Diritto privato comparato. Indice

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1 INSEGNAMENTO DI DIRITTO PRIVATO COMPARATO LEZIONE IX LA RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE PROF. CATERINA SIANO

2 Indice 1 La Soluzione Adottata Nel Nostro Ordinamento In Materia Di Responsabilità Contrattuale Il Modello Tedesco Il Modello Francese Il Modello Di Common Law Responsabilità Contrattuale: Rimedi E Danni Risarcibili di 19

3 1 La soluzione adottata nel nostro ordinamento in materia di responsabilità contrattuale. L espressione responsabilità contrattuale indica l insieme delle regole relative all obbligo del contraente, che non abbia adempiuto correttamente alla prestazione derivatagli dal contratto, di riparare al pregiudizio che tale inadempimento, totale o parziale, abbia arrecato alla controparte. Infatti, qualora un obbligazione contrattuale (di qualunque natura e cioè, di fare, di non-fare o di dare) non venga rispettata, l ordinamento prevede che il soggetto debitore risponda dei danni causati con il suo comportamento non conforme all impegno contrattuale assunto. Per la maggior parte dei casi, tale riparazione si effettua per equivalente, nel senso che all obbligazione originaria sarà sostituita l obbligazione pecuniaria di risarcimento dei danni; talvolta è, invece, possibile l adempimento coattivo o in forma specifica attraverso il quale il creditore ottiene lo stesso risultato che avrebbe conseguito con lo spontaneo adempimento del debitore (v. artt c.c.). Questo tipo di responsabilità, detta contrattuale perché derivante dal contratto (o, più precisamente, dall inadempimento della prestazione contrattuale) si distingue dalla cosiddetta responsabilità extracontrattuale, derivante da fatto illecito, ex art c.c. 1 Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale costituiscono le due diverse branche dalla responsabilità civile; esse appaiono diverse non solo per la diversa fonte da cui traggono origine, ma anche per il diverso regime giuridico previsto dall ordinamento per l uno e l altro tipo di responsabilità. In particolare, appaiono diversi il carico probatorio previsto per attore e convenuto nelle due diverse azioni, il termine di prescrizione applicabile (dieci anni per la responsabilità contrattuale, cinque per quella extracontrattuale) e la natura dei danni risarcibili 2. Nel nostro codice civile, la disciplina della responsabilità per inadempimento contrattuale ha il suo fulcro nel disposto dell art. 1218, il quale stabilisce che il debitore che non esegua esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. 1 Anche in questo caso, la sanzione prevista dall ordinamento è il risarcimento del danno. La relativa obbligazione, tuttavia, non trae fonte dal contratto bensì direttamente dalla legge. Cfr. A. Di Majo, Responsabilità contrattuale, in Dig. IV, disc. priv., sez. civ., vol XVII, Torino, 1998, p Si rinvia per ulteriori chiarimenti a P. Stanzione, Diritto privato. Lineamenti istituzionali, Torino, 2003, p di 19

4 A questa norma fa riscontro l art c.c. che stabilisce che l obbligazione si estingue con effetto liberatorio per il debitore se la prestazione diviene impossibile per una causa non imputabile al debitore. Dalle norme citate si evince che il creditore può chiedere il risarcimento del danno per inadempimento in base alla semplice mancata o inesatta esecuzione della prestazione. Il debitore, tuttavia, può dal suo canto liberarsi dalla responsabilità dimostrando che l obbligazione a suo carico si sia estinta per impossibilità sopravvenuta della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. Più in chiaro, per conseguire l effetto liberatorio il debitore deve fornire una duplice prova, ossia dimostrare da un lato che la prestazione da lui dovuta è diventata impossibile in senso oggettivo e, dall altro, che tale impossibilità sia dipesa da causa a lui non imputabile. Per causa non imputabile si intende, in generale, ogni evento che non fosse prevedibile ed evitabile usando l ordinaria diligenza, ex art c.c.; normalmente si fa coincidere tale tipo di eventi con i concetti di caso fortuito o forza maggiore 3. Sembra opportuno evidenziare che l accennata diversificazione tra responsabilità contrattuale fin qui descritta e responsabilità extracontrattuale extracontrattuale (anche detta aquiliana dalla romana Lex Aquilia che consacrò il principio del neminem laedere), pur essendo fondata e riscontrabile sul piano della disciplina vigente, ha progressivamente perso la sua originaria rilevanza, dati i molteplici ripensamenti di cui è stata oggetto sia da parte della dottrina che da parte della giurisprudenza. A tal riguardo, merita di essere ricordata la cosiddetta teoria del cumulo tra le due forme di responsabilità secondo cui una medesima condotta può al contempo integrare la violazione di un precetto contrattualmente previsto e della regola generale del neminem laedere, ex art c.c. 4. Parallelamente, bisogna dire che la distinzione tra le due fattispecie in esame risulta affievolita anche da un fenomeno che la dottrina ha definito di osmosi tra le due forme di responsabilità civile. Attraverso la tecnica dei cosiddetti doveri di protezione (importati dal modello tedesco) che si fanno derivare dal principio di buona fede (artt e 1375 c.c.), si riesce ad estendere le regole della responsabilità contrattuale (generalmente più vantaggiose sul piano dell onere 3 Il sistema così delineato vale per i casi di impossibilità sopravvenuta della prestazione. Diversamente, se la prestazione contrattuale risulti impossibile ab origine il contratto è ritenuto nullo. 4 Cfr. P.G. Monateri, Cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, Padova, di 19

