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1 Diritto Civile Contemporaneo Rivista trimestrale online ad accesso gratuito ISSN Anno I, numero I, aprile/giugno 2014 DICHIARAZIONE GIUDIZIALE DI PATERNITA E PRESCRIZIONE DEL DIRITTO AL RIMBORSO DELLE SPESE DI MANTENIMENTO E DEL DIRITTO AL RISARCIMENTO DEL DANNO Lalage Mormile

2 DICHIARAZIONE GIUDIZIALE DI PATERNITA E PRESCRIZIONE DEL DIRITTO AL RIMBORSO DELLE SPESE DI MANTENIMENTO E DEL DIRITTO AL RISARCIMENTO DEL DANNO di Lalage Mormile, Ricercatore nell Università di Palermo Trib. Roma 7 marzo 2014 affronta il delicato tema della relazione intercorrente fra l accertamento dello status filiationis ed il regime della prescrizione dei diritti connessi alla genitorialità. La decisione merita di essere segnalata anche perché la soluzione adottata si discosta dall'orientamento seguito sul punto dalla giurisprudenza di legittimità. Il giudice romano è chiamato a decidere sulla domanda di accertamento giudiziale della paternità promossa da una donna ad oltre trent anni dalla nascita del figlio e sulle connesse pretese al rimborso delle spese sostenute per il mantenimento, oltre al risarcimento del danno esistenziale subito, da lei e dal figlio, a causa del mancato riconoscimento. Preliminare è la valutazione del rapporto fra l azione relativa allo status (dichiarazione giudiziale di paternità, ma le stesse osservazioni valgono con riguardo al riconoscimento tardivo) e le conseguenze sul piano del diritto. Sul punto il Tribunale, ripercorrendo il percorso giurisprudenziale ormai consolidato, ricorda come secondo l indirizzo maggioritario, il diritto di regresso del genitore per le spese affrontate in adempimento dei doveri connessi alla genitorialità presupponga la sussistenza del riconoscimento o del giudicato sullo status (Cass. 20 dicembre 2011, n.27653; Cass. 3 novembre 2006, n.23596; Cass. 26 maggio 2004, n.10124). Ne consegue che solo a partire da quel momento decorrerebbe il termine di prescrizione del diritto al rimborso e del diritto al risarcimento del danno. Questo orientamento si scontra con l efficacia dichiarativa dell atto di riconoscimento e

3 Diritto Civile Contemporaneo Rivista trimestrale online ad accesso gratuito Anno I, numero I, aprile/giugno 2014 ISSN della statuizione giudiziale di paternità (in dottrina si veda M. Sesta, La filiazione naturale. Il riconoscimento del figlio naturale, in Tratt. Bessone, Il diritto di famiglia, Torino, 2011, pp. 110 ss.). E infatti ormai pacifico e appare essere confermato dalla l. 10 dicembre 2012, n. 219 sull unificazione dello status filiationis (per una ricognizione delle novità apportate dalla legge v. G. Ferrando, La nuova legge sulla filiazione. Profili sostanziali, in Corr. giur., 2013, pp. 525 ss.; M. Sesta, L unicità dello stato di filiazione e i nuovi assetti delle relazioni familiari, in Fam. dir., 2013, pp. 231 ss.) che i doveri connessi alla genitorialità sorgano dal fatto stesso della procreazione (anzi, si potrebbe, per la verità discutere sulla loro anticipazione già al momento del concepimento, come, tra l altro, sembrerebbe imporre la l. 19 febbraio 2004, n. 40 in materia di procreazione medicalmente assistita). Con la conseguenza che la statuizione sulla paternità avrebbe una duplice anima: dichiarativa per ciò che concerne il rapporto biologico e l accertamento in ordine ai diritti ad esso connessi, che hanno origine fin dalla nascita; costitutiva per quanto riguarda il diritto di regresso del genitore adempiente, poiché è solo a seguito della pronuncia sullo status che sorgerebbe un obbligo del genitore inadempiente giuridicamente sanzionabile, ma con efficacia retroattiva (Cass. 10 aprile 2012, n. 5652). Ne conseguirebbe che il termine di prescrizione del diritto al rimborso, come pure del diritto al risarcimento del danno, decorrerebbe dall avvenuto riconoscimento tardivo o dal passaggio in giudicato della dichiarazione giudiziale della paternità, ma dovrebbe comunque essere commisurato agli esborsi effettuati a partire dalla nascita. Questa opzione sposta notevolmente in avanti il dies a quo di decorrenza della prescrizione del diritto di regresso del genitore adempiente nei confronti dell altro. Ciò per l assenza di termini di decadenza volti ad impedire che il riconoscimento o la dichiarazione giudiziale della paternità avvengano a distanza di tempo dall evento nascita, coerentemente con il favor veritatis che sempre più anima il sistema delle azioni di stato.

