CAPITOLO I IL FONDO PATRIMONIALE - ASPETTI CIVILISTICI

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1 Gli strumenti di tutela del patrimonio CAPITOLO I IL FONDO PATRIMONIALE - ASPETTI CIVILISTICI LUCIANO DE ANGELIS 1 Costituzione del fondo 1.1 Premessa Introdotto dalla L n. 151, in sostituzione del patrimonio familiare (in vigore sulla base del testo originario del codice civile dall ), il fondo patrimoniale è disciplinato dagli articoli che vanno dal 167 a 171 c.c. Ma ad esso si fa esplicito ed implicito riferimento anche negli artt. 46 e 64 della legge fallimentare. L istituto assolve alla funzione di costituire un patrimonio separato, destinato al soddisfacimento dei bisogni della famiglia e quindi non può essere costituito al di fuori del vincolo matrimoniale. Attraverso il fondo patrimoniale, come avviene in genere per tutte le fattispecie dei patrimoni destinati, si deroga all art c.c., in merito alla responsabilità patrimoniale generale del debitore. In pratica il fondo consente una eccezione al principio della par condicio creditorum, che connota la massa creditoria per espressa previsione di legge. L atto di destinazione del patrimonio familiare crea, inoltre, una deroga al divieto di alienazione, sulla base del quale, ai sensi dell art c.c., il divieto di alienare stabilito nel contratto avrebbe effetto solo fra le parti. Il fondo può, tuttavia, costituire anche un valido baluardo ai fini delle pretese dei creditori anche nel caso di fallimento di uno dei coniugi, nel caso di azioni di responsabilità nei confronti di essi, nonché in determinate situazioni anche nei casi di azioni esecutivi da parte del fisco. L istituto presenta, tuttavia anche, indubbi risvolti critici, che da un lato si ingenerano nella oggettiva difficoltà, di catalogare il debito dai coniugi contratto come per far fronte ai bisogni della famiglia, e dall alto nel rischio concreto che l atto contratto con l intenzionalità di ledere acquisito diritto di credito, possa essere revocato. Di seguito verranno analizzate dapprima le modalità costitutive ed i beni concretamente conferibili nel fondo per poi passare ai suoi aspetti gestionali. Casi&Stumenti - Estratto gratuito 13

2 Il fondo patrimoniale - Aspetti civilistici Successivamente, alla luce del concetto di bisogni di famiglia viene monitorata l opponibilità dello stesso nei confronti dei creditori dei coniugi e del fisco. La parte finale del lavoro è dedicata alle azioni revocatorie e alle cause fisiologiche di cessazione del fondo e destinazione dei beni. 1.2 Ragioni della costituzione del fondo patrimoniale Il fondo patrimoniale consiste, come recita l art. 167 c.c., nella imposizione convenzionale, da parte di uno dei coniugi o di entrambi o di un terzo, di un vincolo in forza del quale determinati beni, immobili, mobili iscritti in pubblici registri o titoli di credito, sono destinati a far fronte ai bisogni della famiglia, onde consentire alla stessa il godimento di un tenore di vita tendenzialmente costante nel tempo. Esso rappresenta uno strumento privilegiato di assolvimento dell obbligo di contribuzione dei coniugi ai bisogni della famiglia in relazione alle proprie sostanze ed alla propria capacità di lavoro e dunque un elemento di attuazione dell indirizzo familiare prescelto dai coniugi, fonte e misura dei poteri e doveri reciproci di marito e moglie, sia pure in relazione ai beni che ne formano oggetto. Il fondo patrimoniale assolve, quindi, alla funzione di costituire un patrimonio separato, con vincolo di destinazione. Esso non configura un regime patrimoniale alternativo, ma si affianca, integrandolo a quello principale adottato dai coniugi che può essere indifferentemente la comunione, la separazione dei beni o un regime convenzionale. Esso in sintesi consente: di dare una maggiore stabilità al godimento dei beni ed all utilizzazione dei relativi frutti da parte della famiglia; di porre i beni oggetto del fondo al di fuori dei rischi discendenti da una gestione non oculata delle vicende patrimoniali dei coniugi; di agevolare i coniugi nella possibilità di ricevere credito presso terzi per la soddisfazione di esigenze di tipo strettamente familiare. Il tutto attraverso la statuizione di una rigorosa forma di inespropriabilità a tutela delle pretese creditorie familiari Natura del fondo patrimoniale In merito alla natura del fondo patrimoniale, è opinione consolidata in dottrina ed in giurisprudenza che esso vada inquadrato tra i c.d. patri- 14 Casi&Stumenti - Estratto gratuito

3 Gli strumenti di tutela del patrimonio moni di destinazione. Il vincolo di destinazione che contrassegna l oggetto del fondo è garantito dal legislatore mediante la previsione di taluni limiti ai poteri ed alle facoltà spettanti sui beni del fondo sia ai coniugi contitolari, sia ai loro creditori. Secondo la Cassazione, l atto di costituzione di un fondo patrimoniale non ha natura dichiarativa o enunciativa o accertativa di una situazione giuridica preesistente. Esso di contro determina un quid novi, cioè un vincolo di destinazione dei beni in esso confluiti, senza, con ciò, avere ad oggetto prestazioni patrimoniali a contenuto patrimoniale (fiscalmente rilevante) 1. L apposizione del suddetto vincolo non incide in alcun modo, tuttavia sulla titolarità della proprietà dei beni e non crea posizioni di diritto soggettivo in favore dei singoli componenti il nucleo familiare, neppure con riguardo all inalienabilità dei beni 2. Il che significa che i familiari del costituente, nel caso di trasferimenti di beni, non sono portatori di diritti opponibili all acquirente 3. Inoltre, sempre secondo la Cassazione, la costituzione del fondo pur ingenerando un patrimonio separato,... diversamente dal patrimonio autonomo, non viene creato nessun nuovo soggetto giuridico, dotato di autonomia patrimoniale (perfetta o imperfetta che sia) cui rivolgere la prestazione del debitore. Certamente, il distacco dal resto del patrimonio di un bene del soggetto per riservarlo ad alcuni creditori con esclusione degli altri può comportare effetti economici, ma questi costituiscono solo un riflesso indiretto del mutamento del regime giuridico del bene e non un prestazione dovuta 4. Ad escluderne l autonomia patrimoniale depone tra l altro la possibilità, da parte del debitore particolare di escussione del patrimonio dei singoli coniugi, anche senza il beneficio della preventiva escussione sui beni del fondo, così come invece avviene in tema di debiti della comunione legale 5. Il fondo patrimoniale è peraltro privo di personalità giuridica e quindi la proprietà dei beni conferiti rimane sempre nella disponibilità di chi li a Cfr. Cass n. 8162; Cass n Cass n Cass n Cass n Così Dell Anna P. Patrimoni destinati e fondo patrimoniale, UTET, Torino, 2009, p Casi&Stumenti - Estratto gratuito 15