5 probatorio e del termine di prescrizione dell azione) anche ad interessi che non sono contrattuali stricto sensu ma che risultano collegati agli interessi dedotti nell accordo contrattuale. Stesso discorso vale per la teoria del contatto sociale attraverso la quale si giunge ad applicare il regime di responsabilità da inadempimento del contratto anche quando formalmente manchi un rapporto contrattuale diretto tra danneggiante e danneggiato 5. Non si può non segnalare, infine, la nascita di molteplici figure di responsabilità speciali 6 quali quelle derivanti da esercizio di attività pericolose, da circolazione di veicoli, da cose in custodia, da prodotto difettoso e così via rispetto alle quali si realizza una sorta di commistione tra i due diversi regimi della responsabilità civile indubbiamente orientata nel senso di realizzare un meccanismo probatorio analogo a quello previsto ex art c.c. 5 Un esempio classico è rinvenibile in materia di responsabilità medica: è considerato responsabile ex contractu il medico dipendente da struttura ospedaliera nonostante non vi sia tra lui ed il paziente ricoverato alcun accordo di natura contrattuale. Ex multis, cfr. V. Carbone, La responsabilità del medico ospedaliero come responsabilità da contatto, in Danno e resp., 1999, p. 294; E. Guerinoni, Obbligazioni da contatto sociale e responsabilità contrattuale nei confronti del terzo, in Contratti, 1999, p Cfr. G. Autorino Stanzione, Le responsabilità speciali. Modelli italiani e stranieri, Napoli, di 19

6 2 Il modello tedesco. Relativamente all analisi della responsabilità contrattuale nell ordinamento giuridico tedesco, occorre partire dall assunto che non esiste in esso una nozione unitaria di inadempimento e/o violazione del contratto, ma si prendono in considerazione gli eventi che possono ostacolare l esatta esecuzione della prestazione contrattuale, o che impediscano al creditore di realizzare il proprio interesse 7. A tal riguardo, i due poli di riferimento risiedono nei concetti di impossibilità sopravvenuta della prestazione (Unmöglichkeit) e di ritardo nella sua esecuzione (Verzug). Rispetto alla prima, il legislatore tedesco ha stabilito una regola liberatoria per il debitore che è speculare e simmetrica a quella relativa alla sua responsabilità. In pratica, si ritiene che il debitore sia liberato se la prestazione è divenuta impossibile per una causa sopravvenuta a lui non imputabile ( 275 BGB); egli sarà invece obbligato a corrispondere i danni al creditore quando l impossibilità della prestazione sia derivata da circostanza a lui imputabile ( 280 BGB). Nell ordinamento tedesco, al concetto di impossibilità oggettiva della prestazione (impedimentum naturale) si affianca la cosiddetta impossibilità soggettiva (Unvermögen), ossia una situazione di impossibilità della prestazione non riferibile alla prestazione in sé, bensì alla persona del debitore. In altre parole, si parla di impossibilità soggettiva quando la prestazione sia impossibile per il debitore, ma possa essere eseguita da altri soggetti ( 275, 3 comma, BGB). Impossibilità oggettiva e soggettiva hanno un trattamento giuridico diverso qualora siano originarie: infatti, la prima rende nullo il contratto con effetto liberatorio per il debitore, la seconda invece non esonera il debitore da responsabilità 8. Diversamente, se si tratta di impedimenti sopravvenuti, indipendentemente dalla connotazione oggettiva o soggettiva dell impossibilità, è stabilito che se l impedimento non possa essere imputato al debitore questi è liberato da ogni responsabilità; al contrario, se l impossibilità, oggettiva o soggettiva della prestazione, sia dipesa da un evento imputabile al debitore, questi incorre in responsabilità contrattuale e deve risarcire il danno al creditore ( 280 BGB). 7 Cfr. D. Memmo, Il modello tedesco, in La responsabilità per inadempimento contrattuale. Atlante di diritto privato comparato, Bologna, 1998, p. 120 e ss. 8 Come abbiamo già riferito nella lezione relativa a Invalidità, inadempimento ed esecuzione forzata del contratto, qualora emerga che il debitore, già al momento di conclusione del contratto, non era in grado di adempiere correttamente alla prestazione, questi indipendentemente dalla colpa sarà obbligato a risarcire alla controparte il danno derivante dall inadempimento. 6 di 19

