REGIONE LIGURIA. Deliberazione n. 12 del 29 marzo 2017

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1 REGIONE LIGURIA Comitato Regionale per le Comunicazioni Deliberazione n. 12 del 29 marzo 2017 Prot. n. PG/2017/ del 27 aprile 2017 Sono presenti i componenti del Comitato: BENEDETTI Alberto Maria Presidente MORETTI Christian Commissario Svolge le funzioni di segretario il Dott. Roberto Rodolfo De Lorenzi Oggetto: DEFINIZIONE DELLA CONTROVERSIA BARBIERI GIULIA/TELECOM ITALIA SPA PROCEDIMENTO N. 247/2015.

2 IL COMITATO REGIONALE PER LE COMUNICAZIONI VISTA la legge 14 novembre 1995, n. 481, recante Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità ; VISTA la legge 31 luglio 1997, n. 249, recante Istituzione dell Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo ; VISTO il decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259, recante Codice delle comunicazioni elettroniche ; VISTO l Accordo quadro tra l Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni, la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome e la Conferenza dei Presidenti delle Assemblee legislative delle Regioni e delle Province autonome, sottoscritto in data 4 dicembre 2008; VISTA la Convenzione per l esercizio delle funzioni delegate in tema di comunicazioni, sottoscritta tra l Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, il Consiglio regionale della Regione Liguria e il Comitato regionale per le comunicazioni ligure in data 20 giugno 2014, e in particolare l art. 4, c. 1, lett. e); VISTA la delibera dell Autorità per le garanzie nelle comunicazioni n. 173/07/CONS, del 19 aprile 2007, recante Regolamento sulle procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti, di seguito Regolamento ; VISTA la delibera dell Autorità per le garanzie nelle comunicazioni n. 73/11/CONS, del 16 febbraio 2011, recante Regolamento in materia di indennizzi applicabili nella definizione delle controversie tra utenti e operatori ; VISTA la delibera n. 179/03/CSP, allegato A, dell Autorità per le garanzie nelle comunicazioni 147/11/CIR, recante Direttiva generale in materia di qualità e carte dei servizi di telecomunicazioni ; VISTA l istanza presenta da Barbieri Giulia, nei confronti di Telecom Italia SpA, del 12 novembre 2015 PG/2015/198368; VISTI gli atti del procedimento; CONSIDERATO quanto segue. La posizione dell istante L istante è titolare di un utenza mobile Tale utenza viene utilizzata per l attività di traduttrice freelance e necessita, quindi, di un servizio erogato continuamente e senza malfunzionamenti di sorta. Dal 01/03/2015, immotivamente e senza alcun preavviso di sorta, il traffico dati non veniva più correttamente erogato. Si alternavano successivamente periodi in cui la connessione non risultava essere sufficiente a poter svolgere le normali attività, pur non essendovi problemi di copertura di campo, a periodi in cui, per giorni interi, il servizio era totalmente interrotto. L istante fa diverse contestazioni all operatore e formalizza un reclamo in data 20 marzo 2015 a mezzo PEC: A tale reclamo non segue nessun riscontro, mentre proseguono i disservizi Un nuovo reclamo viene formalizzato in data 2 luglio Anche in questo caso non segue riscontro da parte dell operatore. L istante cita alcune date 7 marzo 2015, 1 e 2 luglio 2015, 4 e 5 luglio 2015 in cui il servizio dato ha avuto totale interruzione. Il disservizio persiste anche successivamente alla presentazione dell istanza di definizione. Quanto sopra premesso Parte istante chiede, per quanto riguarda l operatore Telecom: 2