4 Il fondo patrimoniale - Aspetti civilistici conferiti e cioè dei coniugi (o del coniuge) o del terzo che abbiano provveduto a riservarsela nell atto di costituzione Atto costitutivo del fondo patrimoniale Presupposto fondamentale per la nascita del fondo è l esistenza di una famiglia legittima. Esso può tuttavia essere costituito sia prima che durante il matrimonio. In merito alla validità ed efficacia del fondo patrimoniale si è ritenuto in giurisprudenza 7 che la relativa convenzione sia stipulata in vista di un probabile e prossimo matrimonio e che siano almeno note le persone dei nubendi. Da ciò consegue, evidentemente, che la mancata individuazione di uno solo degli sposi rende nulla la costituzione del vincolo, che non può, peraltro, convertirsi in donazione obnuziale. Il fondo patrimoniale, può essere costituito sia dai coniugi tramite atto inter vivos, rispettando la prescritta forma dell atto pubblico, sia da un terzo e in tale ipotesi l atto di costituzione può essere contenuto anche in una semplice disposizione testamentaria. La costituzione del fondo è, tra l altro, un negozio bilaterale che necessita di accettazione da parte di entrambi i coniugi, posto che genera il trasferimento di un diritto, nonché, di norma, l amministrazione dei beni a carico di entrambi i coniugi. L atto tra vivi, costitutivo del fondo patrimoniale, pone innanzi tutto il problema del suo rapporto con le convenzioni matrimoniali di cui all art. 162 c.c. Dottrina e giurisprudenza assolutamente dominante ritengono che il fondo patrimoniale si inquadri nel novero delle convenzioni matrimoniali, indipendentemente da chi sia il soggetto costituente dello stesso. Sul tema è stato correttamente evidenziato come l istituto costituisca un vero e proprio regime patrimoniale della famiglia, per tale intendendosi un complesso di norme programmatiche che regolano il comportamento dei coniugi sotto l aspetto patrimoniale. Questo regime patrimoniale non è alternativo agli altri regimi della comunione legale e della separazione dei beni, bensì li presuppone. Anzi è su di essa che opera, interagendo e 6 7 In tal senso Grasso B. Il regime patrimoniale della famiglia e il fondo patrimoniale, in Trattato di diritto privato, 3, Persone e Famiglia, II, diretto da Rescigno P., UTET, Torino, 1996, p App. Catania Casi&Stumenti - Estratto gratuito

5 Gli strumenti di tutela del patrimonio modificandone il contenuto. Ciò comporta l estensione a questo istituto delle norme relative alle convenzioni matrimoniali 8. Attraverso tale convenzione, in altri termini, i coniugi decidono di sottoporre tutti o alcuni beni della famiglia ad un regime giuridico parzialmente diverso rispetto a quello tipico della comunione legale o a quello della separazione dei beni. In tal senso ha avuto peraltro modo di pronunciarsi anche la Cassazione secondo la quale la costituzione del fondo patrimoniale prevista dall art. 167 del codice civile, che comporta un limite alla disponibilità di determinati beni assoggettati a vincolo di destinazione al soddisfacimento dei bisogni di famiglia rientra nel novero delle convenzioni matrimoniali, onde anche in ordine a tale istituto trova applicazione il disposto del terzo comma dell art. 162 del codice civile, il quale condiziona l opponibilità delle convenzioni medesime all annotazione del negozio costitutivo di esse a margine dell atto di matrimonio 9. Ai fini della opponibilità del fondo patrimoniale nei confronti dei terzi, secondo giurisprudenza di legittimità assolutamente dominante 10, peraltro recentemente ribadita dalla Cassazione a sezioni unificate, è sufficiente e necessaria l annotazione a margine dell atto di matrimonio. Da ciò consegue che la costituzione del fondo trascritta nei registri immobiliari ma non annotata a margine dell atto di matrimonio è inopponibile ai terzi, anche se questi ultimi ne abbiano avuto conoscenza dalla consultazione dei registri immobiliari 11 (nella fattispecie peraltro la Cassazione a SS.UU. ha convalidato l iscrizione di ipoteca su un immobile inserito in un fondo patrimoniale, trascritto nei pubblici registri immobiliari, ma annotato a margine dell atto di matrimonio successivamente all iscrizione di ipoteca sui beni del fondo stesso). Ciò non toglie che quando il fondo abbia ad oggetto beni immobili o beni mobili registrati il vincolo deve risultare dai registri immobiliari o mobiliari, mediante trascrizione. Riguardo ai titoli di credito, di contro, è richiesta l annotazione sul documento e nei registri dell emittente. 8 In tal senso Dell Anna P., cit., p Cass n Cass. civ. sez. III, n. 5684; cfr. Cass. civ., sez. I, n In tal senso da ultimo cfr. Cass. SS.UU n ; Trib Milano Casi&Stumenti - Estratto gratuito 17

