Indice. 1 Il mercato mobiliare e i servizi di investimento

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1 INSEGNAMENTO DI DIRITTO COMMERCIALE LEZIONE X IL MERCATO MOBILIARE PROF. VALENTINA SCOGNAMIGLIO

2 Indice 1 Il mercato mobiliare e i servizi di investimento Il mercato mobiliare Valori mobiliari e strumenti finanziari I servizi di investimento ed il loro esercizio La sollecitazione all investimento Il promotore di servizi finanziari La vigilanza sugli intermediari abilitati Le società di intermediazione mobiliare I fondi comuni di investimento La società di gestione del risparmio ( S.G.R.) La banca depositaria Struttura e caratteristiche dei fondi Le società d investimento a capitale variabile (S.I.C.A.V.) I mercati regolamentati La Borsa valori Il mercato ristretto Altri mercati telematici La vigilanza sui mercati regolamentati I contratti di Borsa I contratti a premio Altri contratti Il riporto di borsa di 29

3 1 Il mercato mobiliare e i servizi di investimento 1.1. Il mercato mobiliare Deve intendersi per mercato finanziario il luogo ideale di incontro della domanda e dell offerta dei cd. prodotti finanziari in cui affluisce il risparmio raccolto fra il pubblico. Esso può essere ripartito nei fondamentali segmenti: bancario assicurativo mobiliare. La nozione di mercato mobiliare, a partire dalla legge n. 216, è stata incentrata su quella di valore mobiliare, che precedentemente era riferita soltanto ai titoli di credito cd. «di massa», quei titoli cioè di identico contenuto emessi in quantità plurime. Una rilevante riforma del mercato mobiliare si è avuta con il D.Lgs , n Tale normativa: ha innovato la disciplina dell intermediazione finanziaria, ridefinendone sia il campo di azione (servizi di investimento) sia l oggetto (la più ampia categoria degli strumenti finanziari in luogo dei valori mobiliari); ha soppresso il monopolio delle S.I.M. (società di intermediazione mobiliare) nazionali sulla gestione dei servizi di investimento, estesa alle banche nazionali ed alle banche e imprese di investimento comunitarie; ha realizzato la privatizzazione dei mercati finanziari (in seguito alla quale la Consob ha istituito la Borsa Valori S.p.a.). In attuazione della delega conferita al Governo dalla legge comunitaria , n. 52 (legge comunitaria 1994), è stato emanato, infine, il D.Lgs , n.58 (Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria). Tale atto legislativo non persegue soltanto lo scopo, proprio dei testi unici, di unificare le norme in tema di intermediari mobiliari e di offerte pubbliche di acquisto, ma anche quello di 3 di 29

4 dettare le norme sull organizzazione dei mercati mobiliari, la cui gestione viene liberalizzata, e quello di dettare una nuova disciplina di alcuni istituti di diritto societario, finalizzata al rafforzamento della tutela delle minoranze, con esclusivo riferimento alle società quotate in mercati regolamentati (gli interventi innovativi comprendono il collegio sindacale, il funzionamento delle assemblee ordinarie, la raccolta delle deleghe di voto e la distinzione del controllo contabile da quello sulla gestione di tali società) Valori mobiliari e strumenti finanziari Il TU. n. 58/1998 ha apportato un ulteriore chiarezza alla nozione di strumento finanziario, ricomprendendo in essa due categorie di strumenti : titoli negoziabili; contratti indicati come strumenti finanziari derivati. Alla categoria dei titoli negoziabili sono riconducibili: a) le azioni e gli altri titoli rappresentativi di capitale di rischio (es. i certificati rappresentativi dell associazione in partecipazione) negoziabili sul mercato dei capitali; b) le obbligazioni, i titoli di Stato e gli altri titoli di debito negoziabili sul mercato dei capitali (es. cambiali finanziarie, certificati di investimento etc); c) gli strumenti finanziari, negoziali sul mercato dei capitali, previsti dal codice civile; d) le quote di fondi comuni di investimento; e) i titoli normalmente negoziati sul mercato monetario (ossia i titoli di breve durata); f) qualsiasi altro titolo normalmente negoziato che permetta di acquisire gli strumenti indicati nelle precedenti lettere, e i relativi indici. Il T.U. riconduce alla nozione di strumento finanziario le seguenti categorie di contratti derivati: a) i contratti «futures» su strumenti finanziari, su tassi di interesse, su valute, su merci e sui relativi indici, anche quando l esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in contanti. Il regolamento della Banca d Italia definisce future «il contratto derivato standardizzato con il quale le parti si impegnano a scambiare a una data prestabilita determinate 4 di 29