4 Così si registra, di recente, un incremento esponenziale del contenzioso, legato anche alla maggiore facilità di provare il legame biologico grazie al ricorso alle indagini emato-genetiche (sulla rilevanza delle prove genetiche si veda Cass. 29 maggio 2008, n ). Fatta questa premessa, il Tribunale osserva come il discrimine fra la fonte dell obbligo di mantenimento, pacificamente rintracciata nell evento nascita e l azionabilità degli effetti ad esso connessi, legati alla pronuncia sullo status, provochi frizioni sistematiche nelle ipotesi, seppur residuali, di figli non riconoscibili (i «vecchi» figli incestuosi secondo la disciplina previgente rispetto al nuovo art. 251 c.c., che prevede, adesso, la riconoscibilità anche dei figli nati da genitori uniti da un vincolo di parentela, previa autorizzazione del tribunale e tenuto conto esclusivamente dell interesse del minore) e di mancato assenso o autorizzazione del giudice al riconoscimento tardivo (è il caso di genitori infrasedicenni). L ancoraggio del diritto di regresso all acquisto o alla statuizione sullo status, si tradurrebbe, in questi casi, nell esenzione del genitore biologico da qualsiasi obbligo. Conseguenza, questa, inaccettabile non solo nella prospettiva di politica del diritto ispirata ad un atteggiamento di piena protezione nei confronti di tutti i figli e a prescindere dalle condizioni che hanno caratterizzato la loro origine, ma anche sul piano del coordinamento con l art. 279 c.c., che nel sancire la responsabilità genitoriale per il mantenimento e l educazione, riconosce il diritto del figlio di agire anche nei casi in cui non possa proporsi azione per la dichiarazione giudiziale di paternità o maternità, con ciò mostrando di voler sganciare la pronuncia sullo status rispetto al riconoscimento e alla possibilità di esercizio dei diritti connessi alla filiazione. Questa ricostruzione si pone in linea con l orientamento dottrinario maggioritario (A. Palazzo, La filiazione, in Tratt. dir. civ. e comm. Cicu-Messineo-Mengoni, 2013, pp. 591 ss.) secondo cui la procreazione determina la titolarità sostanziale della posizione di figlio da cui derivano, in parallelo ed indipendentemente l uno dall altro, sia il diritto al mantenimento, sia quello alla titolarità formale della filiazione. Indirizzo già adottato da Cass. 9 giugno 1990, n.5633, secondo cui il fatto materiale della procreazione, ove positivamente accertato anche in via incidentale, determina di per sé e indipendentemente dal riconoscimento formale dello status di figlio naturale, la responsabilità del genitore per il suo mantenimento.