6 Il fondo patrimoniale - Aspetti civilistici La trascrizione del vincolo stesso, imposta per gli immobili dall art c.c., risponde, tuttavia, ad una funzione di pubblicità-notizia e non sopperisce al difetto di annotazione nei registri dello stato civile, che non ammette deroghe o equipollenti, restando irrilevante la conoscenza che i terzi abbiano acquisito altrimenti 12. Ne deriva che la costituzione del fondo, anche se trascritta nei registri immobiliari in assenza di annotazione a margine dell atto di matrimonio, non invalida l efficacia e la validità dell atto, ma rende lo stesso inopponibile nei confronti dei terzi creditori e quindi il fondo è non idoneo a produrre effetti di tutela patrimoniale. Di contro neppure la mera conoscenza del terzo creditore procedente circa l esistenza del fondo non annotato nei registri di stato civile, assume valore alcuno ai fini della sua opponibilità nei confronti del procedente 13. Pubblicità del fondo patrimoniale Annotazione a margine dell atto di matrimonio Funzione Opponibilità a terzi Trascrizione nei registri immobiliari Funzione Pubblicità notizia L annotazione deve eseguirsi a margine dell atto di matrimonio tenuto nei registri del comune in cui il matrimonio è stato celebrato. Anche le modifiche relative alla disciplina del fondo patrimoniale precostituito sono sottoposte all onere dell annotazione. La trascrizione deve essere eseguita anche relativamente a quei beni che entrano a far parte del fondo successivamente. L annotazione deve contenere la data della convenzione, i dati relativi al notaio rogante e le generalità dei contraenti. Il notaio rogante, entro 30 giorni dalla data del matrimonio (se l atto è precedente) o dalla data dell atto pubblico di costituzione del fondo patrimoniale, deve richiedere all ufficiale dello stato civile l annotazione della convenzione o della modifica a margine dell atto di matrimonio. L iniziativa può essere presa anche da ciascuna delle parti stipulanti Modalità di costituzione del vincolo di destinazione Ai sensi dell art. 168 co. 1 c.c., la proprietà dei beni costituenti il fondo patrimoniale spetta ad entrambi i coniugi, salvo che sia diversa- 12 Cass n Ancora Cass. SS.UU n Casi&Stumenti - Estratto gratuito

7 Gli strumenti di tutela del patrimonio mente stabilito dall atto costitutivo. Da tali disposizioni deriva la possibilità per il costituente o i costituenti il fondo di riservarsi, totalmente o parzialmente, la proprietà dei beni conferiti o nell ipotesi di fondo costituito da un terzo, la facoltà per quest ultimo di attribuirne la proprietà, in tutto o in parte ad uno dei coniugi. Dottrina 14 e giurisprudenza prevalente 15 ritengono anche nel caso di costituzione inter vivos (dai coniugi o da parte di terzi), che la causa del negozio costitutivo il fondo patrimoniale abbia natura gratuita. La natura liberale dell atto di destinazione viene configurata per l assenza di controprestazione, la rinuncia gratuita alle facoltà insite nel diritto di proprietà conferito e l eventuale devoluzione di una quota di esso a favore dei figli. La qualificazione del fondo patrimoniale in termini di liberalità legittima peraltro, in quanto compatibile, l applicazione analogica della disciplina delle donazioni, in particolare di quella obnuziale; si ritiene pertanto preclusa la revocabilità per ingratitudine o per sopravvenienza di figli 16 In merito alle diverse modalità attraverso cui un fondo patrimoniale può costituirsi distinguiamo quattro specifiche ipotesi. Costituzione da parte di entrambi i coniugi per atto pubblico inter vivos È il contratto più usuale. Entrambi i coniugi partecipano allo stesso e quindi manifestano contestualmente la loro volontà di costituire il fondo su beni di norma (ma non necessariamente) di entrambi o cointestati. Costituzione da parte di uno solo dei coniugi per atto pubblico inter vivos In questo caso il codice nulla dispone, il che ha ingenerato un ampio dibattito dottrinale sulla natura unilaterale o bilaterale dell atto costitutivo del fondo patrimoniale 17. Sembra da preferirsi anche alla luce di 14 Bianca C.M. Diritto civile - La famiglia - Le successioni, Giuffrè, Milano, 1985 p. 139; in senso conforme con qualificazione di donazione obnuziale condizionata all accettazione dei coniugi De Paola V. Il diritto patrimoniale della famiglia, III, Giuffré, Milano, Cass n ; cfr. Cass n , Cass n. 8379; in riferimento alle condizioni di esperibilità dell azione revocatoria Cass n In tal senso Galasso A. Regime patrimoniale della famiglia, in Commentario Codice civile, Scialoja - Branca, Zanichelli, Bologna - Roma, 2003, p Per una articolata analisi della varie posizioni dottrinali sul tema si rimanda a Michelotti F., Rossi A. Il fondo patrimoniale, Simone, Napoli, 2010, p. 37 ss. Casi&Stumenti - Estratto gratuito 19