3 i. il riconoscimento delle indennità per malfunzionamento del servizio giusta applicazione dell art. 5 della delibera Agcom 73/11/CONS, dalla data del reclamo fino all effettiva rimozione del malfunzionamento, ii. il riconoscimento delle indennità previste per mancato riscontro ai due reclami nel limite massimo di euro 600, iii. il riconoscimento delle spese di assistenza, determinate forfettariamente in euro 270, giusta applicazione dei nuovi parametri forensi. La posizione dell operatore Telecom afferma nella sua memoria: Nulla di quanto dichiarato dall istante è supportato da una documentazione idonea a riscontrare quanto assunto e pertanto ogni tipo di richiesta risulta formulata in modo apodittico. Dai riscontri effettuati all interno dei sistemi informativi di Telecom non è presente alcune interruzione del traffico dati nelle date indicate dall istante, né tantomeno traccia dei reclami che l utente avrebbe sollevato nel confronti di Telecom per un così grave disservizio. Solo molti mesi dopo l invio della diffida da parte dello Studio Legale Bassoli, parte istante contattava telefonicamente Telecom per informarsi circa l effettiva copertura di rete nel proprio territorio di residenza. Le condizioni Generali di abbonamento ai servizi mobili di Telecom prevedono all art. 2 che l accesso al servizio e, quindi, il servizio medesimo, va utilizzato esclusivamente in mobilità nei limiti della capacità della Rete e dei requisiti di qualità indicati nella Carta dei Servizi in vigore, che il Cliente dichiara di ben conoscere in tutti i suoi contenuti, avendone preso completa visione prima della stipula del contratto. Motivazione della decisione In base ai principi generali sull onere della prova in materia di adempimento di obbligazioni, si richiama il principio più volte affermato nella consolidata giurisprudenza di legittimità (Cass. SS.UU. n del 30 ottobre 2001, Cass. 9 febbraio 2004 n. 2387, 26 gennaio 2007 n. 1743, 19 aprile 2007 n. 9351, 11 novembre 2008 n , e da ultimo, 3 luglio 2009 n e da ultimo Cass. II 20 gennaio 2010 n. 936), secondo il quale il creditore che agisce per l adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell inadempimento della controparte; sarà il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del diritto, costituito dall avvenuto adempimento. Anche nel caso in cui sia dedotto un inesatto adempimento dell obbligazione, al creditore istante sarà sufficiente allegare tale inesattezza, gravando ancora una volta sul debitore l onere di dimostrare l avvenuto esatto adempimento o che l inadempimento è dipeso da causa a lui non imputabile ex art cod. civ, ovvero da cause specifiche di esclusione della responsabilità previste dal contratto, dalle condizioni generali di contratto o dalla Carta Servizi. Ai sensi della Delibera n. 179/03/CSP (TLC, Direttiva Generale), inoltre, gli operatori devono fornire i servizi in modo regolare, continuo e senza interruzioni, nel rispetto delle previsioni normative e contrattuali. Nella fattispecie, spettava dunque all operatore provare di avere fornito il servizio in modo regolare e continuo, nonché di avere svolto tutte le attività necessarie a risolvere i disservizi, o che l inadempimento sia dipeso da cause ad esso non imputabili ex art codice civile, o da cause specifiche di esclusione della responsabilità. In forza del richiamato principio sull onere probatorio e considerata l assenza di prova circa interventi risolutivi da parte dell operatore e circa l esistenza di cause esimenti della sua responsabilità in ordine alla mancanza di copertura di rete e alla 3

