CORSO INTEGRATIVO Parte 3 Il contratto di affiliazione commerciale. Franchising

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1 UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI PARMA DIPARTIMENTO DI ECONOMIA Diritto per il marketing anno accademico 2013/2014 primo semestre - seconda parte CORSO INTEGRATIVO Parte 3 Il contratto di affiliazione commerciale. Franchising ORIGINE STORICA: FRANCHISING «franchise» del XVII e XVIII secolo in Francia e Gran Bretagna: privilegio concesso dal Re pagando un quantum per commerciare beni determinati Sviluppo nel mondo anglosassone Diffusione in Italia dal 1980 in poi 2

2 FRANCHISING: normativa DIRITTO ANTITRUST: REGOLAMENTO CEE 4087/1988 (scaduto) REGOLAMENTO CE 2790/1999 (scaduto) REGOLAMENTO UE 330/2010 LEGGE 192/1998: art. 9 (abuso di dipendenza economica) D.Lgs. 231/2002: ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (D.Lgs. 192/2012 che recepisce Dir. 2011/7/UE tra imprese e P.A.) LEGGE 129/2004 DECRETO MINISTERO ATTIVITA PRODUTTIVE 204/ FRANCHISING: NOZIONE Art. 1 co. 1 L. 129/2004 L AFFILIAZIONE COMMERCIALE (FRANCHISING) È IL CONTRATTO, COMUNQUE DENOMINATO, FRA DUE SOGGETTI GIURIDICI, ECONOMICAMENTE E GIURIDICAMENTE INDIPENDENTI, IN BASE AL QUALE UNA PARTE CONCEDE LA DISPONIBILITÀ ALL ALTRA, VERSO CORRISPETTIVO, DI UN INSIEME DI DIRITTI DI PROPRIETÀ INDUSTRIALE O INTELLETTUALE RELATIVI A MARCHI, DENOMINAZIONI COMMERCIALI, INSEGNE, MODELLI DI UTILITÀ, DISEGNI, DIRITTI DI AUTORE, KNOW-HOW, BREVETTI, ASSISTENZA O CONSULENZATECNICA E COMMERCIALE, INSERENDO L AFFILIATO IN UN SISTEMA COSTITUITO DA UNA PLURALITÀ DI AFFILIATI DISTRIBUITI SUL TERRITORIO, ALLO SCOPO DI COMMERCIALIZZARE DETERMINATI BENI O SERVIZI. 4

3 FRANCHISING: CARATTERISTICHE Pluralità di schemi contrattuali Scopo: decentramento industriale e commerciale Causa: Cooperazione istituzionalizzata Distribuzione indiretta integrata Negozio bilaterale Contratto di durata Contratto oneroso Contratto a prestazioni corrispettive Contratto a forma scritta «ad substantiam» 5 FRANCHISING SOGGETTI AFFILIANTE o FRANCHISOR (produttore/fornitore ): concede il package di diritti AFFILIATO o FRANCHISEE: si impegna a utilizzare il package e applica le politiche commerciali dell affiliante ENTRAMBI SONO: - IMPRENDITORI AUTONOMI e INDIPENDENTI - CONTRATTUALMENTE LEGATI PER FORMARE STRUTTURA ORGANIZZATIVA DECENTRATA MA UNITARIA 6

4 FRANCHISING 1. VANTAGGI PER AFFILIANTE: predisposizione e controllo della rete distributiva distribuzione senza investimento di capitali propri (l organizzazione dell azienda del franchisee è interamente a suo carico) Distribuzione vasta e regolamentata con miglioramento della diffusione del prodotto e dell immagine 7 FRANCHISING 2. VANTAGGI PER AFFILIATO: Indipendenza economica e giuridica Commercializzazione e distribuzione prodotti/servizi affermati presso il pubblico Utilizzo segni commerciali, know-how e assistenza ed organizzazione dell affiliante rete distributiva dell affiliante già collaudata Riduzione dei rischi per avviamento dell impresa 8

5 CONTRATTI PER FASI PRELIMINARI 1. Contratto di «PILOTAGE»: tempo e territorio limitato 2. Contratto di «PRE-FRANCHISING» per sperimentare sul mercato la formula commerciale (art. 3 co. 2 L. 129/2004) 3. PRELIMINARE DI FRANCHISING 4. NOTE INFORMATIVE INTRODUTTIVE 5. REGISTRAZIONE DIRITTI DI PROPRIETA INDUSTRIALE E INTELLETTUALE 9 FRANCHISING: TIPOLOGIE TRIPARTIZIONE IN BASE AI SETTORI ECONOMICI: 1. FRANCHISING DI DISTRIBUZIONE DI PRODOTTI (~Concessione di vendita) 2. FRANCHISING DI SERVIZI (~Subfornitura) 3. FRANCHISING INDUSTRIALE 10