8 Il fondo patrimoniale - Aspetti civilistici una giurisprudenza ormai assolutamente prevalente la tesi dell atto bilaterale interpretando la locuzione dell art. 167 secondo cui ciascun coniuge può costituire un fondo patrimoniale nel senso che ciascun coniuge possa prendere l iniziativa per dar vita al fondo, ma affinché si determini l effetto costitutivo è sempre necessario l accordo di entrambi i coniugi e l accettazione (contestuale o successiva) del coniuge non proprietario 18. D altro canto, l imprescindibilità del consenso del coniuge non proprietario appare corretta in relazione al trasferimento di diritti, quantomeno di amministrazione sul fondo, anche a quest ultimo 19. CONIUGE/I (titolo gratuito) sia in regime di separazione dei beni che in comunione legale INTER VIVOS ATTO PUBBLICO accettazione di entrambi i coniugi se manca l accettazione di un coniuge, l altro può accettare previa autorizzazione giudiziale Annotato a margine dell atto di matrimonio Trascritto nei registri immobiliari ai fini dell opponibilità ai terzi pubblicità notizia Fig. 1 - La costituzione del fondo - Coniuge/i Costituzione da parte di un terzo per atto pubblico inter vivos In questo caso siamo di fronte ad un negozio plurilaterale che si perfeziona con l accettazione di entrambi i coniugi, accettazione che può avvenire anche attraverso atto pubblico successivo. Qualora, poi, uno dei coniugi non possa o voglia prestare il suo consenso, il coniuge che intende perfezionare l atto può rivolgersi al giudice per richiedere l idonea autorizzazione nel caso in cui la stipulazione dell atto fosse necessaria nell interesse della famiglia (art. 181 c.c.). 18 Cass n. 8824; cfr. Trib. Milano Trib. Bassano del Grappa Casi&Stumenti - Estratto gratuito

9 Gli strumenti di tutela del patrimonio La costituzione del fondo fatta dal terzo per atto fra vivi non obbliga il costituente fino a quando la proposta non è accettata dai coniugi contemplati nell atto costitutivo, quindi, fino a quel momento in relazione ai principi generali di cui all art c.c., può esser revocata dal preponente. I coniugi possono ovviamente rinunciare al loro diritto di accettare la costituzione del fondo patrimoniale da parte del terzo, ma una volta accettato, con relativo perfezionamento dell atto, non potranno revocare l accettazione, avvenuta nelle forme di cui all art. 167 c.c. Costituzione da parte di un terzo per testamento La costituzione del fondo patrimoniale può avvenire da parte del terzo anche a mezzo di disposizione testamentaria. Per la costituzione del fondo patrimoniale può essere utilizzato qualsiasi tipo di testamento quindi sia il testamento pubblico, sia quello olografo sia il testamento segreto. La disposizione mortis causa, recante la costituzione di un fondo patrimoniale può consistere in un legato (cioè la disposizione a causa di morte con cui l autore di un testamento attribuisce ad un soggetto da lui indicato nominativamente, detto legatario, singoli beni a carico dell eredità) 20, sia in una istituzione a titolo universale, purché ovviamente quest ultima assicuri la determinazione dei beni oggetto del vincolo. In ogni caso è stato altresì evidenziato che nel caso di lascito dell intero asse ereditario o di una quota percentuale senza indicazione dei beni il fondo si costituirà solo sui beni a ciò idonei, che nel caso di disposizione per quote, potranno essere individuati a seguito della divisione ereditaria, mentre negli altri casi si produrrà una nullità parziale della convenzione 21. Nel caso di successione universale i beni verranno acquisiti dai coniugi attraverso accettazione, ma con effetto dal momento dell apertura della successione (art. 459 c.c.), mentre nel caso di legato i beni, verranno acquisiti de jure cioè senza bisogno di accettazione, fermo restando tuttavia la facoltà di rinunciare (art. 649 co. 1 c.c.). Inoltre, dovendo la disposizione testamentaria necessariamente far riferimento ad un determinato matrimonio (già celebrato o da celebrarsi), il 20 Art. 649 ss. c.c. 21 Auletta T.A. Il fondo patrimoniale, in Commentario del codice civile, diretto da P. Schlesinger, Giuffré, Milano, 1992, p. 31. Casi&Stumenti - Estratto gratuito 21

10 Il fondo patrimoniale - Aspetti civilistici fondo perderà la sua efficacia se il matrimonio non persiste al momento dell apertura del testamento. A riguardo si è ritenuto che se al momento dell apertura del testamento il matrimonio fra le persone menzionate non sia ancora stato contratto, la disposizione testamentaria dovrà ritenersi subordinata alla celebrazione dello stesso 22. È appena il caso di ricordare che, in ogni caso, la quota spettante ai legittimari non può essere gravata dal vincolo del fondo patrimoniale. È d altro canto pacifico, come è stato correttamente evidenziato dalla dottrina (con riferimento all atto di destinazione ex art ter ma con assolutà traslabilità dell assunto all ipotesi di beni conferiti in un fondo patrimoniale attraverso disposizioni testamentarie), che sia il vincolo posto in essere in vita dal de cuius sui suoi beni, che un eventuale destinazione con attribuzione, siano vicende potenzialmente dannose per i diritti del legittimario. A riguardo se la destinazione nasce dal testamento, sono certamente esperibili: l azione prevista dall art. 549 (divieto di pesi e condizioni) se il bene attribuito al legittimario, in qualunque modo non gli consente di acquisire la sua quota legittima in piena proprietà, viene dichiarata la nullità (secondo alcuni l inefficacia) del peso; l azione di riduzione, e cioè impugnativa contro il testamento, nella parte in cui sono effettuate le attribuzioni (ad esempio il legato a favore del beneficiario della destinazione)m, che ancora una volta non consentono di acquisire quel netto patrimoniale (legittima). Dichiarata l inefficacia della disposizione, com è noto, troveranno spazio le disposizioni di legge favorevoli ai più stretti congiunti In tal senso De Paola V., Macrì A. Fondo patrimoniale, Giuffrè, Milano, 1978, p De Rosa G. Atti di destinazione e successione del disponente disponibile sul sito Internet 22 Casi&Stumenti - Estratto gratuito

