IL LIBRO BIANCO DELLA COMMISSIONE EUROPEA IN MATERIA DI AZIONI PER IL RISARCIMENTO DEL DANNO PER VIOLAZIONE DELLE NORME ANTITRUST

Transcript

1 IL LIBRO BIANCO DELLA COMMISSIONE EUROPEA IN MATERIA DI AZIONI PER IL RISARCIMENTO DEL DANNO PER VIOLAZIONE DELLE NORME ANTITRUST contributo di Bruno Nascimbene * e Francesco Rossi Dal Pozzo ** LA PRESCRIZIONE DELLE AZIONI RISARCITORIE ANTITRUST ALLA LUCE DEI PRINCIPI DELLA CERTEZZA DEL DIRITTO, DI EQUIVALENZA E DI EFFETTIVITA 1. Sono ben noti i problemi che si pongono, in termini di prescrizione, e di sua decorrenza, nel diritto antitrust, comunitario e nazionale. La prescrizione delle azioni risarcitorie non rappresenta un aspetto secondario del private enforcement, bensì uno fra gli elementi processuali che maggiormente incide sull effettiva applicazione, nei rapporti fra privati, delle regole di concorrenza. Si aggiunga che un incerta o ambigua individuazione del dies a quo del termine di prescrizione può rappresentare un serio * Bruno Nascimbene è professore ordinario di Diritto dell Unione europea, cattedra Jean Monnet e responsabile del Centro di eccellenza Jean Monnet, Università degli Studi di Milano, Facoltà di Giurisprudenza: b.nascimbene@unimi.it. ** Francesco Rossi Dal Pozzo è ricercatore di Diritto dell Unione europea, Università degli Studi di Milano, Facoltà di Giurisprudenza: francesco.rossidalpozzo@unimi.it. La presente relazione (i paragrafi da 1 a 8 sono di Bruno Nascimbene; da 9 a 18 di Francesco Rossi Dal Pozzo) si inserisce nell ambito dei lavori del Convegno Il Libro bianco della Commissione europea in materia di azioni per il risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust (Milano, 17 giugno 2008, Università degli Studi di Milano, Centro di eccellenza Jean Monnet ).

2 disincentivo all azione promossa dai singoli a tutela dei diritti loro direttamente conferiti dal diritto comunitario della concorrenza. Per questi ed altri motivi, è necessario che il nuovo regolamento sul risarcimento dei danni per violazione delle norme antitrust affronti e disciplini con compiutezza anche questo profilo. L assenza di soluzioni uniformi all interno della Comunità può costituire un serio ostacolo ad un effettiva tutela dei diritti garantiti al singolo dal Trattato CE. Vero è infatti che i diversi ordinamenti giuridici nazionali, ai quali oggi è affidata in via esclusiva la disciplina della prescrizione, hanno affrontato questo tema con un approccio diverso, non sempre coerente, basato su di una differente scala di valori degli interessi che vi sono coinvolti. 2. Così, se un termine di prescrizione eccessivamente breve rischia di compromettere l effettività dell intero sistema di private enforcement comunitario, per il fatto di privare il danneggiato della possibilità di una concreta tutela, di converso un termine di prescrizione troppo lungo finisce per esporre il danneggiante ad un azione giudiziale (di fatto perpetua ) con conseguente pregiudizio di un altro principio cardine del diritto dell Unione europea, quello della certezza del diritto 1. Invero, non è la durata del periodo di prescrizione a rappresentare l aspetto più delicato in questa materia. Ben più problematico è infatti il profilo che attiene alla decorrenza del termine di prescrizione. Sul punto, alcuni utili elementi di riflessione possono trarsi dalla giurisprudenza, comunitaria e nazionale, a partire dalla sentenza della Corte di giustizia, Manfredi 2, in cui per la prima volta è stato affrontato il tema della prescrizione delle azioni risarcitorie antitrust, per arrivare alla sentenza della Corte di Cassazione italiana del , con le soluzioni da ultimo accolte che sono state 1 Sul tema, cfr., fra gli altri, G. BENACCHIO, M. CARPAGNANO, L'azione di risarcimento del danno per violazione delle regole comunitarie sulla concorrenza, Università degli Studi di Trento, 2007; S. BASTIANON, Antitrust e tutela civilistica: anno zero, in Danno e responsabilità, 2003, p Sentenza della Corte di giustizia, 13 luglio 2006, Manfredi, cause C-295/04 a C-298/04, in Raccolta, p.i Su questa, e altre sentenze rilevanti in tema, cfr. B. NASCIMBENE, M. CONDINANZI, Giurisprudenza di diritto comunitario, Milano, 2007, p. 956 ss. Cfr. anche M. CARPAGNANO, Prove tecniche di private enforcement del diritto comunitario della concorrenza, in Danno e Responsabilità, n. 1/2007, p. 34 ss. 3 Cass. civ., sez. III civ., 2 febbraio 2007, n Il testo della sentenza, unitamente ad una nota di S. BASTIANON, Tutela risarcitoria antitrust, nesso causale e danni lungolatenti, è consultabile in Corriere giuridico, n. 5, 2007, p. 648 ss. 2