7 Quanto alla situazione di mora, anch essa è legata all alternativa tra impedimento imputabile e non. Impossibilità e mora sono, quindi, i due principali concetti attorno ai quali è impostato il sistema tedesco della responsabilità contrattuale. I limiti di tale modello sono facilmente ravvisabili nel fatto che esso non si presenta in grado di offrire all interprete una regola operazionale idonea a comprendere l intera fenomenologia di ipotesi che si riconducono al concetto di inadempimento o più genericamente di violazione del contratto. Risulta abbastanza elementare la constatazione che si verifica inadempimento contrattuale non solo quando la prestazione sia integralmente mancata o quando vi sia un ritardo nell adempimento, ma anche quando vi sia stato un inadempimento inesatto o incompleto, con relativi danni per il creditore. Si pensi, ad esempio, alla consegna di una cosa difettosa o dannosa per l utente a causa della carente informazione sul suo uso. Ciò ha spinto la dottrina tedesca ad elaborare la teoria della positive Vertragsverletzung (violazione positiva del contratto) che si basa, appunto, sull assunto che l obbligazione contrattuale può essere violata, con diritto del creditore ad ottenere il risarcimento del danno, non solo attraverso l omissione e/o il ritardo, ma anche attraverso un comportamento positivo che ne comporti cattiva e/o difettosa esecuzione. Attraverso la teoria della lesione positiva del contratto che come si è appena detto ha avuto il merito di aver integrato la disciplina della responsabilità contrattuale oltre i limiti angusti dell impossibilità e del ritardo, si è arrivati ad affermare la responsabilità contrattuale del debitore anche nel caso di violazione dei cosiddetti obblighi di protezione (Schutzpflichten) posti a tutela di cose o persone coinvolte nella prestazione contrattuale. Tali doveri, pur non essendo esplicitamente e formalmente contenuti nell accordo contrattuale, devono essere ritenuti parte integrante dello stesso in quanto collaterali all obbligo principale di adempimento della prestazione e strettamente legati all esatto adempimento della stessa. Di conseguenza, la loro violazione è fonte del medesimo tipo di responsabilità derivate dall inadempimento della prestazione principale. In definitiva, considerato quanto finora affermato, appare evidente che nel sistema del BGB il giudizio di responsabilità del debitore si articola nell accertamento di due presupposti basilari e cioè: a) di una causa di impedimento all esatta esecuzione del contratto (impossibilità, ritardo o cosiddetta violazione positiva del contratto ); b) dell imputabilità al debitore di tale causa. 7 di 19

8 Da ciò si evince che il punto centrale dell indagine relativa alla responsabilità per inadempimento delle obbligazioni sta nell individuazione dei fatti di cui il debitore è tenuto a rispondere. Le disposizioni relative a tale aspetto sono contenute nei del BGB che stabiliscono, appunto, i criteri di imputabilità dell inadempimento. Dal disposto dei 276 e 277 BGB si evince che la responsabilità per inadempimento scaturisce da un giudizio di colpevolezza in ordine al comportamento del debitore al quale si imputa di non aver agito in quella determinata situazione nel modo in cui avrebbe potuto e dovuto agire se avesse usato l ordinaria diligenza ed attenzione. Tale principio generale della responsabilità per colpa convive, tuttavia, con alcune regole di responsabilità oggettiva in forza delle quali il debitore è chiamato a rispondere anche di fatti e circostanze diverse dal suo comportamento colpevole. Analogamente al nostro ordinamento (cfr. art c.c.) anche nell ordinamento tedesco, il classico esempio di responsabilità oggettiva è costituito dalla regola per cui il debitore risponde dell inadempimento degli ausiliari e delle persone di cui si serva per l adempimento dell obbligazione contrattuale ( 278 BGB). In effetti, il principio della responsabilità per colpa, espressione della tradizione romanistica, appare attualmente mitigato dall inversa tendenza alla proliferazione di forme di responsabilità oggettiva del debitore che accomuna l ordinamento tedesco agli altri ordinamenti dell area romanistica. Passando ad altro aspetto peculiare della disciplina della responsabilità contrattuale, è opportuno mettere in evidenza che la riforma del diritto delle obbligazioni del 2001 ha staccato lo scioglimento del contratto per causa di inadempimento (cosiddetto recesso da inadempimento) dai presupposti che sono alla base del risarcimento del danno. Attualmente, quindi, nell ordinamento tedesco recesso e risarcimento camminano lungo binari differenti, nel senso che mentre il risarcimento presuppone che il contraente si sia reso responsabile, per colpa o dolo, di violazione dell obbligazione contrattuale ( 280, nuovo testo, BGB), il recesso, invece, consente al creditore di sciogliere il contratto per il fatto oggettivo del venir meno della controprestazione, il che può accadere sia quando questa sia divenuta impossibile (cfr. 275 e 326, co. 5, nuovo testo, BGB), sia quando sia inesatta oppure tardiva ( 323, nuovo testo, BGB). Più in chiaro, si rileva che tra i presupposti del recesso non figura più l inadempimento colpevole dell obbligazione contrattuale, com è invece per il risarcimento ( 280 BGB). 8 di 19