6 DISTINZIONE FRANCHISING DI BENI CONCESSIONE DI VENDITA La Concessione di vendita è solo per la distribuzione di prodotti, mentre il franchising è utilizzato in molti altri settori (es. offerta di servizi) il Concessionario non è necessariamente tenuto ad utilizzare ed esporre i segni distintivi del Concedente, mentre nel franchising i segni distintivi hanno un ruolo determinante per il successo della catena distributiva il Concessionario non è tenuto a seguire un particolare modus operandi del Concedente, mentre nel franchising il trasferimento del know-how dell'affiliante è elemento essenziale del rapporto il Concessionario generalmente non riceve assistenza da parte del Concedente, mentre nel franchising questa è una caratteristica fondamentale del rapporto nella Concessione di vendita la remunerazione del Concedente è determinata dal prezzo di vendita al pubblico meno lo sconto a favore del Concessionario, nel franchising la remunerazione dell'affiliante è generata non solo dal prezzo di vendita, ma anche dal diritto di entrata e/o da un canone periodico espresso in percentuale o in misura fissa 11 Nozione di SUBFORNITURA Legge 18 giugno 1998 n. 192: Disciplina della subfornitura nelle attività produttive ARTICOLO 1 DEFINIZIONE 1. Con il contratto di subfornitura un imprenditore si impegna a effettuare per conto di una impresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima, o si impegna a fornire all'impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell'ambito dell'attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall'impresa committente. 2. Sono esclusi dalla definizione di cui al comma 1 i contratti aventi ad oggetto la fornitura di materie prime, di servizi di pubblica utilità e di beni strumentali non riconducibili ad attrezzature. 12

7 INTERNATIONAL FRANCHISING a) PARTI CON SEDE IN STATI DIVERSI b) PARTI CHE OPERANO IN STATI DIVERSI TIPOLOGIE 1. «INTERNATIONAL MASTER FRANCHISING»: due livelli negoziali in unico piano strategico per Stato estero Intermediario o «master franchisee» 2. «AREA DEVELOPMENT AGREEMENT»: gestione diretta dei punti vendita da parte dell areadeveloper 3. «LIFREDING» (in Paesi diversi): licensing, franchising, export & developing 13 ANTITRUST E GIURISPRUDENZA U.E. 1. Esame «ANTITRUST» in relazione allo stretto rapporto di collaborazione tra le parti (art TFUE) 2. Caso «Pronuptia» CGCE 28 gennaio 1986 n. 161: compatibilità per la valutazione delle clausole all interno del contesto economico ove operano 3. Art. 1 lek. b, Reg. CEE 4087/88 ( per legge 287/1990): franchisingera un accordo mediante il quale «un impresa, l affiliante, concede aun altra, l affiliato, dietro corrispettivo finanziario diretto o indiretto, il diritto a sfruttare unfranchisingallo scopo di commercializzare determinati tipi di beni o servizi» 14

8 ANTITRUST E NORMATIVA ITALIANA 1. LEGGE 287/1990: ANTITRUST 2. AUTONOMIA CONTRATTUALE: - art co. 2 cod.civ. + art. 41 Cost. 3. DISPONIBILITÀ DEGLI INTERESSI: - clausola compromissoria/arbitrato 4. LEGGE 6 maggio 2004, n. 129 (affiliazione commerciale o franchising) 5. Art cod. civ.: attività commerciale «Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione nel R.I. gli IMPRENDITORI che esercitano: 1) UN'ATTIVITÀ INDUSTRIALE DIRETTA ALLA PRODUZIONE DI BENI O DI SERVIZI; 2) UN'ATTIVITÀ INTERMEDIARIA NELLA CIRCOLAZIONE DEI BENI; 3) UN'ATTIVITÀ DI TRASPORTO PER TERRA, PER ACQUA O PER ARIA; 4) UN'ATTIVITÀ BANCARIA O ASSICURATIVA; 5) ALTRE ATTIVITÀ AUSILIARIE DELLE PRECEDENTI.» 15 CAUSA DEL CONTRATTO: LEGGE 129/2004 CAUSA UNITARIA di COOPERAZIONE ISTITUZIONALIZZATA: lo scopo di collaborazione giustifica il vincolo reciproco CAUSA COMPLESSA (vendita, somministrazione cessione diritti industriali, marchi, «package») Nozione esemplificativa ed omnicomprensiva («comunque denominato») Tutela del «contraente debole» AUTONOMIA e INDIPENDENZA economica e giuridica delle imprese Non è lavoro subordinato 16