3 ampiamente criticate e che sono in effetti criticabili per il fatto di favorire ampi margini di incertezza giuridica, incentivando soluzioni differenti caso per caso, in una disciplina che, viceversa, dovrebbe nutrirsi di certezze. 3.Alla luce di questa giurisprudenza, per i motivi che saranno di seguito approfonditi, si avverte senz altro l esigenza di un approccio uniforme da parte del legislatore comunitario che, anche in questo ambito, deve confrontarsi con ordinamenti giuridici nazionali molto diversi fra loro, con il conseguente rischio di generare ingerenze che nel diritto processuale dei singoli Stati membri sono mal tollerate. 4. In assenza di uno standard comunitario, la cui creazione pare fortemente caldeggiata dalla Commissione, un ruolo essenziale è stato affidato, dal giudice comunitario, a due principi fondamentali: ad essi, si ispira per venirne poi condizionato, l intero sistema del private enforcement del diritto della concorrenza. Si tratta dei ben noti principi di equivalenza e di effettività, già da tempo affermati dalla Corte di giustizia, a partire dalla sentenza Palmisani 4, i cui confini applicativi all interno delle legislazioni nazionali sono, tuttavia, spesso incerti o sfumati. Un primo rinvio a questi principi, con relativo inquadramento, nel settore della concorrenza è stato in seguito compiuto, per la prima volta, nella sentenza della Corte di giustizia Courage 5. La Corte, dopo avere chiarito che, in assenza di una disciplina comunitaria in materia, spetta all'ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro stabilire le modalità procedurali dei ricorsi tesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza dell'effetto diretto del diritto comunitario, ha precisato che le modalità scelte dal legislatore nazionale non devono essere meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna. Inoltre, esse non dovranno 4 Cfr. Corte di giustizia, 12 dicembre 1976, causa 33/76, Rewe/Landwirtschaftskammer Saarland, in Raccolta, p. 1989; 7 luglio 1981, causa 158/80, Rewe/Hauptzollamt, in Raccolta, p. I- 1805, 10 luglio 1997, causa C-261/95, Palmisani, in Raccolta, p. I-4025, punto 27, 17 giugno 2004, causa C 30/02, Recheio Cash & Carry, in Raccolta, p. I 6051, punto 17, 24 aprile 2008, causa C-55/06, Arcor, non ancora pubblicata. 5 Sentenza della Corte di giustizia, 20 settembre 2001, causa C-453/99, Courage c. Crehan, in Raccolta, p. I-6297, punto 29. Cfr., fra gli altri, E. SCODITTI, Danni da intesa anticoncorrenziale per una delle parti dell'accordo:il punto di vista del giudice italiano, in Il Foro italiano, 2002 IV, 84. 3

