A.L. - INPS - F.

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1 Contributi - Prescrizione - Azione di condanna del datore di lavoro alla costituzione della rendita vitalizia - Prescrizione - Termine di dieci anni decorrente dalla data di prescrizione del credito contributivo dell'inps Corte d'appello di Genova n Pres. Haupt - Rel. Ravera - A.L. (Avv.ti Alunni, Pagliettini) - INPS (Avv. Capurso) - F. spa (Avv. Bosio) L'azione diretta alla condanna del datore di lavoro alla costituzione della rendita vitalizia per intervenuta prescrizione dei contributi previdenziali è anch'essa soggetta a prescrizione, di dieci anni, decorrente dalla data di prescrizione del credito contributivo dell'inps FATTO Con ricorso depositato il 20 luglio 2007 il signor A.L. conveniva in giudizio dinnanzi al tribunale del lavoro di Genova la F. e l INPS promuovendo azione di regolarizzazione contributiva nei confronti di F., allegando il mancato versamento della contribuzione relativa ad alcune indennità percepite durante il rapporto di lavoro (indennità sede estera per trasferte effettuate in Baharain, Iran, Venezuela e Libia). In subordine chiedeva la condanna del datore di lavoro F. alla costituzione della rendita vitalizia ovvero in via ulteriormente subordinata il risarcimento del danno ex art c.c.. Si costituivano in giudizio F. spa, e l'inps che in via preliminare eccepivano la prescrizione delle domande azionate. Il Tribunale di Genova rigettava le domande per intervenuta prescrizione e comunque per infondatezza nel merito perché il datore di lavoro all'epoca delle trasferte era tenuto a versare la contribuzione non sulla retribuzione effettiva ma su quella convenzionale. Avverso la sentenza ha proposto appello il signor A. che ritiene errata la sentenza sia in ordine alla dichiarata prescrizione sia a quanto statuito in ordine al merito. F. ed INPS si sono costituiti in giudizio ed hanno chiesto la conferma dell'impugnata sentenza. All'odierna udienza i difensori delle parti illustravano le rispettive difese e la Corte pronunciava la presente sentenza dando lettura del dispositivo. DIRITTO

2 L'appello è infondato. Il ricorrente ha proposto tre domande (in stretto subordine tra loro): a) di regolarizzazione contributiva in relazione all'indennità sede estera percepita in occasione dei periodi lavorativi nei paesi esteri sopra indicati; b) di costituzione della riserva matematica ex art. 13 l. 1338/62; c) di risarcimento del danno ex art c.c. Il tribunale ha ritenuto prescritte tutte e tre le domande. Preliminarmente occorre chiarire in generale per ogni tipo di azione i relativi termini prescrizionali ed i relativi possibili intrecci tra le varie azioni: A) il credito contributivo gravante sul datore di lavoro si estingue con il decorso di cinque anni dal giorno in cui il versamento andava eseguito (art. 3 comma 9 l. 335/95): l'avvenuta prescrizione impedisce al lavoratore di esperire l'azione di regolarizzazione della posizione assicurativa perché l'ente previdenziale non può ricevere contributi prescritti; B) l'azione risarcitoria ex art. 2116, secondo comma, cod. civ. si prescrive in dieci anni a far tempo dal momento in cui si verifica il duplice presupposto dell'inadempienza contributiva del datore di lavoro e della perdita, totale o parziale, della prestazione previdenziale o assistenziale (cfr. Cass , n ); C) il decennio estintivo dell'azione ex art. 13 L. 1338/1962, decorre invece dalla data di prescrizione del credito contributivo dell'inps (Cass , n. 3756). In concreto, verificatasi l'estinzione dei contributi, il lavoratore ha a disposizione più tempo per chiedere il risarcimento dei danni al datore di lavoro e meno tempo per domandare la costituzione della rendita vitalizia. D'altronde, l'autonomia di tali azioni, anche se si fondano sul presupposto comune dell'omissione contributiva del datore di lavoro, le rende separatamente esperibili dal lavoratore in due distinti giudizi nei confronti dei rispettivi legittimati (Cass. 13/6/1990, n. 5742). Alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale sopra delineato occorre verificare i fatti per cui è causa e soprattutto le critiche alla sentenza di primo grado che, seppure in maniera assi sintetica, ha fatto governo dei principi di diritto sopra enunciati. L'appellante ritiene infatti errata la sentenza perché la facoltà di costituire la rendita vitalizia sarebbe un diritto potestativo imprescrittibile e comunque il tribunale avrebbe errato nel determinare il dies a quo da cui fare decorrere la prescrizione tenuto