5 Diritto Civile Contemporaneo Rivista trimestrale online ad accesso gratuito Anno I, numero I, aprile/giugno 2014 ISSN Così configurato il rapporto fra le azioni di regresso e di risarcimento e l accertamento dello status, inevitabili le conseguenze sotto il profilo dell individuazione del dies a quo di decorrenza dei rispettivi termini di prescrizione. Sul punto il Tribunale capitolino si preoccupa di operare un accorta distinzione, fra il regime della prescrizione dell azione di regresso spettante al genitore che ha, da solo, provveduto al mantenimento e quello dell azione risarcitoria. Il diritto di regresso, scaturente dal rapporto di solidarietà che lega entrambi i genitori, si prescriverà, allora, in dieci anni non vertendosi in materia di alimenti, ma di regresso in materia di obbligazioni solidali con decorrenza non dalla dichiarazione giudiziale di paternità ma da ogni singola spesa effettuata. Diverso, secondo il Tribunale, sarà il regime della prescrizione dell azione risarcitoria. Posto che, anche in questo caso, il risarcimento del danno derivante dal mancato riconoscimento è del tutto indipendente dalla dichiarazione giudiziale del rapporto di filiazione, come d altra parte confermato dall analoga evoluzione sul fronte penale, ove il delitto di violazione degli obblighi di assistenza familiare di cui all art. 570 c.p. è integrato per il solo fatto dell inadempimento cosciente e a prescindere dalle vicende relative all attribuzione dello status (v. A. Spena, Reati contro la famiglia, in Tratt. dir. pen. Grosso-Padovani-Pagliaro, Milano, 2012, pp. 220 ss.), il Tribunale distingue fra il danno derivante dalla violazione del diritto al mantenimento e quello legato alla violazione degli altri doveri genitoriali. Con riguardo al primo, il dies a quo è individuato nel momento in cui il figlio raggiunge l indipendenza economica in quanto è solo da allora che cessa il dovere del genitore di contribuire al suo mantenimento e ciò sia che si faccia riferimento al termine di cinque anni previsto per il danno da atto illecito, sia che si faccia riferimento al termine previsto per il reato di cui all art. 570 c.p.. Più difficile è, invece, l individuazione del dies a quo della prescrizione del diritto al risarcimento del danno connesso alla violazione dei doveri genitoriali diversi dal mantenimento (educazione, istruzione e, adesso, assistenza morale), essendo

6 indubbio che il bisogno da parte del figlio della figura costruttiva ed educativa del genitore perduri ben oltre il compimento del diciottesimo anno di età, pur venendo meno la responsabilità genitoriale. Invero i doveri giuridici di solidarietà, protezione e cura permangono fino a che il figlio non sia in grado di conseguire una completa autonomia anche psicologica che verosimilmente, nella maggior parte dei casi, coincide con il raggiungimento dell autonomia economica e, quindi, con il momento in cui cessa l obbligo di mantenimento. La pronuncia, certamente apprezzabile per lo sforzo compiuto su un tema ancora scarsamente indagato, lascia aperti molteplici dubbi interpretativi. Il primo, di carattere generale, investe il senso stesso di un sistema giusfamiliare ancora legato al concetto di status. Invero, se la fonte dei doveri genitoriali è il fatto della procreazione, è lecito allora interrogarsi sul valore di una disciplina degli status e ciò soprattutto alla luce della sua nuova morfologia determinata dal ruolo sempre più incisivo svolto, anche in questo campo, dalle scelte di autonomia privata. Si pensi alla persistente assenza di automatismo nella sua acquisizione con riguardo ai figli un tempo definiti «naturali», alle regole sul suo acquisto in caso di procreazione medicalmente assistita, al riconoscimento del c.d. diritto al parto anonimo (v. art. 30 del d.p.r. 3 novembre 2000, n. 396) e anche alla possibilità che parrebbe aprirsi, almeno proseguendo lungo le linee tracciate dalla sentenza che si commenta, per il genitore adempiente di agire per le restituzioni e i risarcimenti a prescindere da qualsiasi pretesa in ordine alla declaratoria sullo status e sul solo necessario presupposto dell accertamento del vincolo biologico. Ebbene, non v è dubbio che il fatto della procreazione si ponga come fonte di responsabilità genitoriale. Ma è anche vero che l acquisizione dello status rappresenta un elemento di certezza a partire dal quale il vincolo familiare acquista una visibilità esterna, divenendo, per così dire, "opponibile". La discussione sullo status permette, inoltre, di affrontare contestualmente e in un unica sede processuale tutte le questioni ad esso connesse, comprese le modalità del mantenimento e della cura, la gestione effettiva delle responsabilità familiari e, se del caso, quelle relative ai rimborsi e ai risarcimenti connessi al mancato riconoscimento.