9 LEGGE 129/2004 PRINCIPI ISPIRATORI: 1.TRASPARENZA 2.GARANZIA 3.UGUAGLIANZA DELLE PARTI 17 LEGGE 129/2004 OGGETTO DEL CONTRATTO DI FRANCHISING «PACKAGE»: insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni ecc. UTILIZZO PLURISETTORIALE: - MOLTI SETTORI ECONOMI - evidenti limiti pratici e applicativi (non sempre è esperienza vincente e di successo) 18

10 TIPOLOGIE APPLICATIVE L. 129/ «MASTER FRANCHISING» nazionale o internazionale Intermediario e/o franchisee 2. «CORNER FRANCHISING» (o «FRANCHISING PARZIALE») 3. «SUB-FRANCHISING» Intermediario/collocatore/promotore franchisee 19 LEGGE 129/2004: art. 3 co. 1 FORMA DEL CONTRATTO - FORMA SCRITTA A PENA DI NULLITA - ECCEZIONE ALL ART co. 4 cod. civ. - CHIAREZZA E TRASPARENZA DEL CONTRATTO - CERTEZZA DEI TRAFFICI GIURIDICI - NULLITA RELATIVA (tutela del contraente debole) - LEGITTIMAZIONE RELATIVA 20

11 LEGGE 129/2004: art. 3 co. 2 SPERIMENTAZIONE DELLA «FORMULA COMMERCIALE» c.d. «PIANO DI MERCATO» - Sviluppo delle vendite dei beni o servizi in conformità a quanto predisposto dall affiliante - Sanzione non tipizzata (non è nullità) - Risarcimento danni per responsabilità precontrattuale (art c.c.) 21 LEGGE 129/2004: art. 3 co. 3 DURATA DEL CONTRATTO A TEMPO DETERMINATO - 3 ANNI (derogabili «in amplius») per ammortizzare l investimento dell affiliato - SANZIONE: NULLITA della clausola e SOSTITUZIONE AUTOMATICA (artt co. 2 e 1339 cod. civ.) - RECESSO E CLAUSOLE RISOLUTIVE 22

12 LEGGE 129/2004: art. 3 co. 3 DURATA DEL CONTRATTO A TEMPO INDETERMINATO - RECESSO: giusta causa e congruo preavviso - CLAUSOLE RISOLUTIVE ESPRESSE - «TERMINATION»: rispetto dei tempi per ammortamento e smaltimento magazzino - Applicabilità del limite dei 3 anni??? 23 CONTENUTO DEL CONTRATTO a)ammontare DEGLI INVESTIMENTI E SPESE DI INGRESSO PER L AFFILIATO («entry fee») b)modalità DI CALCOLO E PAGAMENTO DELLE ROYALTIES c) OBBLIGO PER L AFFILIATO DI INCASSO MINIMO 24

13 CONTENUTO DEL CONTRATTO d) CLAUSOLA DI ESCLUSIVA TERRITORIALE (non è essenziale ma «caratterizzante») e) SPECIFICA DEL KNOW-HOW FORNITO f) RICONOSCIMENTO DA PARTE DELL AFFILIANTE DELL APPORTO DI KNOW-HOW CHE HA EVENTUALMENTE CONSEGUITO L AFFILIATO 25 CONTENUTO DEL CONTRATTO g) CARATTERISTICHE PER ASSISTENZA TECNICA E COMMERCIALE FORNITA DALL AFFILIANTE h)condizioni PER RINNOVO i) CLAUSOLE RISOLUTIVE ESPRESSE j) CESSIONE DEL CONTRATTO (artt ss. c.c.) 26

14 CONTENUTO DEL CONTRATTO PREVENTIVA SPERIMENTAZIONE CON SUCCESSO DELLA FORMULA COMMERCIALE DELL AFFILIANTE «RATIO» DELLA NORMA CONSEGUENZE PER INADEMPIMENTO SOSTITUZIONE AUTOMATICA DELLA CLAUSOLA NULLITA RELATIVA 27 FASE PRECONTRATTUALE OBBLIGHI A CARICO DELL AFFILIANTE 1.CONSEGNA DEL CONTRATTO E DEGLI ALLEGATI 30 giorni prima della stipula 2.LEALTÀ, CORRETTEZZA E BUONA FEDE 3.FORNIRE TEMPESTIVAMENTE INFORMAZIONI utili e/o necessarie per la stipula 4.GIUSTIFICAZIONE DELLA MANCATA COMUNICAZIONE di dati/informazioni 5.RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE 28