9 Il 323 (nuovo testo) del BGB dispone infatti che il creditore può recedere ove egli abbia diffidato il debitore moroso ad adempiere nel termine o a sanare l inesattezza. La diffida non è neanche necessaria ove il debitore abbia definitivamente rifiutato di eseguire la prestazione o il creditore, nel caso di ritardo, non abbia più alcun interesse a ricevere una prestazione tardiva, o infine se particolari circostanze inducano a ritenere che il recesso sia il rimedio più appropriato ( 323, co. 2, BGB). In definitiva, quindi, la giustificazione del recesso si rinviene sia nel caso di impossibilità sopravvenuta della prestazione, che libera il debitore dal proprio obbligo contrattuale e dal dovere di risarcimento ( 275 BGB), sia nel caso in cui la prestazione sia stata tardiva o non conforme in modo rilevante al contratto ed il contraente sollecitato non abbia provveduto a porvi rimedio ( 323 BGB). In quest ultimo caso, i due rimedi non sono più alternativi ma possono cumularsi ( 325 BGB): il recedente, quindi, nel caso in cui possa lamentare che la controparte sia responsabile anche di una violazione dell obbligazione contrattuale può richiedere sia lo scioglimento del contratto che il risarcimento del danno 9. 9 Cfr. A. Di Majo, Recesso e risoluzione del contratto nella riforma dello Schuldrect: al di là dall inadempimento colpevole, in Europa e diritto privato, 2004, 1, p di 19

10 3 Il modello francese. A differenza del sistema tedesco, il modello francese di responsabilità muove da una nozione unitaria di inadempimento dell obbligazione, nella quale si ricomprendono non solo le ipotesi di omissione totale di adempimento o di adempimento tardivo, ma anche quelle di adempimento parziale e/o difettoso e/o di inadempimento di prestazioni accessorie 10. Tale constatazione deriva dall analisi della norma che attribuisce al giudice il compito di valutare se il contratto, a seguito dell inadempimento, debba o meno essere risolto (art code civil). Sembra evidente, infatti, che attribuire tale compito al giudice vuol dire rifiutare un metodo che rimandi a fattispecie tipizzate di violazione del contratto ed assumere invece un sistema in base al quale poter valutare, caso per caso, la valenza dell inadempimento e la sua incidenza sul mantenimento del contratto, ovvero sulla risoluzione dello stesso. In quest ottica si comprende anche la regola contenuta nel medesimo articolo sopra citato (1184 code civil) che attribuisce al contraente non inadempiente la scelta tra la richiesta di adempimento in natura del contratto ove possibile e la risoluzione dello stesso, con i relativi danni ed interessi. Entrambi i rimedi hanno una forte impronta giudiziale, perché rimandano a poteri di condanna (per l adempimento) e costitutivi (per la risoluzione) del giudice, il che segna un notevole distacco rispetto a modelli, come quello tedesco, più propensi invece a limitare il potere del giudice al fine privilegiare le scelte che, in autonomia, può prendere il contraente non inadempiente. Riguardo alla richiesta risarcimento dei danni, bisogna precisare che a differenza della formulazione del nostro art. 1453, 1 comma c.c., ove il risarcimento del danno è riferito sia all adempimento forzato che alla risoluzione, l art del code civil francese riferisce i danni alla sola risoluzione, ritenendo forse implicito che, ove il contraente ottenga l adempimento, i soli danni risarcibili saranno quelli derivanti dal ritardo. In realtà, però, tale disposizione deve essere integrata con le disposizioni contenute nella parte del codice dedicata alle obbligazioni, che fissano i principi in base ai quali devono essere determinati i danni e gli interessi derivanti dall inadempimento dell obbligazione stessa (artt e ss. code civil). 10 Il presente paragrafo riproduce parte dello studio di A. Di Majo, Responsabilità contrattuale, in Dig. IV, cit., p. 33 e ss. 10 di 19