3 conto che i contributi si prescrivono non in cinque anni ma in dieci anni, sicché essendo l'a. in pensione dal i dieci anni utili per il versamento dei contributi sarebbero spirati il e quindi solo da quest'ultima data poteva invocarsi l'inizio di un nuovo termine prescrizionale, per l'estinzione della domanda di costituzione della rendita vitalizia o risarcitoria ex art c.c.; conseguentemente le domande, fondandosi sull'esistenza di crediti previdenziali prescritti, vedrebbero la relativa prescrizione maturare non prima del Il ragionamento svolto dall'appellante non è condivisibile perché parte da un dato fattuale e normativo errato. Infatti ai sensi dell'art. 3 l. 335/95 i contributi si prescrivono non più in 10 anni, ma in cinque anni. Lo stesso appellante del resto afferma apoditticamente la prescrizione decennale senza sviluppare alcuna critica alla sentenza (cfr. art. 342 c.p.c. sulla specificità dei motivi): sul punto, cioè sulla ritenuta prescrizione quinquennale, si è formato comunque il giudicato non essendo stato formulato apposito motivo di gravame sulla decisione del tribunale di ritenere la prescrizione quinquennale. Comunque in assenza di atti interruttivi della prescrizione (il cui onere di prova era a carico dell'appellante) in applicazione dell'art. 3 l. 335/95 i contributi non versati nel quinquennio devono considerarsi prescritti e pertanto non sono ricevibili dall'inps per la disposizione di legge che fa divieto all'inps di ricevere contributi prescritti (art. 3 comma 9 l. 335/95). Pertanto il termine prescrizionale per l'azione sub a) è ampiamente prescritto tenuto conto che comunque dal (da quando cioè la prescrizione è divenuta quinquennale) la prescrizione relativa all'ultima trasferta (in Libia dal al dicembre 1991) maturava proprio nel 1996.e la notifica del ricorso è avvenuta in data A non diversa conclusione deve giungersi per le azioni ex art. 13 l. 1338/62 e 2116 c.c.: infatti il ricorrente è andato in pensione in data e quindi da quella data ha raggiunto l'età pensionabile con perdita del diritto o sua riduzione a causa dell'omissione contributiva, (cfr. Cass /07) e quindi la prescrizione decennale si è verificata nell'aprile 2002 prima cioè della notificazione del ricorso nel Sostiene l'appellante che l'azione ex art. 13 l. 1362/62 sarebbe imprescrittibile e cita al riguardo precedente della Suprema Corte. Deve al riguardo darsi atto che sussiste un contrasto nella giurisprudenza della Cassazione. Infatti alcune pronunce ritengono la prescrizione dell'azione ex art. 13 L.

