marzo 2006). Affinché possa escludersi una responsabilità in capo all intermediario è dunque necessario che vengano forniti puntuali riferimenti a dimostrazione di una condotta gravemente colposa del cliente. In base ai principi che regolano la responsabilità contrattuale (art c.c.), l onere di dimostrare la colpa grave o il comportamento fraudolento del cliente spetta all intermediario. Deve quindi valutarsi se l intermediario abbia, o meno, adempiuto a tale onere: abbia cioè fornito la prova della violazione, se non dolosa, quantomeno gravemente colposa degli obblighi contrattuali da parte dell odierno ricorrente. Si richiama all uopo l orientamento ormai consolidato della giurisprudenza di legittimità, secondo cui la configurabilità di una colpa grave postula una straordinaria ed inescusabile imprudenza, negligenza od imperizia e, dunque, una violazione, non solo della diligenza media del buon padre di famiglia (vale a dire di una persona di media avvedutezza e accortezza, consapevole dei propri impegni e delle relative responsabilità (Cass. 18 maggio 2009, n ), ma anche di quel grado minimo ed elementare di diligenza generalmente osservato da tutti (Cass. 19 novembre 2001, n ). Nella specie, non può ritenersi che l onere probatorio sia stato correttamente assolto dalla parte resistente, avendo la stessa fatto ricorso ad una mera presunzione (non accompagnata da ulteriori specifici elementi) di omessa o negligente custodia della carta e dei codici da parte del ricorrente. Non risulta dunque dimostrata la colpa grave nell uso dello strumento di pagamento da parte del cliente il quale, invero, ha opportunamente denunciato la natura fraudolenta del prelievo e informato l intermediario dell anomalia riscontrata, disponendo il blocco della carta. In considerazione di quanto innanzi il Collegio, in parziale accoglimento del ricorso, dispone che l importo dell operazione disconosciuta, pari a euro 549,00, sia posto a carico della resistente al netto della franchigia di euro 50,00 che resta a carico del cliente e che, per l effetto, sia rimborsato al ricorrente. Il Collegio dispone altresì il pagamento da parte dell intermediario degli interessi nella misura legale, dalla data del reclamo sino al soddisfo, sulla somma così determinata. Pag. 5/6

5 P.Q.M. Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso nei sensi di cui in motivazione. Dispone inoltre che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e al ricorrente di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso firma 1 IL PRESIDENTE Pag. 6/6

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