11 In particolare, l art code civil dispone che il debitore è tenuto al risarcimento dei danni e degli interessi sia in regione dell inadempimento che del ritardo nell adempimento, tutte le volte in cui non riesca a provare che l inadempimento proviene da una causa esterna che non possa essergli imputata e che non vi sia stata mala fede da parte sua. L articolo successivo ribadisce il concetto affermando che danni ed interessi non sono dovuti se l inadempimento dell obbligazione sia derivato da caso fortuito o forza maggiore. Tradizionalmente, sulla base del dato letterale del codice, un impedimento può essere ascritto alle predette categorie tutte le volte in cui con riferimento ad esso non sussista la colpa dell obbligato 11. In altre parole, si considera liberatorio l impedimento che configuri un obstacle imprévisible et irrésistible che renda l adempimento del debitore assolutamente impossibile o tale per cui non possa risultare che il soggetto debitore abbia trascurato la possibilità, anche minima, di evitare l inadempimento. Da ciò si ricava la considerazione che i redattori del code civil abbiano seguito l impostazione giusnaturalista, ossia il principio della responsabilità basata sulla colpa non solo in relazione agli atti illeciti, ma anche in relazione all inadempimento contrattuale. Vero è, però, che con l andar del tempo, tale impostazione ha perso molto del suo originario rigore, e si registra una generale tendenza all affermazione dell opposto principio della responsabilità oggettiva proprio degli ordinamenti di Common law Cfr. K. Zweigert e H. Kötz, Introduzione al diritto comparato, vol. II Istituti, Milano, 1998, p Per responsabilità oggettiva si intende comunemente la responsabilità senza colpa. Nel linguaggio di Common law si parla di strict liability. 11 di 19

12 4 Il modello di Common law. Il giudice di Common law, in presenza di ciò che viene definito un breach of contract non si chiede se tale violazione sia o meno imputabile al comportamento del contraente, ma se essa rientri o meno in ciò che figurava, secondo l interpretazione del contratto, oggetto della promessa contrattuale 13. Da questa breve premessa iniziale si ricava immediatamente la lontananza sia dal modello tedesco che da quello franco-italiano. Infatti, nel diritto anglo-americano manca qualsiasi riferimento sia alle varie cause di inesecuzione del contratto che al più generico principio della colpa, quale limite alla responsabilità del contraente inadempiente. Ciò non toglie, però, che anche il giudice inglese o americano possa interrogarsi sulla sussistenza di cause e circostanze in presenza delle quali possa ritenersi il debitore liberato da responsabilità. La differenza sta nel fatto che gli eventi dai quali far dipendere l effetto liberatorio per il debitore non vengono ricercati in relazione alla mancanza di una colpa dello stesso, ma nel fatto che il superamento dell impedimento non poteva ragionevolmente includersi nell oggetto della promessa del contraente. In sostanza, quindi, la differenza tra il sistema di Civil law e quello di Common law in questo campo consiste nel fatto che il Common law vede nella promessa contrattuale un assunzione di garanzia: vi è da parte di ciascun contraente la promessa di far conseguire all altro il risultato atteso con l accordo. Diversamente, nei sistemi di Civil law il concetto di obbligazione si sovrappone a quello di garanzia, sicché il contraente dovrà normalmente assicurare semplicemente di assumere un comportamento finalizzato a far ottenere al creditore il risultato utile. Più in chiaro, si intende sottolineare che diversamente dallo schema della garanzia, se si individua nella prestazione contrattuale semplicemente il dovere di comportarsi in un dato modo, naturale corollario è che si possa sempre dimostrare che, in quella determinata evenienza, il 13 Cfr. A. Di Majo, op. cit., p. 36 e ss. Si rinvia altresì al contenuto della lezione relativa a Invalidità, inadempimento ed esecuzione forzata del contratto, par. 3.1., dove, appunto si è detto che Nel diritto anglo-americano la conclusione del contratto implica l assunzione di una promessa di garanzia, per cui ciò che rileva principalmente è che il debitore non abbia realizzato il risultato pattuito, senza alcuna formale differenza tra inadempimento, inesatto adempimento o ritardo nell adempimento della prestazione contrattuale. Di regola, in tali ordinamenti, qualora non si realizzi lo scopo del contratto, il creditore può invocare il breach of contract e richiedere il risarcimento del danno. La pretesa al risarcimento del danno non è legata al fatto che l inadempimento del contratto sia dipeso dalla colpa del debitore (o, eventualmente, dei suoi ausiliari). 12 di 19