11 Gli strumenti di tutela del patrimonio TERZO ATTO PUBBLICO INTER VIVOS MORTIS CAUSA TESTAMENTO PUBBLICITÀ DICHIARATIVA accettazione di entrambi i coniugi se manca l accettazione di un coniuge, l altro può accettare previa autorizzazione giudiziale a mezzo di legato non serve accettazione dei coniugi successione universale necessita accettazione dei coniugi Fig. 2 - La costituzione del fondo da parte di un terzo Varie possibilità di costituzione del fondo (art. 167 c.c.) Costituzione da parte di entrambi i coniugi per atto pubblico inter vivos Costituzione da parte di uno dei coniugi Costituzione da parte di un terzo per atto pubblico inter vivos Costituzione da parte di un terzo per testamento Costituzione da parte di una società È il contratto più usuale. L atto dovrà contenere la manifestazione di volontà di entrambi i coniugi. In questo caso dottrina maggioritaria ritiene necessaria l accettazione dell altro coniuge anche quando non venga attuato un trasferimento di proprietà. Non obbliga il costituente fino a quando non è accettata dai coniugi contemplati nell atto costitutivo e, fino a tale momento è sempre possibile la revoca. La legge richiede in questi casi una struttura contrattuale dell atto costitutivo. In questo caso i beni da costituirsi in fondo si trasferiscono, alla morte del testatore, dal patrimonio del de cuius già sottoposti a vincolo di destinazione. La disposizione testamentaria viene a perdere efficacia se il matrimonio non persiste più al momento dell apertura del testamento del terzo Tale possibilità dovrà essere valutata accertando la strumentalità dell atto rispetto all oggetto sociale dello statuto societario Costituzione del fondo con riserva di proprietà Gravando il fondo patrimoniale sui diritti soggettivi e non sui beni ai quali i diritti si riferiscono esso potrà essere opposto non esclusivamente sulla proprietà ma anche sui diritti reali di godimento. Casi&Stumenti - Estratto gratuito 23

12 Il fondo patrimoniale - Aspetti civilistici Appare del tutto pacifico, quindi, che possano costituire oggetto del fondo patrimoniale beni di cui il costituente si riservi la nuda proprietà con il conferimento del mero godimento del bene, (usufrutto), nonché situazioni in cui proprietà ed usufrutto siano diversamente scisse. A riguardo, nello specifico, secondo il Consiglio Nazionale del Notariato 24 possono configurarsi le seguenti situazioni. Come può costituirsi il fondo patrimoniale Ove il costituente sia uno solo dei coniugi è ammissibile: Ove i costituenti siano entrambi i coniugi è ammissibile: Ove il costituente sia un terzo è ammissibile che riservi a se stesso la proprietà; che trasferisca la proprietà al coniuge; che conferisca la proprietà nel fondo, con attribuzione della stessa in capo ad entrambi; che il fondo abbia ad oggetto un bene, la cui proprietà sia attribuita ad un terzo che sia attribuita la proprietà ad uno solo dei coniugi che sia riservata in capo ad entrambi che sia conferito il godimento da parte di entrambi che il fondo abbia ad oggetto un bene, la cui proprietà sia attribuita ad un terzo che sia attribuita la proprietà ad uno solo dei coniugi; che sia attribuita la proprietà ad entrambi i coniugi che sia riservata al terzo che il bene, costituito in fondo patrimoniale quanto al godimento, sia dal terzo contestualmente trasferito ad altro soggetto estraneo ai coniugi. Sul tema appaiono poi di estremo interesse le considerazioni che emergono in altro studio del Notariato 25 rubricato La costituzione del fondo patrimoniale con riserva di proprietà. Vi si legge fra l altro: Il fondo patrimoniale è invero un autonomo tipo negoziale caratterizzato da «una funzione destinatario-attributiva necessaria e da una funzione traslativa eventuale». Se infatti, il trasferimento di un diritto reale tipico in capo ai coniugi beneficiari è un dato non essenziale, alla costituzione del fondo patrimoniale non può certo difettare l imposizione di un vincolo (tipico in quanto disciplinato dal legislatore del codice civile) di destinazione dei vantaggi di un certo bene (immobile) alla soddisfazione dei bisogni della famiglia. Tale vincolo, che strettamente inerisce al bene ed è quindi di natura reale, può talora accompagnarsi all autonoma 24 Studio n Obbligazioni familiari e fondi patrimoniale: i limiti all esecuzione. 25 Studio n La costituzione del fondo patrimoniale con riserva di proprietà. 24 Casi&Stumenti - Estratto gratuito

13 Gli strumenti di tutela del patrimonio alienazione di un diritto reale a favore del o dei coniugi, o di un terzo, o al mantenimento di un autonomo diritto in capo al costituente medesimo. Siffatto vincolo, ove l atto costitutivo lo preveda senza alcuna ulteriore attribuzione, affetta i beni con efficacia assoluta, rendendo le finalità alle quali è devoluto, opponibili ai terzi, se rispettato il regime pubblicitario. Insomma, l atto di costituzione del fondo patrimoniale si compone di due segmenti per così dire del tutto autonomi fra loro: il primo che ha la funzione di imporre il vincolo di destinazione al bene in oggetto, vincolo dal quale discende mediatamente il godimento e la fruizione di quest ultimo (del quale è evidente la natura di diritti soggettivo) ed il secondo con il quale si dispone l attribuzione della titolarità di un diritto reale. La costituzione di un vincolo di destinazione di tal fatta dal quale i coniugi ritraggono le utilità necessarie per soddisfare le esigenze familiari fruendone ampliamente pur nel rispetto della detta destinazione d uso, è tipico in quanto espressamente disciplinato. La sua previsione non attenta dunque al principio del numerus clausus dei diritti reali, che è limite all autonomia dei privati ma non certo del legislatore. Imporre allora un vincolo su determinati beni, per effetto immediato della convenzione di fondo patrimoniale, non ha altra conseguenza che quella di stabilire un limite alla destinazione delle utilità che da esso si possono trarre Costituzione del fondo patrimoniale da parte di una società L art. 167 c.c. dispone che ciascuno dei coniugi o ambedue, per atto pubblico, o un terzo, anche per testamento, possono costituire un fondo patrimoniale, destinando determinati beni, immobili o mobili iscritti in pubblici registri o titoli di credito a far fronte ai bisogni della famiglia. Dall esame del dettato normativo non sorgerebbe alcuna difficoltà testuale ad ammettere che terzo possa essere una società, sia essa di persone o di capitali. In altri termini siamo nella situazione in cui il terzo-società attribuisce la proprietà del bene o altro diritto reale, che ne possa costituire oggetto, ad uno solo o ad entrambi i coniugi, sia il caso in cui riservi a se stesso, o trasferisca ad un soggetto diverso dai coniugi la proprietà, conferendo nel fondo il mero godimento dei beni. Sul tema bisognerà in primo luogo distinguere se la società costituisca un fondo patrimoniale a favore dei coniugi, a titolo oneroso o a titolo gratuito. Casi&Stumenti - Estratto gratuito 25