4 rendere di fatto impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario. 5. Una conferma del ruolo di questi principi nello sistema del private enforcement è poi arrivata, a distanza di qualche anno, con la citata sentenza Manfredi. In altri termini, la tutela offerta a livello nazionale ai singoli danneggiati da una violazione delle norme comunitarie della concorrenza deve essere necessariamente equivalente a quella garantita, per azioni analoghe, sul piano del diritto interno (principio di equivalenza o di non discriminazione), e al tempo stesso non deve, per questo motivo, risultare parziale o non efficace (principio di effettività). Il rispetto di entrambi principi è quindi funzionale, a giudizio della Corte di giustizia, ad assicurare l effetto diretto riconosciuto agli articoli 81 e 82 del Trattato che, secondo giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia, opera, in quanto norme di rango primario, tanto nella dimensione verticale, quanto orizzontale. Equivalenza ed effettività, insomma, quali declinazione implicita del principio dell effetto utile delle norme comunitarie. 6. Non sempre, tuttavia, è agevole verificare la rispondenza e la conformità delle modalità procedurali scelte dal legislatore nazionale a questi due principi, ed in particolare al principio di effettività. L assenza di un approccio condiviso a livello comunitario sul piano legislativo ne mette, infatti, a serio rischio il rispetto. Ritornando all assunto iniziale, se si applicano detti principi all istituto della prescrizione, si può affermare che il principio di equivalenza sarebbe chiaramente violato ove il termine di prescrizione per le azioni volte ad ottenere un risarcimento in conseguenza di una violazione delle norme antitrust, nonché la disciplina della sua decorrenza, risultasse meno favorevole di quello riguardante analoghi ricorsi di natura interna oppure finisse per rendere «praticamente impossibile o eccessivamente difficile» l esercizio dei diritti conferiti dall ordinamento giuridico comunitario. 7. Queste problematiche hanno trovato un concreto riscontro nell ordinamento giuridico italiano, anche per la presenza di una diversa disciplina delle modalità procedurali a seconda che si dia per assunta una violazione del diritto antitrust nazionale o comunitario. 4

5 Si aggiungano i problemi che, all interno dell ordinamento giuridico italiano, nascono dalla talora complessa interazione fra due diverse norme, l articolo 2947 cod. civ. e l articolo 2935 cod. civ., dove la prima prevede che per il diritto al risarcimento del danno per fatto illecito non opera l ordinario termine di prescrizione decennale, ma quello breve di cinque anni, mentre l altra stabilisce che la prescrizione inizia concretamente a decorrere solo giorno in cui il diritto può essere fatto valere dal danneggiato. In altri parole, l articolo 2947 cod. civ. determina un termine prescrizionale più breve rispetto a quello ordinario decennale da applicare a specifiche ipotesi, individuate dal legislatore, mentre l articolo 2935 cod. civ. disciplina esclusivamente la decorrenza della prescrizione, quale sia il suo termine, escludendone il periodo durante il quale non sia ancora possibile, per il danneggiato, far valere il diritto di cui è titolare. Di quest ultima norma è stata data una nuova interpretazione con una sentenza della Corte di Cassazione del 2005, secondo cui l impossibilità di far valere il diritto, alla quale l art cod. civ. attribuisce rilevanza, di fatto, impeditiva della decorrenza della prescrizione, è solo quella che deriva da cause giuridiche che ostacolino l esercizio del diritto. Afferma, ancora, la Corte, che essa non comprende anche gli impedimenti soggettivi o gli ostacoli di mero fatto, per i quali il successivo art c.c. prevede solo specifiche e tassative ipotesi di sospensione tra le quali non rientra l ignoranza, da parte del titolare, del fatto generatore del suo diritto, né il dubbio soggettivo sulla esistenza di tale diritto ed il ritardo indotto dalla necessità del suo accertamento L interazione fra le due norme è stata analizzata, per la prima volta, nella vicenda che ha poi portato la Corte di giustizia a pronunciarsi in via pregiudiziale con la sentenza Manfredi. In seguito, una fattispecie simile a quella sottoposta al giudice di pace di Bitonto, è stata vagliata dalla Corte di Cassazione. Senza volere qui entrare nel dettaglio dei fatti che sono alla base di questa giurisprudenza, alcuni brevi cenni sono tuttavia funzionali a formulare qualche osservazione. Tutto nasce dall eccezione presentata dal danneggiante, una compagnia di assicurazione, secondo cui l azione risarcitoria intrapresa dall assicurato si era prescritta per intervenuto decorso del termine quinquennale previsto dall art cod. civ., ai sensi del quale, come già ricordato, il diritto al 6 Cass. civ., sez. III, 7 novembre 2005, n , in Giustizia civile, 2006, p