13 comportamento dovuto non era possibile od esigibile, per cui non è rimproverabile od imputabile al debitore l inadempimento della prestazione. La distanza tra queste due impostazioni si attenua leggermente allorché anche il giudice di Common law si orienti a valutare il comportamento del contraente, fermo restando però che tale valutazione non mira a rinvenire cause di esonero da responsabilità per mancanza di colpa, ma soltanto ad indagare sull oggetto della promessa contrattuale e su ciò che ragionevolmente il creditore poteva attendersi da quell accordo. Sul piano delle regole relative allo scioglimento del contratto, è opinione diffusa in dottrina che il sistema di Common law abbia scarse affinità con i sistemi (come quello italiano e francese) che attribuiscono al giudice penetranti poteri di valutazione in ordine alla risoluzione del contratto per inadempimento. A tal proposito, si evidenzia che secondo l impostazione del diritto anglo-americano, lo scioglimento del contratto dipende dalla stessa volontà delle parti posto che esso è legato al fatto che la promessa non mantenuta si debba configurare come una condition, ossia come una clausola particolarmente importante ai fini della realizzazione dello scopo contrattuale. Detta clausola ha forza e ruolo diversi dalla warranty, ossia dalla mera assunzione di garanzia che sorge come poc anzi detto in relazione ad ogni promessa contrattuale e che autorizza a chiedere soltanto il breach of contract. In effetti, se si resta ancorati alla formale distinzione tra warranty e condition necessariamente si deve concludere che sono le parti a stabilire indirettamente le cause di scioglimento del contratto. In realtà, però, la contrapposizione teorica tra warranty e condition non risolve, sul piano pratico, il problema della distinzione sostanziale tra promesse contrattuali che debbono essere considerate essenziali e promesse che, non essendolo, non autorizzano lo scioglimento del contratto. È evidente che rispetto a questa questione non si possa prescindere dalla considerazione delle circostanze legate al caso concreto, il che rinvia chiaramente al ruolo del giudice. Si nota, quindi, che il meccanismo della condition, e cioè del carattere essenziale e/o fondamentale di una determinata clausola, non si distingue molto dal giudizio sull incidenza della violazione contrattuale rispetto al mantenimento all intero accordo a cui è avvezzo il giudice di Civil law chiamato a decidere in merito alla risoluzione del contratto. 13 di 19

14 Una sorta di avvicinamento tra le due famiglie giuridiche è testimoniata anche dall ampliamento della sfera di azione della doctrine of frustration. Come detto sopra, nei sistemi di Common law, a differenza di quelli di Civil law, l azione di risarcimento del danno non è legata al fatto che l inadempimento del contratto sia dipeso o meno dalla colpa del debitore (principio della responsabilità oggettiva o strict liability). È, tuttavia, corrente la constatazione che tali sistemi hanno abbandonato le antiche posizioni assai rigorose, giungendo via via a soluzioni più elastiche. È accaduto, cioè, che il principio dell inderogabilità degli impegni contrattuali ha subito una serie crescente di attenuazioni ed eccezioni attraverso la proliferazione delle ipotesi di scioglimento del contratto per impossibilità della prestazione o per il venir meno dello scopo contrattuale, derivanti dall elaborazione della doctrine of frustration ed impossibility del contratto 14. Grazie alle predette teorie, fermo restando il principio della strict liability, cioè di una responsabilità (oggettiva) senza colpa, si è superato il principio della absolute liability 15 che involge tutti i casi in cui il contratto non abbia potuto realizzare il proprio scopo e le proprie finalità. Più in chiaro, in Common law, la dottrina della frustration of contract si incarica di offrire soluzioni a fattispecie nella quali la prestazione si riveli, di fatto o di diritto, impossibile o in cui lo scopo del contratto sia venuto meno a seguito del mutamento dello stato delle cose, quando tali eventi siano imputabili a cause del tutto esterne ed estranee alla posizione del debitore 16. Nel diritto inglese la frustration trova attualmente applicazione sia nei casi di impossibilità, di fatto e di diritto, che in quelli in cui venga meno lo scopo del contratto, nonché in quelli in cui il mutamento delle circostanze abbia ritardato la prestazione o la abbia modificata tanto che l adempimento costituirebbe qualcosa di radicalmente diverso rispetto a quanto si erano prefissate le parti al momento della conclusione del contratto 17. Diversamente da quanto accade in Inghilterra, negli Stati Uniti il ricorso alla frustration viene limitato ai casi in cui la parte possa ancora ricevere la prestazione dovutale, ma questa sia ormai divenuta priva di valore e di significato ai fini della realizzazione dell interesse contrattuale della stessa. Più precisamente, negli USA si distingue a seconda che le circostanze sopravvenute rendano la prestazione impossibile o più difficile (impracticability) oppure facciano apparire 14. Relativamente alla differenza tra frustration ed impossibility of contract si rinvia al par della lezione su Invalidità, inadempimento ed esecuzione forzata del contratto. 15 Cfr. L. Cabella Pisu, La responsabilità contrattuale in common law, in Atlante di diritto comparato, cit., p Cfr. A. Di Majo, op. cit., p Cfr.. K. Zweigert e H. Kötz, Introduzione al diritto comparato, vol. II Istituti, Milano, 1998, p di 19

15 l adempimento della prestazione privo di scopo (frustration) 18. Al primo gruppo di casi tipici appartengono non solo le situazioni in cui la prestazione diventa per il debitore del tutto impossibile, ma anche quelli in cui il debitore può di fatto ancora adempiere ma la prestazione in considerazione delle mutate circostanze risulta per esso eccezionalmente difficile e costosa (cfr. 262 del Restatement Contracts 2d 1981 USA). 18 Tedeschi, La impracticability e la frustration. Appunti comparativi di diritto anglo-americano, Genova, di 19