14 Il fondo patrimoniale - Aspetti civilistici Nel primo caso non si intravedono particolari problemi vigendo, nella fattispecie, le normali regole dettate per gli atti di straordinaria amministrazione delle società, indipendentemente dal tipo di ente. Diversa è l ipotesi in cui la costituzione del fondo patrimoniale non preveda alcun corrispettivo, caso nel quale risulta ben più difficile evidenziare un nesso rispetto all oggetto sociale. In questi casi dovrà allora distinguersi la situazione in cui la costituzione avvenga da parte di una società di persone o di capitali. Anche in questo caso pare opportuno riportare uno stralcio di un apposito studio del notariato 26. In esso si legge fra l altro: Per quanto riguarda le società di persone troverà applicazione l art c.c., il quale, specificatamente sanziona l uso illegittimo delle cose sociali, senza il consenso degli altri soci. A contrario, valutata la rispondenza dell atto all oggetto sociale ove il contratto non si appalesi a quest ultimo corrispondente, solo il consenso unanime di tutti i soci potrà permettere di compiere un atto perfettamente valido ed efficace. Riguardo alle società di capitali, la situazione è in parte diversa. Innanzi tutto anche qui deve essere accertato se l atto di costituzione del fondo esuli o meno dall oggetto sociale. Se rientri nell oggetto sociale la previsione di un tale potere nulla quaestio, dal momento che esso potrà essere deliberato secondo le normali regole statutarie. La mera mancata preclusione espressa dall oggetto sociale non è d altro canto sufficiente ad impedire la stipula dell atto in questione. L atto, infatti, pur gratuito, può presentarsi preordinato al soddisfacimento di un preciso interesse economico, rilevante per l ente e per la sua proficua gestione, sia pure in senso mediato ed indiretto. Ricordiamo poi che a seguito della riforma del diritto societario il potere di gestione dell impresa da parte degli amministratori è generale nelle operazioni necessarie all attuazione dell oggetto sociale. Ne consegue che qualora la costituzione di un fondo patrimoniale esorbiti dall oggetto sociale, la costituzione del fondo, sarà certamente valida ed efficace per i terzi di buona fede e vincolante per la società, la quale potrà esclusivamente agire attraverso l espletamento di una azione di responsabilità nei confronti dell organo amministrativo che ha abusato 26 Studio n La costituzione del fondo patrimoniale da parte di una società. 26 Casi&Stumenti - Estratto gratuito

15 Gli strumenti di tutela del patrimonio del potere di cui è titolare. Non va sottaciuto, peraltro, ad avviso di chi scrive, che la stessa riforma del diritto societario ha dotato il nostro ordinamento di un istituto ad hoc per consentire la separazione del patrimonio nell ambito delle spa (art bis, c.c.), per cui al di la di ogni ulteriore considerazione sembrerebbe difficile, almeno all interno di dette forme societarie, giustificare l utilizzo di uno strumento, il fondo patrimoniale, nato per tutte altre finalità. In ogni caso, come giustamente rilevato in apposito documento dell Istituto di Ricerca del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti 27, in ogni tipo di costituzione del fondo (quindi anche da parte di strutture societarie) andrebbe considerato di volta in volta se alla base del conferimento sia posta l effettiva esigenza di favorire la famiglia ovvero solo la volontà di frodare i creditori Il fondo resta un istituto ideato per far fronte ai bisogni della famiglia e non può essere confuso né strumentalizzato da quanti invece esercitano un attività economica allo scopo di dividerne gli utili (strutture societarie n.d.r.). In definitiva, ci si è chiesto da parte di illustre dottrina, come può il fondo essere preordinato ad un precipuo interesse dell ente? Rispondendo, conclusivamente come risulterà ben difficile conciliare le diverse esigenze poste alla base della costituzione di una società con quelle su cui si fonda l istituto delineato negli art. 167 c.c. e ss. 28. Bozza di atto n. 1 - Atto pubblico con l assistenza di testimoni - Costituzione di fondo patrimoniale da parte di entrambi i coniugi ATTO DI COSTITUZIONE DI FONDO PATRIMONIALE REPUBBLICA ITALIANA L anno..., il giorno... del mese di..., in... nel mio studio alla via... n...., innanzi a me dott...., Notaio in..., iscritto presso il Collegio Notarile di..., con l assistenza dei testimoni, idonei ed aventi i requisiti di legge, come mi confermano:..., nato a..., il..., residente 27 Fondazione Aristeia Il fondo patrimoniale: alcuni problemi applicativi, ottobre Sul tema Di Sabato F. Manuale delle società, UTET, Torino, 1995, p. 74. Casi&Stumenti - Estratto gratuito 27