4 1338/1962 decennale (Cass. 13/3/2003, n. 3756; Cass. 4/12/1984, n. 6361), e che decorra già a partire dalla data di prescrizione del credito contributivo dell'inps (Cass. 29/12/1999, n ), potendo l'assistibile far valere il diritto da tale momento (art cod. civ.). La tesi sostenuta dall'appellante è invece ammessa da Cass , n. 7853(1) che configura la rendita come un diritto imprescrittibile. Il contrasto era già stato rimesso alle Sezioni Unite, che però non si sono pronunziate, perché nella fattispecie concreta difettava la prova scritta in ordine all'esistenza del rapporto di lavoro subordinato nel periodo d'omissione contributiva (vedi Cass., Sez. Unite, 18/01/2005, n. 840). Ritiene il Collegio di aderire alla tesi (invero prevalente) secondo cui si applica il termine ordinario di prescrizione, decorrente dalla data di prescrizione del credito contributivo dell'i.n.p.s. Occorre al riguardo precisare, come rilevato anche da autorevole dottrina, che la prescrizione operi quantomeno con riferimento ai rapporti tra lavoratore e datore di lavoro <Nella citata ipotesi (cioè quella ex art. 13 l. 1362/62) è possibile selezionare una serie di rapporti e sottostanti interessi, precisamente: a) il rapporto fra datore di lavoro inadempiente e lavoratore, rapporto all'interno del quale si pone la richiesta del secondo di pagamento a carico del primo delle somme necessarie alla costituzione della rendita vitalizia; c) il rapporto fra lavoratore che, quale extrema ratio, provvede al pagamento delle somme richieste per la riserva matematica, e l'ente previdenziale destinatario delle stesse e, successivamente obbligato, al pagamento della rendita vitalizia. La disaggregazione delle posizioni individuali ruotanti attorno all'istituto in esame consentono una visione più chiara della vexata quaestio in tema di prescrizione del diritto a costituzione della rendita vitalizia. Nella prima delle ipotesi è chiaro che a una pretesa patrimoniale da parte del lavoratore corrisponde, dal lato opposto, l'interesse del datore di lavoro-debitore di non sopportare un onere economico costituito dall'esborso delle somme di denaro necessarie per la riserva matematica dell'art. 13 legge n del La contrapposizione di interessi economici che si riscontra porta a concludere che il diritto del lavoratore a cui fa da contraltare la posizione di soggezione del datore di lavoro non può che essere soggetto all'ordinario termine prescrizionale decennale non potendosi immaginare una soggezione «senza termine finale» del datore di lavoro.

5 Si può pertanto conclusivamente affermare che: - l'eccezione di prescrizione ha una sua utilità all'interno del rapporto che vi è fra datore di lavoro e lavoratore in quanto tesa a non lasciare indefinitivamente sottoposto alla scelta discrezionale del lavoratore il datore di lavoro; - all'opposto nei confronti dell'ente previdenziale l'ordinaria prescrizione, tipica di ogni diritto, non opera per la constatazione che alcun costo economico, immediato o che possa sorgere durante il periodo in cui si eroga la prestazione pensionistica, è addossato all'inps a causa dell'inadempimento contributivo, nel momento in cui si costituisce la rendita vitalizia ex art. 13 legge n del 1962, avendo l'ordinamento previsto l'allocazione dei costi solo in capo ad altri e distinti soggetti a cui è discrezionalmente affidata la possibilità o meno di accedere al modello delineato dalla citata disposizione >. In altri termini l azione ex art. 13 l. 1338/1962 coinvolge l'obbligo di un terzo (il datore di lavoro) e quindi, per la certezza dei diritti che deve presiedere ai rapporti, tale facoltà deve ragionevolmente esaurirsi in un lasso di tempo che assicuri proprio tale certezza: secondo i principi in tema di estinzione dei diritti, secondo il corso normale della prescrizione. Nel caso in esame, in cui F. è stata chiamata in giudizio, perché operi il versamento della riserva matematica, il termine prescrizionale è ampiamente prescritto sia con riferimento al momento in cui i contributi andavano versati sia con eventuale riferimento al momento in cui il ricorrente è andato in pensione. Infatti l'ultimo periodo per il quale si chiede la regolarizzazione contributiva risale al dicembre 1991 (ultima trasferta in Libia) ed il decennio è quindi ampiamente decorso prima del Per l'azione ex art c.c., invece la prescrizione ha cominciato a decorrere da quando il ricorrente è andato in pensione (aprile 1992) e quindi il decennio anche in questo caso è decorso prima del Per le sovraesposte ragioni l'appello è infondato. Comunque, per completezza, anche nel merito le domande non meritano sorte migliore. Infatti dai contratti in atto (v. clausola 12) è espressamente indicato che il trattamento previdenziale ed assistenziale avverrà sulla base della retribuzione convenzionale. Le spese del grado nella misura indicata in dispositivo seguono la soccombenza.

6 (Omissis) (1) V. in q. Riv., 2003, p. 818