6 risarcimento del danno derivante da fatto illecito si prescrive in cinque anni dal giorno in cui il fatto si è verificato. Come è di tutta evidenza, l aspetto problematico riguarda non certo la durata del termine di prescrizione, tutto sommato sufficientemente lungo, quanto l individuazione del momento da cui farlo decorrere. Secondo la compagnia di assicurazione il termine di prescrizione doveva decorrere, nel caso di specie, dal momento in cui era stata sottoscritta la polizza e, di conseguenza, corrisposto il prezzo. 9. In senso del tutto difforme, si è pronunciata, nel giudizio più recente preso in esame, la Corte di appello di Napoli, nella sua veste di giudice di primo grado per le azioni di risarcimento dei danni derivanti dalla violazione delle norme antitrust nazionali. Secondo la Corte, il termine di cui all art cod. civ. deve viceversa decorrere dalla data di accertamento definitivo dell illecito, ovvero, nella fattispecie, dalla data della pronuncia del Consiglio di Stato intervenuta in ultima istanza a seguito dell impugnazione davanti al giudice amministrativo del provvedimento dell Autorità garante nazionale. Di ulteriore e diverso avviso è stata la Corte di Cassazione che, con sentenza n del 2 febbraio 2007, si è discostata sia dalla tesi prospettata dalla Corte di appello, sia da quella prospettata dalla compagnia di assicurazione, evidenziando i limiti di entrambe. La prima, infatti, lascerebbe supporre la necessità di giungere alla fase definitiva dell accertamento amministrativo, che quindi risulterebbe pregiudiziale all azione civilistica volta ad ottenere il risarcimento del danno aquiliano. Sul punto, è invece necessario ribadire la piena ed assoluta autonomia fra i giudizi civili previsti dall art. 33, 2 comma, della legge italiana antitrust, n. 287/90 ed i procedimenti che si svolgono davanti all autorità nazionale. Ne consegue che per promuovere un azione di nullità o di risarcimento del danno non è in alcun modo necessario che la condotta anticoncorrenziale sia stata previamente accertata e sanzionata dall Autorità garante, in quanto ciò potrà avvenire per la prima volta nel giudizio civile. Altrettanto è da rigettare, secondo la Corte di Cassazione, la tesi avanzata dalla compagnia di assicurazione. In primo luogo secondo il giudice di legittimità è da escludere un qualsiasi carattere di specialità dell articolo 2947 cod. civ. rispetto alla norma generale rappresentata dall articolo 2935 cod. civ. Le due norme riguardano, 6

7 come detto, profili diversi attinenti all istituto della prescrizione e devono, pertanto, essere collocate su diversi piani di operatività giuridica. La decorrenza del termine di prescrizione fissato dall articolo 2947 cod. civ. inizia, secondo il criterio generale fissato dall articolo 2935 cod. civ., solo dal momento in cui il titolare del diritto ha una concreta possibilità di esercitarlo. Il passo successivo è, quindi, quello di stabilire qual è di fatto il momento che fa assumere rilevanza all inerzia del titolare del diritto. La Corte di Cassazione lo individua non quando l agente compie l illecito o quando il fatto del terzo determina ontologicamente il danno all altrui diritto, bensì quando la produzione del danno si manifesta all esterno, «divenendo oggettivamente percepibile e riconoscibile» 7. Secondo il giudice di legittimità il termine della prescrizione inizia a decorrere soltanto dal momento dell esteriorizzazione del danno, ossia dal momento in cui la vittima ha avuto completa conoscenza del suo verificarsi, così come ne ha percepito la natura ingiusta. 10. Inoltre, il danneggiato sarà considerato in uno stato di inerzia, rilevante ex art cod. civ. ai fini del decorso del termine di prescrizione, soltanto a partire dal giorno in cui ha avuto, usando l ordinaria diligenza, ragionevole ed adeguata conoscenza del danno e della sua ingiustizia. L individuazione di questo momento spetta in via esclusiva al giudice di merito. Riguardo a questa soluzione, non si può non rilevare come, in particolare, i consumatori, in quanto utenti finali, siano portati a conoscenza della natura illecita di una condotta commerciale, la cui segretezza è in re ipsa, quasi esclusivamente grazie ai provvedimenti dell autorità nazionale. L azione per il risarcimento del danno non deve, ma spesso finisce per avere come elemento pregiudiziale la pubblicizzazione delle indagini dell Autorità garante o del provvedimento di questa che abbia accertato la natura illecita della condotta anticoncorrenziale. Proprio per questo motivo, il termine quinquennale risulterebbe, di fatto, troppo breve, qualora venisse fatto decorrere dal momento in cui si 7 Cass. civ., sez. III, 9 maggio 2000, n. 5913, in Giustizia civile, Mass., 2000, 972; Cass. civ., sez. III, 28 luglio 2000, n. 9927, ibid.,