16 Il fondo patrimoniale - Aspetti civilistici in..., via... n , nato a..., il..., residente in..., via... n...., sono presenti i coniugi signori:..., professione..., nato a..., il..., residente in..., via... n...., codice fiscale..., il quale dichiara di essere coniugato in regime di...;..., professione..., nata a..., il..., residente in..., via... n...., codice fiscale..., la quale dichiara di essere coniugata in regime di...; Della cui identità io Notaio sono certo. PREMESSO che il Sig.... è pieno ed esclusivo proprietario della seguente unità immobiliare, facente parte di un fabbricato sito in comune di... alla via... e precisamente: appartamento posto al piano... (composto da...) distinto in catasto di detto comune al foglio... con la particella..., via..., cat....; beni mobili costituiti da n.... titoli di credito..., o n.... obbligazioni... che la Sig.ra... è piena ed esclusiva proprietaria della seguente unità immobiliare, facente parte di un fabbricato sito in comune di... alla via... e precisamente: Ufficio posto al piano... (composto da...) distinto in catasto di detto comune al foglio... con la particella..., via..., cat....; 28 Casi&Stumenti - Estratto gratuito

17 Gli strumenti di tutela del patrimonio che i coniugi... e... hanno contratto matrimonio religioso con effetti civili in Comune di... in data..., atto n...., parte II, serie A, dell anno... del Comune di OGGETTO E DICHIARAZIONE DI CONSENSO. I coniugi... e..., allo scopo di far fronte ai bisogni della loro famiglia, dichiarano di costituire un fondo patrimoniale, ai sensi e per gli effetti dell art. 167 c.c., nel quale destinano tutti i diritti di loro spettanza sugli immobili sopra elencati in premessa. 2. DICHIARAZIONE DI PROVENIENZA. La proprietà delle unità immobiliari in oggetto sono pervenute al signor... in virtù di...; alla signora... in virtù di... (riportare estremi atti di provenienza). 3. RIFERIMENTI URBANISTICI. Ai sensi e per gli effetti della legge 28 febbraio 1985 n. 47 art. 40 nonché ai sensi e per gli effetti dell art. 46 D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 (T.U. in materia edilizia) i signori..., da me Notaio ammoniti ai sensi degli artt. 3 e 76 del DPR n. 445/2000 nonché della legge n. 15 del 1968 sulla responsabilità penale in caso di dichiarazioni mendaci, dichiarano che i fabbricati di cui sono porzione le unità immobiliari in oggetto sono stati edificati in virtù di... e che successivamente non sono intervenute modifiche o ristrutturazioni tali da necessitare il rilascio di licenze o concessioni o permessi neppure in sanatoria. 4. DISCIPLINA DELLA PROPRIETÀ E AMMINISTRAZIONE DEL FONDO. I coniugi... e..., volendo avvalersi della deroga prevista nel comma 1 dell art. 168 c.c., espressamente stabiliscono che le suddette unità immobiliari costituite in fondo patrimoniale col presente atto continuino a spettare loro negli stessi termini di cui gli stessi erano titolari prima (in quanto il presente atto non produce alcun trasferimento immobiliare, per cui non muta in nessun modo la proprietà dei suddetti diritti) viene, invece, modificata Casi&Stumenti - Estratto gratuito 29

18 Il fondo patrimoniale - Aspetti civilistici solo l amministrazione dei beni stessi che sarà regolata dall art. 180 del codice civile. In alternativa: La proprietà dei beni costituenti il fondo patrimoniale spetta ad entrambi i coniugi e l amministrazione dei beni stessi segue le regole dettate dalle norme dell art. 180 c.c. 5. ALIENAZIONE DEL FONDO PATRIMONIALE. I coniugi... e... espressamente dichiarano che la proprietà delle unità immobiliari costituenti il fondo patrimoniale potrà essere alienata, ipotecata, o comunque vincolata soltanto con il consenso di entrambi i coniugi. Le parti espressamente dichiarano che intendono derogare alla normativa di cui all ultima parte dell art. 169 c.c., espressamente prevedendo di consentire la possibilità di compiere atti di straordinaria amministrazione senza bisogno delle autorizzazioni di cui all ultima parte dell art. 169 c.c. (oppure) I coniugi... e... dichiarano che dal loro matrimonio sono nati due figli tuttora minorenni:... e... Pertanto i comparenti dichiarano che i diritti immobiliari col presente atto costituiti in fondo patrimoniale non potranno essere alienati, ipotecati o comunque vincolati senza l autorizzazione del Tribunale Competente, fino al raggiungimento della maggiore età di detti figli minorenni ai sensi dell art. 169 c.c. 6. DICHIARAZIONE PER IL REGISTRO. Rilevato che il presente atto configura una convenzione matrimoniale, con la quale determinati beni, rimanendo nella medesima sfera patrimoniale, assumono solo un vincolo di destinazione, ai fini fiscali le parti, chiedono che al presente atto vengano applicate le sole imposte fisse di registro e di trascrizione. 7. TRASCRIZIONE E ANNOTAZIONE. I coniugi... e... chiedono che il presente atto sia trascritto presso la Conservatoria dei Registri Immobiliari di... con esonero per il Conservatore da ogni e qualsiasi responsabilità in 30 Casi&Stumenti - Estratto gratuito

19 Gli strumenti di tutela del patrimonio ordine alla trascrizione che andranno ad eseguire e chiedono inoltre che il presente atto sia annotato a margine dell atto di matrimonio presso l Ufficio del Registro degli atti di matrimonio del Comune di... con l esonero per l ufficio dello stato civile da ogni e qualsiasi responsabilità in ordine all annotazione che andrà ad eseguire. 8. FORMULA FINALE. E richiesto Io Notaio ho ricevuto e compilato il presente atto del quale ho dato lettura, in presenza dei testimoni, ai comparenti, i quali, trovandolo in tutto conforme alle proprie volontà, dichiarano di approvarlo e lo sottoscrivono con i testimoni e me Notaio. Scritto in parte a macchina ed in parte a mano da persona di mia fiducia, consta di... fogli scritti sulla prima facciata ed occupa... facciate e fin qui della presente. Il presente atto è stato sottoscritto alle ore... Letto, Visto e sottoscritto: Il Notaio... I comparenti... I testimoni... Bozza di atto n. 2 - Atto pubblico con l assistenza di testimoni - Costituzione di fondo patrimoniale da parte di un terzo ATTO DI COSTITUZIONE DI FONDO PATRIMONIALE REPUBBLICA ITALIANA L anno..., il giorno... del mese di..., in... nel mio studio alla via... n...., innanzi a me dott...., Notaio in..., iscritto presso il Collegio Notarile di..., con l assistenza dei testimoni, idonei ed aventi i requisiti di legge, come mi confermano:..., nato a..., il..., residente in..., via... n , nato a..., il..., residente Casi&Stumenti - Estratto gratuito 31