7 Diritto Civile Contemporaneo Rivista trimestrale online ad accesso gratuito Anno I, numero I, aprile/giugno 2014 ISSN D altra parte non ha neanche senso parlare di diritto al rimborso se prima non v è una statuizione in ordine alle modalità di contribuzione, eventualmente commisurata alla capacità economica e patrimoniale di ciascun genitore. Se questa statuizione preliminare manca, la domanda del genitore di ottenere il rimborso pro quota delle spese affrontate si traduce, in realtà, in una sorta di pretesa risarcitoria (da inadempimento). Fatta questa premessa, si potrà anche ritenere che il termine di prescrizione del diritto al rimborso sia sottoposto alle regole generali in tema di obbligazioni solidali e che dunque l azione di regresso possa essere esperita entro i dieci anni dalla singola spesa effettuata. Ma a condizione che non si perda il senso della specialità del sistema familiare nel contesto del quale l indagine sullo status può rappresentare l occasione per affrontare unitariamente tutte le questioni relative all esercizio della genitorialità. Altro profilo problematico ancora aperto è quello che riguarda il risarcimento del danno. Il Tribunale opera un interessante distinzione fra il danno determinato dal mancato riconoscimento, e quello che deriva dalla violazione degli altri obblighi connessi alla genitorialità. Si tratta di pregiudizi che presentano un anima patrimoniale, comprendente, ad esempio, la perdita delle chances conseguenti al mancato raggiungimento di una certa posizione sociale che ci si sarebbe potuti attendere o ai vantaggi non goduti; ma anche una vena non patrimoniale, per quanto attiene alla lesione connessa all essere stato destinatario del perdurante disinteresse da parte del genitore. Si è già avuto modo di osservare, in altra sede, come i doveri specificamente richiamati descrivano un più generale obbligo di protezione che si configura quale prestazione primaria della relazione genitoriale e/o, più in generale, affettiva (sul punto sia consentito rimandare a L. Mormile, Vincoli familiari e obblighi di protezione, Torino, 2013, pp. 31 ss). Non sembra cioè utile isolare le singole cndotte ed i singoli aspetti pregiudizievoli che derivano invece dall inadempimento dell obbligo di cura considerato nel suo

8 complesso. Il rifiuto al riconoscimento di un figlio è condotta di per sé atta ad integrare quanto meno l inadempimento dell obbligo di protezione (e ciò anche ipotizzando un padre che non voglia riconoscere un figlio ma che provveda al suo mantenimento, alla sua istruzione e alla sua educazione, se non altro perché la protezione investe anche l obbligo di assistenza morale, difficilmente compatibile con il rifiuto all attribuzione dello status). Da questo punto di vista si dovrebbe perciò ritenere che il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno derivante dal mancato riconoscimento sia di dieci anni (trattandosi di inadempimento e non di atto illecito). La ricostruzione in termini unitari di un dovere di protezione che origina dal vincolo parentale consente di individuare un unico termine di decorrenza della prescrizione peraltro coerentemente alla ratio dell istituto che mira a definire entro un termine predeterminabile le questioni controverse. Questo, a parere di chi scrive, dovrebbe decorrere dal momento del raggiungimento della maggiore età del figlio, fatta salva la possibilità di agire del minore, per mezzo del suo rappresentante legale e eventualmente, ove necessario, del curatore speciale (art. 321 c.c.).questa opzione, in linea con le norme in tema di prescrizione, ha il pregio di identificare il termine iniziale di decorrenza in maniera certa, rendendolo immune dalle complessità delle fattispecie concrete di volta in volta sottoposte al sindacato dei giudici.

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