15 FASE PRECONTRATTUALE OBBLIGHI A CARICO DELL AFFILIATO 1.LEALTÀ, CORRETTEZZA E BUONA FEDE 2.FORNIRE TEMPESTIVAMENTE DATI ESATTE e INFORMAZIONI utili, opportune e/o necessarie per la stipula, ANCHE SE NON RICHIESTI 3.RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE 29 FASE PRECONTRATTUALE Artt. 4 e 6 L. 129/2004: OBBLIGO DI INFORMAZIONI PRECONTRATTUALI: 1. «ratio»: squilibrio e tutela del contraente debole 2. Art cod. civ. (sanzione) 3. Art cod. civ. (sanzione) 30

16 RESPONSABILITA PRECONTRATTUALE 1. TRATTATIVE (art c.c.) BUONA FEDE OGGETTIVA (cooperazione e informazione) RECESSO INGIUSTIFICATO DALLE TRATTATIVE RISARCIMENTO DEL DANNO (interesse negativo) 2. OBBLIGO DI COMUNICARE CAUSE CONOSCIUTE DI INVALIDITÀ O INEFFICACIA (art c.c.) 3. DIVIETO DI FORNIRE INFORMAZIONI/DATI FALSI ANNULLAMENTO DEL CONTRATTO PER DOLO E RISARCIMENTO DEL DANNO, SE DOVUTO (art. 8 L. 129/ art c.c.) 31 CONTENUTO DEGLI ALLEGATI a) PRINCIPALI DATI DELL AFFILIANTE, tra cui ragione e capitale sociale e, previa richiesta dell aspirante affiliato, copia del suo bilancio degli ultimi 3 anni o dalla data di inizio della sua attività b) INDICAZIONE DEI MARCHI UTILIZZATI nel sistema, con gli estremi della relativa registrazione del deposito, della licenza concessa all affiliante dal terzo (che abbia eventualmente la proprietà degli stessi), documentazione comprovante l uso del marchio c) SINTETICA ILLUSTRAZIONE DEGLI ELEMENTI CARATTERIZZANTI L ATTIVITÀ oggetto dell affiliazione commerciale 32

17 CONTENUTO DEGLI ALLEGATI (segue) d) ELENCO DEI FRANCHESEE facenti parte della rete E dei punti vendita del franchisor e) INDICAZIONE DELLA VARIAZIONE, ANNO PER ANNO, DEL NUMERO DEGLI AFFILIATI CON RELATIVA UBICAZIONE negli ultimi 3 anni solari o dalla data di inizio dell attività, qualora esso sia avvenuto da meno di 3 anni f) EVENTUALI PROCEDIMENTI GIUDIZIALI ED ARBITRALI promossi sia da franchisees che da terzi, privati o pubbliche autorità, contro il franchisor e relativi al sistema di franchising oggetto di valutazione 33 CONTENUTO DEGLI ALLEGATI (segue) g) SE L AFFILIANTE HA OPERATO SOLTANTO ALL ESTERO E IL CONTRATTO È REGOLATO DALLA LEGGE ITALIANA deve comunicare (art. 2 co. 1 d.m. 204/2005): lista numerica degli affiliati e punti vendita diretti divisa per Stati, lista dei dati di almeno 20 affiliati, descrizione procedimenti giudiziari e arbitrali 34

18 OBBLIGHI DELL AFFILIANTE (art. 4 c. 1) FORNIRE BENI/PRODOTTI, CONCEDERE L UTILIZZO DI MARCHI, KNOW HOW ECC. SUPPORTO TECNICO/COMMERCIALE, INFORMAZIONI, ADDESTRAMENTO PERSONALE LEALTÀ, CORRETTEZZA E BUONA FEDE (6 CO. 1 L. 129/04) 35 OBBLIGHI DELL AFFILIATO art. 5 NON TRASFERIRE LA SEDE PATTUITA PAGARE «ENTRY FEE» E ROYALTIES FORNIRE INFORMAZIONI RICHIESTE E/O NECESSARIE OBBLIGO DI RISERVATEZZA SEGRETO LEALTA, CORRETTEZZA E BUONA FEDE 36

19 OBBLIGAZIONI ULTRONEE - CLAUSOLA DI NON CONCORRENZA - SEGRETO - OBBLIGO DI RISERVATEZZA - DIVIETO DI UTILIZZARE NOMI COMMERCIALI E DIRITTI DI PROPRIETA INDUSTRIALE, KNOW- HOW ETC. 37