20 Il fondo patrimoniale - Aspetti civilistici in..., via... n...., è presente il signor...x..., nato a..., il..., residente in..., via... n.... sono presenti i coniugi signori:...y..., professione..., nato a..., il..., residente in..., via... n...., codice fiscale..., il quale dichiara di essere coniugato in regime di...;...z..., professione..., nata a..., il..., residente in..., via... n...., codice fiscale..., la quale dichiara di essere coniugata in regime di...; Della cui identità io Notaio sono certo mi richiedono di redigere il presente atto PREMESSO che il Sig....X... è pieno ed esclusivo proprietario della seguente unità immobiliare, Abitazione civile di tipo Unifamiliare, distinta in N.C.E.U di detto comune al foglio... con la particella..., via..., cat....; che i coniugi... e... hanno contratto matrimonio religioso con effetti civili in Comune di... in data..., atto n...., parte II, serie A, dell anno... del Comune di CONSENSO ED OGGETTO. Il signor X padre della signora Z, costituisce un fondo patrimoniale, ai sensi dell art. 167 del codice civile a favore della figlia e del di lui marito signor Y, mediante il conferimento della anzidetta unità immobiliare descritta in premessa. I coniugi signori X ed Y, quali beneficiari, accettano senza riserve e condizioni la costituzione del fondo sopra indicata a loro favore e a favore della famiglia da essi costituita. 32 Casi&Stumenti - Estratto gratuito

21 Gli strumenti di tutela del patrimonio 2. DISCIPLINA DELLA PROPRIETÀ. Il signor..., in..., volendo avvalersi della deroga prevista nel comma 1 dell art. 168 c.c., espressamente stabilisce che la piena proprietà dell immobile costituiti in fondo patrimoniale continuano a spettare solo al costituente. L immobile rientrrà nella piena disponibilità del costituente in ogni caso di cessazione degli effetti civili del matrimonio o di premorienza della figlia del costituente signora Z. 3. AMMINISTRAZIONE DEL FONDO. In merito all amministrazione del bene su cui è costituito il fondo patrimoniale si conviene quanto segue: a) l amministrazione ordinaria dello stesso spetterà disgiuntamente ad entrambi i coniugi, secondo le disposizioni di cui all art. 168 c.c.; b) per gli atti di gestione straordinaria, di contro, oltre al consenso congiunto di entrambi i coniugi occorrerà quello del signor X (costituente). 4. PROVENIENZA RIFERIMENTI URBANISTICI. Ai sensi e per gli effetti della legge 28 febbraio 1985 numero 47 articolo 40 nonché ai sensi e per gli effetti dell art. 46 D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 (T.U. in materia edilizia) i signori..., da me Notaio ammoniti ai sensi degli artt. 3 e 76 del DPR n. 445/2000 nonché della legge n. 15 del 1968 sulla responsabilità penale in caso di dichiarazioni mendaci, dichiarano che il fabbricato in oggetto è stato edificato in virtù di... e che successivamente non sono intervenute modifiche o ristrutturazioni tali da necessitare il rilascio di licenze o concessioni o permessi neppure in sanatoria. 5. DICHIARAZIONE PER IL REGISTRO. Ai fini fiscali le parti, rilevato che il presente atto configura una convenzione matrimoniale con la quale determinati beni, rimanendo nella medesima sfera patrimoniale, assumono solo un vincolo di destinazione chiedono che al presente atto vengano applicate le sole imposte fisse di registro e di trascrizione. Casi&Stumenti - Estratto gratuito 33

22 Il fondo patrimoniale - Aspetti civilistici 6. TRASCRIZIONE E ANNOTAZIONE. I coniugi... e... chiedono che il presente atto sia trascritto presso la Conservatoria dei Registri Immobiliari di... con esonero per il Conservatore da ogni e qualsiasi responsabilità in ordine alla trascrizione che andranno ad eseguire e chiedono inoltre che il presente atto sia annotato a margine dell atto di matrimonio presso l Ufficio del Registro degli atti di matrimonio del Comune di... con l esonero per l ufficio dello stato civile da ogni e qualsiasi responsabilità in ordine all annotazione che andrà ad eseguire. E richiesto io Notaio ho ricevuto e compilato il presente atto del quale ho dato lettura, in presenza dei testimoni, ai comparenti, i quali, trovandolo in tutto conforme alle proprie volontà, dichiarano di approvarlo e lo sottoscrivono con i testimoni e me Notaio. Scritto in parte a macchina ed in parte a mano da persona di mia fiducia, consta di... fogli scritti sulla prima facciata ed occupa... facciate e fin qui della presente. Il presente atto è stato sottoscritto alle ore... 2 Beni conferibili e non conferibili nel fondo 2.1 Premessa Per quanto disposto dall art. 167 c.c possono formare oggetto del fondo, come si è visto sia beni di terzi che beni dei coniugi. Nel caso in cui fossero direttamente i coniugi a dar vita al fondo patrimoniale, nessun problema andrebbe a determinarsi per il fatto che gli stessi abbiano optato per il regime di comunione o separazione dei beni. Nel fondo, infatti possono essere indifferentemente conferiti beni in stato di proprietà di ciascun coniuge o beni facenti parte di un regime di comunione legale. In quest ultimo caso, peraltro, non è necessario che prima del conferimento i beni vengano esclusi dalla comunione. Analizziamo di seguito i vari beni conferibili nel fondo. 34 Casi&Stumenti - Estratto gratuito