8 verifica il fatto illecito, tanto da pregiudicare l effettività della tutela che viene riconosciuta al soggetto danneggiato da una violazione delle norme antitrust. Di contro, accogliendo il teorema dell esteriorizzazione del danno, è pressoché inevitabile il verificarsi di uno scollamento temporale fra il momento in cui il danno viene concretamente inferto ed il momento in cui tale danno è percepito come ingiusto dal danneggiato (la c.d. lungolatenza del danno ). Solo dal momento in cui il titolare del diritto sia sufficientemente informato della natura illecita del pregiudizio sofferto, la sua successiva inerzia sarà considerata colpevole ed assumerà rilevanza ai fini della prescrizione. La vittima di un illecito anticoncorrenziale, infatti, viene a conoscenza dell ingiustizia del danno subito, in genere, grazie alle informazioni date dalla stampa e/o da altri mezzi di comunicazione, momento questo che non sempre coincide, ma spesso segue l emanazione del provvedimento dell Autorità garante che accerta la condotta illecita. 11. In conclusione, secondo la più recente giurisprudenza italiana di legittimità, in tema di risarcimento dei danni antitrust il termine di decorrenza della prescrizione finisce necessariamente per variare da caso a caso, a seconda delle circostanze, della natura del danno, della tipologia di danneggiato. Per la Cassazione, l individuazione del momento in cui il danneggiato prende coscienza della natura illecita di una condotta non può essere ricondotto in modo oggettivo ad una precisa fase procedurale, quale il momento della pubblicazione del provvedimento dell Autorità nazionale che abbia accertato la violazione, se non violando il principio di autonomia fra il public ed il private enforcement. Perché l inerzia del danneggiato rilevi ai fini del termine di prescrizione è necessario che il complesso di informazioni che compone il quadro cognitivo del soggetto leso raggiunga un livello di completezza tale da essere ritenuto sufficiente a consentirgli di esercitare il diritto risarcitorio. 12. Questa soluzione, apprezzabile sotto alcuni profili, è ugualmente portatrice di alcuni interrogativi circa il rispetto del principio della certezza del diritto oltre che di effettività, di cui si è dato conto in precedenza. Ciò nonostante, questa interpretazione data dal giudice italiano di legittimità può considerarsi come una prima, concreta risposta alle perplessità sollevate dalla Corte di giustizia nel caso Manfredi circa la conformità, ai 8