16 5 Responsabilità contrattuale: rimedi e danni risarcibili. L esigenza di prevedere appositi rimedi nel caso di inadempimento contrattuale, e cioè nel caso in cui un contraente incorra in mancata, tardiva o inesatta esecuzione della prestazione, è comune a tutti gli ordinamenti. Parimenti, questi ultimi risultano accomunati anche dal tipo di rimedi predisposti al predetto scopo: infatti, accanto al risarcimento del danno che rappresenta il rimedio rispetto al quale sussistono le maggiori analogie, quasi tutti gli ordinamenti prevedono altresì il rimedio dello scioglimento del contratto e dell adempimento coattivo. Le differenze tra i sistemi si riscontrano, invece, almeno sul piano teorico, relativamente alla priorità riconosciuta da ciascun legislatore ad un rimedio rispetto ad un altro. Nei sistemi di Common law, ad esempio, il rimedio principale è il risarcimento del danno, mentre quello dell esecuzione in forma specifica (specific performance) è subordinato all inadeguatezza del primo. Più in chiaro, nel diritto anglo-americano si ritiene che condizione fondamentale per ottenere la condanna ad una specific performance sia legata al fatto che il risarcimento si presenti inadeguato per il creditore, il cui interesse all adempimento del contratto sarebbe difficilmente convertibile in una somma di denaro. In qualche sistema di Civil law (ad es. nell ordinamento tedesco) vale invece il principio opposto, per cui al rimedio del risarcimento può ricorrersi solo qualora l adempimento sia divenuto impossibile. Il 241 BGB stabilisce, infatti, che il creditore in virtù del rapporto obbligatorio è legittimato a pretendere la prestazione dal debitore, il che significa che la prestazione contrattuale può sempre essere richiesta giudizialmente al fine di ottenere una sentenza di condanna all adempimento in natura, ad eccezione soltanto del caso in cui la prestazione stessa sia divenuta impossibile. In altre parole, l adempimento in natura è il rimedio principale che deve essere richiesto tutte le volte in cui risulti ancora possibile l esecuzione materiale della prestazione; soltanto nel caso di impossibilità il creditore potrà invece richiedere direttamente il risarcimento dei danni. Il modello francese si caratterizza per il fatto che l adempimento in natura non ha valenza generale come nel modello tedesco, ma è posto in relazione con l oggetto dell obbligazione. Infatti, accanto alla norma a carattere generale che riserva al contraente, non inadempiente, l opzione di scegliere tra l adempimento in natura, quando sia possibile, e la risoluzione del contratto (art di 19

17 code civil) con i relativi danni ed interessi, v è il principio dell incoercibilità degli obblighi di fare (e di non fare). L art code civil, infatti, stabilisce a chiare lettere che tutte le obbligazioni di fare o non fare, ove restino inadempiute, generano solo il diritto ad ottenere i relativi danni ed interessi 19. Il nostro ordinamento contiene un analoga declamazione della possibilità di scelta riservata al contraente adempiente tra l adempimento coattivo e la risoluzione del contratto. L art c.c., infatti, dispone che quando uno dei contraenti non adempie alla le sue obbligazioni l altro può a sua scelta chiedere o l adempimento o la risoluzione del contratto, salvo in ogni caso il risarcimento del danno. Da tale disposizione si evince non solo che non v è priorità per l adempimento in natura, come nel modello tedesco, ma anche che la regola aurea in materia di inadempimento è in definitiva quella del risarcimento del danno (art c.c.). Si osserva, tuttavia, che attualmente anche in Germania l adempimento in natura riveste nella pratica un ruolo più marginale rispetto al passato. Non solo. In seguito alla riforma del diritto delle obbligazioni il 325 (nuovo testo) del BGB, dispone che il diritto di richiedere danni ed interessi non è escluso dal recesso. Si delinea così una sorta di avvicinamento con il modello franco-italiano dove la regola come si è sopra sottolineato è che il contraente possa chiedere sia la risoluzione del contratto che il risarcimento del danno. La tendenza generale è dunque nel senso che il rimedio del risarcimento del danno vada a coprire l intera area del contratto, ove questo risulti inadempiuto per causa imputabile al contraente. Un indirizzo analogo si riscontra altresì nel diritto inglese dove non si ravvisa alcuna incompatibilità tra scioglimento del contratto (termination) e risarcimento dei danni. Volendo a questo punto guardare al problema dei danni risarcibili, premessa comune ai vari sistemi è che il risarcimento mira a compensare la parte non inadempiente del danno subito a seguito dell inadempimento dell altra. Nei sistemi di Common law, si parla appunto di compensatory damages per contrapporli ai punitive damames, cioè ai cosiddetti danni punitivi che sono uno specifico strumento per 19 È quindi la legge stessa a porre dei limiti all esecuzione in forma specifica dei contratti. La giurisprudenza, tuttavia, ha elaborato un metodo particolare al fine di garantire maggiormente l esecuzione forzata di sentenze recanti condanna all adempimento contrattuale. Il rimedio prende il nome di astreinte e si sostanzia in una misura di coercizione indiretta consistente nell infliggere al debitore una sanzione pecuniaria per ogni giorno di ritardo nell adempimento. Cfr. A. Di 17 di 19