4 lamentata impossibilità di connessione nell area circoscritta dall utente, deve ritenersi che la condotta di Telecom non sia stata conforme al principio sancito dall art. 3 comma 4 della Delibera n. 179/03/CSP e che sussista in capo all operatore una responsabilità contrattuale per il malfunzionamento del servizio di connessione dati lamentato dall istante. L operatore non può negare di aver ricevuto i due reclami segnalati dall istante, uno in data 20 marzo 2015 e uno in data 3 luglio 2015; entrambi inviati dall indirizzo PEC andrea.passano@ordineavvgenova.it. Entrambi sono giunti correttamente al destinatario (Telecom Italia) come da ricevute di accettazione e consegna, presentate in atti. Accertato altresì che trattasi di malfunzionamento del servizio e nello specifico di irregolare o discontinua erogazione del servizio, l indennizzo previsto, nel caso di specie non può che fare riferimento all articolo 5 - Indennizzo per malfunzionamento del servizio della delibera Agcom 73/11/CONS, ed in particolare al secondo comma che recita: Nel caso di irregolare o discontinua erogazione del servizio che non comporti la completa interruzione del servizio, o di mancato rispetto degli standard qualitativi stabiliti nella carta dei servizi di ciascun operatore, gli operatori sono tenuti a corrispondere un indennizzo per ciascun servizio non accessorio pari ad euro 2,50 per ogni giorno di malfunzionamento. Per la determinazione del periodo indennizzabile si ritiene che esso vada individuato dal 20 marzo 2015 (data del primo reclamo) alla data di presentazione dell istanza di definizione (12 novembre 2015), per un totale di 237 giorni. L indennizzo per il malfunzionamento è quindi pari ad euro 2,50 x 237 giorni = 592,5. Per quanto attiene la richiesta di indennizzo per mancata risposta al reclamo, l istante produce, come già detto prova documentale di aver inviato a Telecom Italia due reclami, uno in data 20 marzo 2015 e uno in data 3 luglio Occorre rilevare quanto disposto dall articolo 8, comma 4, della delibera Agcom 179/03/CSP (nonché dal successivo articolo 11, comma 2, della medesima delibera e anche dalla Carta Servizi Telecom), secondo il quale la risposta al reclamo deve essere adeguatamente motivata e fornita entro il termine indicato nel contratto, e comunque non superiore a 45 giorni, dal ricevimento della richiesta, in forma scritta nei casi di rigetto. Ed invero, come sopra ricordato, nei casi di rigetto la risposta al reclamo deve essere e fornita, per l evidente fine di dare all utente reclamante un riscontro chiaro ed esaustivo, univoco e agevolmente dimostrabile, idoneo quindi a riequilibrare le posizioni delle parti in un dialogo che, tipicamente, non nasce paritario a causa della qualità dell operatore come soggetto strutturalmente e numericamente superiore, organizzato e diversificato. Per tutte le motivazioni sopra esposte, la mancata risposta al reclamo inviato, come è da considerarsi la fattispecie, da cui è derivata per l utente una mancanza di ascolto, di dialogo e contraddittorio con il gestore, fonda il diritto dell utente medesimo al riconoscimento di un indennizzo da mancata risposta al reclamo, anche in quanto inadempimento contrattuale ai sensi delle già citate previsioni di cui all articolo 11, comma 2, della delibera 179/03/CSP e della Carta Servizi. Il regolamento indennizzi (delibera Agcom 73/11/CONS) prevede all articolo 11 - indennizzi per mancata o ritardata risposta ai reclami che se l operatore non fornisce risposta al reclamo entro i termini stabiliti dalla carta dei servizi o dalle delibere dell Autorità, è tenuto a corrispondere al cliente un indennizzo pari ad euro 1,00 per ogni giorno di ritardo, fino ad un massimo di euro 300,00. Va tenuto presente che il secondo comma precisa che l indennizzo di cui al comma 1 è computato in misura unitaria a prescindere dal numero di utenze interessate dal reclamo ed anche in caso di reclami reiterati o successivi, purché riconducibili al medesimo disservizio. L indennizzo applicabile è quindi di euro 300,00. Infine, in merito alla richiesta relativa alla rifusione delle spese di procedura, si rammenta che l art. 19, comma 6, della delibera Agcom n. 173/07/CONS, oltre a precedere che 4

5 l autorità possa riconoscere il rimborso delle spese, dispone espressamente che le spese chieste siano necessarie e giustificate per l espletamento della procedura. Non si ritiene in questa sede assolta la prova dell assenza della causa solvendi che legittima la restituzione della spese. Delibera Per i motivi riportati in premessa, che qui si confermano integralmente, in parziale accoglimento dell istanza avanzata in data 12 novembre 2015 da Barbieri Giulia nei confronti di Telecom Italia SpA, che l operatore provveda a: 1. alla corresponsione, mediante assegno o bonifico bancario intestato all istante (Berbieri Giulia), dell importo di euro 592,5 a titolo di indennizzo, per malfunzionamento del servizio ex art. 5 delibera Agcom n. 73/11/CONS; 2. alla corresponsione, mediante assegno o bonifico bancario intestato all istante (Berbieri Giulia), dell importo di euro 300,00 a titolo di indennizzo per mancata risposta al reclamo ex art.11 delibera Agcom n. 73/11/CONS. E fatta salva la possibilità per l utente di richiedere in sede giurisdizionale il risarcimento dell eventuale maggior danno subito, come previsto dall art. 19, comma 5, della Delibera Agcom n. 173/07/CONS, Allegato A. Ai sensi dell art. 19, comma 3, della Delibera Agcom n. 173/07/CONS Allegato A, il provvedimento di definizione della controversia costituisce un ordine dell Autorità ai sensi dell art. 98, comma 11, D.lgs. n. 259/2003. L operatore è tenuto, altresì, a comunicare a questo Ufficio l avvenuto adempimento alla presente delibera entro il termine di 60 giorni dalla notifica della medesima. Ai sensi dell articolo 135, comma 1, lett. b), del Codice del processo amministrativo, approvato con D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, il presente atto può essere impugnato davanti al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, in sede di giurisdizione esclusiva. Ai sensi dell art. 119 del medesimo Codice il termine per ricorrere avverso il presente provvedimento è di 60 giorni dalla notifica dello stesso. La presente deliberazione è comunicata alle parti e pubblicata sul sito internet istituzionale del Co.Re.Com. Liguria, assolvendo in tal modo ad ogni obbligo di pubblicazione, ai sensi dell art. 32, comma 1, della legge 18 giugno 2009, n. 69, Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile. IL SEGRETARIO (Roberto Rodolfo De Lorenzi) IL PRESIDENTE (Prof. Alberto Maria Benedetti) 5