9 principi più volte evocati, della soluzione di fare decorrere il termine di prescrizione della tutela contro gli effetti negativi derivanti da un intesa anticoncorrenziale solo a partire dal giorno in cui essa ha avuto luogo: soluzione che, secondo il giudice comunitario, avrebbe finito per rendere praticamente impossibile l esercizio dell azione di danno, in particolare qualora la norma nazionale preveda anche un termine di prescrizione breve e tale termine non possa essere sospeso 8. Un pericolo acuito in presenza di infrazioni continuate o reiterate, relativamente alle quali il termine di prescrizione dell azione potrebbe financo estinguersi prima che l infrazione sia cessata Le perplessità sollevate dalla Corte di giustizia sono senz altro da condividere. Altrettanto, non soddisfa la soluzione individuata dalla Corte di Cassazione che, attribuendo implicitamente ad ogni singola fattispecie un diverso momento di decorrenza della prescrizione, sacrifica sul piatto dell effettività altri principi che meritano ugualmente tutela. Questa impostazione, palesemente orientata in favore del danneggiato, rischia peraltro di non raggiungere l obiettivo che in concreto il giudice di legittimità intendeva perseguire. È infatti facile intuire l insorgere di un ampio contenzioso circa la prova della oggettiva possibilità, per una persona di normale diligenza, di conoscere adeguatamente tutti gli elementi che la pongano in condizione di smettere la sua inerzia. Pur criticabile, la soluzione accolta dalla Corte di Cassazione sembra comunque, come detto, andare nella direzione suggerita dalla Commissione nel Libro Bianco 10 e nei documenti che lo accompagnano 11, anche se qui si registrano differenze di rilievo. cit., punto 78. cit., punto Sentenza della Corte di giustizia, 13 luglio 2006, Manfredi, cause C-295/04 a C-298/04, 9 Sentenza della Corte di giustizia, 13 luglio 2006, Manfredi, cause C-295/04 a C-298/04, 10 Libro bianco in materia di azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust comunitarie, Bruxelles 2 aprile 2008, COM(2008) 165 definitivo, consultabile in df. 11 Commission staff working paper accompanying the White Paper on damages actions fro breach of the EC antitrust rules, Brussels 2, April 2008, SEC(2008) 404; Commission staff working document. Accompanying document to the White Paper on damages actions fro beach of the EC antitrust rules. Impact assessment, Brussels, 2 april 2008, SEC(2008) 405; Documento di lavoro dei servizi della Commissione. Sintesi della valutazione di impatto. Libro bianco in materia 9

10 Fra queste non figura la durata del termine di prescrizione. In piena conformità a quanto previsto dall articolo 2947 cod. civ., la lunghezza della prescrizione per le azioni di risarcimento del danno antitrust viene fissata in cinque anni. 14. Le differenze riguardano invece l individuazione del momento da cui fare decorrere i termini di prescrizione. A questo proposito, al punto 2.7 (Termini di prescrizione) del Libro bianco, si dà atto delle difficoltà pratiche che le vittime possono dover affrontare in caso di infrazioni reiterate nel fare valere i propri diritti o quando le stesse «non possono ragionevolmente essere state consapevoli dell'infrazione». Tenendo conto di quest ultima circostanza, la Commissione propone una soluzione a cascata, secondo cui, in caso di infrazione continuata o ripetuta, il termine di prescrizione, di cinque anni, inizia a decorrere solo dopo che l'infrazione sia cessata. In ogni caso, la decorrenza di detto termine non avverrà prima che si possa ragionevolmente presumere che la vittima dell'infrazione sia stata a conoscenza dell'infrazione e del pregiudizio che essa le ha causato. Qualche perplessità sorge proprio in relazione a questa seconda parte dell impostazione indicata dalla Commissione. Non possono infatti sfuggire le implicazioni che essa potrebbe avere in termini di onere della prova. Se la Corte di Cassazione richiede la prova dell oggettiva possibilità, per una persona di normale diligenza, di assumere coscienza dei propri diritti, qui si ventila la possibilità di riconoscere, come operante, una presunzione che rende impossibile (per l impresa) la prova dei fatti, da cui fare discendere l inizio della decorrenza del termine di prescrizione. Una sorta di probatio diabolica che, se non temperata da altri strumenti giuridici, non può che essere foriera di perplessità e critiche del tutto motivate. 15. La Commissione è poi consapevole che il termine di prescrizione finisce per incidere anche nei rapporti tra public e private enforcement, e che, quindi, è necessario preservare la possibilità per le vittime di una condotta di azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust comunitarie, Bruxelles, 2 aprile 2008, SEC(2008) 406; External impact study Making antitrust damages actions more effective in the EU: welfare impact and potential scenarios. Tali documenti sono tutti consultabili in 10