18 reprimere i torti aquiliani (da lex aquilia) ma non anche quelli contrattuali. Per questi ultimi, infatti, non si avverte propriamente il bisogno di punire o di reprimere il comportamento del contraente inadempiente, bensì quello principale di rimuovere le conseguenze negative e pregiudizievoli che da esso sono derivate. Tale priorità non esclude, tuttavia, che anche il diritto dei contratti conosca sanzioni o rimedi di vario tipo la cui funzione non sia quella risarcitoria in senso stretto, ma repressivo-punitiva, come le clausole penali o le astreintes dell ordinamento francese. Per comprendere la natura dei danni risarcibili in sede di responsabilità contrattuale, bisogna considerare che l obbligazione contrattuale è in sostanza una forma di garanzia alla realizzazione dell aspettativa che il contraente ripone nell ottenimento della prestazione. Essa, perciò, ove inadempiuta non può dar luogo in chiave rimediale che ad un risultato che equivalga all aspettativa non realizzata e non ad un quid pluris. In altre parole, il risarcimento non può essere un mezzo con il quale il contraente non inadempiente ottenga vantaggi al di là di quanto gli avrebbe assicurato il contratto. Tipico danno contrattuale è dunque quello che si definisce da aspettativa non realizzata, tenendo appunto presente che l interesse giuridicamente protetto è l aspettativa della prestazione oggetto del contratto e che l inadempimento della prestazione è titolo per conseguire l equivalente economico dell aspettativa non realizzata. D altro canto non si deve omettere di considerare che la conclusione del contratto normalmente comporta delle spese a carico di ciascun contraente. Ebbene sembra logico che il contraente non inadempiente debba essere risarcito anche delle spese e/o dei sacrifici cui è andato incontro per aver confidato nella regolare esecuzione del contratto. L interesse, in tal caso, è ad essere posto nella stessa condizione in cui si sarebbe stati ove non si fosse concluso il contratto. Tale interesse ad ottenere la reintegrazione dello status quo ante (cioè della situazione esistente prima del contatto) è solitamente definito quale interesse contrattuale negativo. Gli interessi tutelati in sede di responsabilità contrattuale hanno, dunque, duplice natura: l uno (quello positivo) ha riguardo alla piena e corretta esecuzione della prestazione; l altro (quello Majo, op. cit., p. 57. Si rinvia, altresì al contenuto del par. 4 della lezione su Invalidità, inadempimento ed esecuzione forzata del contratto. 18 di 19

19 negativo) è diretto alla protezione della sfera patrimoniale del soggetto contro i danni patrimoniali che il contratto come fatto storico ha determinato 20. In tutti gli ordinamenti si riconosce, dunque, che la tutela del contratto si estende oltre il confine della lesione dell interesse positivo all esecuzione del contratto. A tal proposito, è importante ricordare in conclusione la questione relativa al risarcimento di quei danni che non sono contrattualmente regolati, nel senso che non entrano nella sfera degli interessi contrattuali in senso stretto, ma che vengono subiti dalla persona o dalle cose del contraente in occasione del contratto o a causa dell esecuzione dello stesso. Esemplare è il caso delle lesioni subite da cose o persone a causa della cattiva esecuzione delle operazioni di trasporto. Ebbene, mentre tradizionalmente si riteneva che tali interessi fossero appannaggio della tutela aquiliana, sicché in tali casi si ammetteva il cosiddetto cumulo tra le due forme di responsabilità, attualmente ci si muove nell opposta direzione di considerare siffatti interessi ugualmente compresi nell area di tutela del contratto. Alle predette voci di risarcimento, si aggiunge, quindi anche quella del danno da inadempimento dei cosiddetti doveri di protezione che, sulla sia del modello tedesco degli Schtzpflichten vanno ad arricchire il contenuto del rapporto obbligatorio. 20 La nozione di interesse contrattuale negativo non deve trarre in inganno dal punto di vista della consistenza rispetto all interesse contrattuale positivo. Può accadere, infatti, che il primo sia superiore al secondo, ove, ad esempio, le spese incontrate per il contratto o ancor di più le occasioni perdute a seguito di esso superino il vantaggio che il contraente avrebbe ottenuto dall esecuzione del contratto. La differenza, quindi, non è di ordine quantitativo ma qualitativo. Così C. Turco, Interesse negativo e responsabilità contrattuale, Milano, 1993, p di 19