11 anticoncorrenziale di intentare azioni collegate a procedimenti condotti dalle autorità garanti nazionali. Se al provvedimento dell autorità pubblica, con cui viene accertata una violazione, anche reiterata nel tempo, non venisse infatti attribuita alcuna possibilità di incidere sulla decorrenza del termine di prescrizione, si potrebbe verificare la situazione paradossale per cui, al momento della sua pubblicazione, al danneggiato potrebbe essere già preclusa l azione di risarcimento danni. Secondo la Commissione è, a tale proposito, necessario stabilire, per via regolamentare, che i termini di prescrizione non possono scadere definitivamente mentre è ancora in corso un procedimento che sia volto all accertamento dell infrazione, a prescindere dall effettiva conoscibilità della condotta illecita da parte del danneggiato. Per la Commissione è, in questo caso, necessario fissare un nuovo termine di prescrizione che inizi a decorrere una volta che l autorità o il giudice nazionale abbiano adottato una decisione in merito all'infrazione. Non può sfuggire come questa soluzione sia frutto di un compromesso evidente fra due diverse volontà: da una parte tutelare la vittima, garantendo la piena effettività dell azione che discende dalla norma comunitaria, dall altra parte favorire il rispetto del principio della certezza del diritto che, intervenendo sempre a favore del danneggiato, al tempo stesso è di garanzia anche per l autore della condotta illecita. In questo senso potrebbe trovare una giustificazione anche la previsione di un onore probatorio per certi versi ambiguo. 17. Si aggiunga che questa soluzione pare senz altro preferibile rispetto a quella che prevede la possibilità di sospendere il termine di prescrizione durante il procedimento pubblico.si condivide, in proposito, il giudizio della Commissione secondo cui tale soluzione comporterebbe, di fatto, la quasi impossibilità per le parti di calcolare con precisione il periodo rimanente, anche per il fatto che alla vittima non sempre è dato conoscere il momento di avvio e di chiusura del procedimento da parte delle autorità di concorrenza. Vi è poi l eventualità, sempre secondo la Commissione, che, ove una sospensione iniziasse in una fase molto avanzata del termine di prescrizione, il danneggiato potrebbe non avere il tempo sufficiente per preparare in modo adeguato l'azione di risarcimento. 11

12 Così come la soluzione prescelta dalla Commissione pare preferibile anche rispetto a quella che, accanto al termine breve di cinque anni che decorre dal momento in cui la vittima sia venuta a conoscenza dell'infrazione e del pregiudizio che essa le ha causato, prevede un termine massimo di venti anni a partire dal verificarsi del fatto illecito. In caso di infrazioni reiterate, questa soluzione pare meno in linea con il rispetto del principio di effettività. La Commissione propone, in sostanza, un nuovo, ed ulteriore, termine di prescrizione di almeno due anni che dovrebbe iniziare a decorrere una volta che la decisione relativa all'infrazione, sulla quale l'attore basa la propria azione, è diventata definitiva. 18. Secondo la Commissione, la soluzione prescelta, che appare in effetti quella meglio bilanciata, dovrebbe comportare, come detto, un giusto contemperamento fra il principio della certezza del diritto e quello di effettività. L opzione indicata dalla Commissione ha, in effetti, il pregio di fugare i dubbi più consistenti riguardo l interpretazione data dalla Corte di Cassazione che, nel lodevole tentativo di individuare la soluzione più favorevole al consumatore, rischia di favorire un effetto boomerang, consentendo alla controparte di eccepire, in potenza, il decorso del termine di prescrizione dell azione di risarcimento danni, nonostante sia in corso un procedimento amministrativo o giurisdizionale volto ad accertare l infrazione. È pur vero che una tale soluzione appare solo teorica. Tuttavia, l orientamento della Commissione ne eliminerebbe l ambiguità di fondo. Con l impostazione data dalla Commissione, in altre parole, viene in rilievo la soluzione più favorevole al consumatore, il cui diritto al risarcimento verrebbe fatto salvo anche nel caso in cui lo stesso potrebbe non avere usato l ordinaria diligenza per venire a conoscenza del danno e della sua natura ingiusta. Al tempo stesso, troverebbe piena applicazione anche il principio della certezza del diritto, il cui ruolo fondamentale nel processo di integrazione del diritto comunitario all interno degli ordinamenti giudici nazionali non può, e non deve, essere dimenticato. 12