5 attività oppure a versare o a riscuotere un importo determinato in base all andamento di un indicatore di riferimento»; b) i contratti di scambio a pronti e a termine (swaps) su tassi di interesse, su valute, su merci nonché su indici azionari (equity swaps), anche quando l esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in contanti. Lo swap è un contralto con il quale le parti si accordano per scambiarsi, contestualmente o in momenti diversi, flussi finanziari (somme di denaro) la cui entità dipende da uno o più parametri (tassi di interesse, cambio di una valuta, valore di una merce, indici azionari); c) i contratti a termine collegati a strumenti finanziari, a tassi d interesse, a valute, a merci e ai relativi indici, anche quando l esecuzione avvenga traverso il pagamento di differenziali in contanti; d) i contratti di opzione per acquistare o vendere gli strumenti finanziari e i relativi indici, nonché i contratti di opzione su valute, su tassi d interesse, su merci e sui relativi indici, anche quando l esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in contanti; e) le combinazioni di contratti o di titoli indicati nelle precedenti lettere I servizi di investimento ed il loro esercizio Il T.U. n.58/1998 si riferisce ai servizi di investimento, nei quali ricomprende le seguenti attività, quando hanno per oggetto strumenti finanziari: a) negoziazione per conto proprio; b) negoziazione per conto terzi; c) collocamento, con o senza preventiva sottoscrizione o acquisto, a fermo, ovvero assunzione di garanzia nei confronti dell emittente; d) gestione su base individuale di portafogli di investimento per conto di terzi; e) ricezione e trasmissione di ordini nonché mediazione. Per «servizi accessori» si intendono invece : a) la custodia e amministrazione di strumenti finanziari; b) la locazione di cassette di sicurezza; 5 di 29

6 c) la concessione di finanziamenti agli investitori per consentire loro di effettuare un operazione relativa a strumenti finanziari, nella quale interviene il soggetto che concede il finanziamento; d) la consulenza alle imprese in materia di struttura finanziaria, di strategia industriale e di questioni connesse, nonché la consulenza e i servizi concernenti le concentrazioni e l acquisto di imprese; e) i servizi connessi all emissione o al collocamento di strumenti finanziari, ivi compresa l organizzazione e la costituzione di consorzi di garanzia e collocamento; f) la consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari; g) l intermediazione in cambi, quando collegata alla prestazione di servizi d investimento. L esercizio professionale, nei confronti del pubblico, dei servizi di investimento è riservato: alle S.I.M. (società di intermediazione mobiliare); alle imprese di investimento comunitarie; alle imprese di investimento extracomunitarie; alle banche. Altri soggetti, poi, sono legittimati a prestare soltanto alcuni servizi di investimento ed a particolari condizioni. Trattasi degli: intermediari finanziari iscritti nell elenco speciale di cui all art. 107 T.U. bancario (merchant bank, società finanziarie, società di factoring etc.). società di gestione del risparmio. Le gestioni patrimoniali possono essere svolte con rilevanti differenze operative. La gestione individuale del patrimonio costituisce un «servizio d investimento» (si tratta, infatti, della «gestione su base individuale di portafogli d investimento per conto terzi») e, come tale, è riservata ad imprese di investimento (nazionali e internazionali riconosciute) e alle banche. La gestione patrimoniale in monte, ossia la gestione collettiva del risparmio, riservata alle Società di gestione del risparmio e alle Società a capitale variabile, si realizza attraverso: 1) la promozione, istituzione e organizzazione di fondi comuni di investimento e l amministrazione dei rapporti con i partecipanti; 6 di 29

7 2) la gestione patrimoniale dei fondi anzidetti, di propria o altrui istituzione, ovvero del patrimonio delle S.I.C.A.V., mediante l investimento avete ad oggetto strumenti finanziari, crediti, o altri beni mobili o immobili. Il modello strutturale ed organizzativo della gestione collettiva presenta delle caratteristiche essenziali: i partecipanti ad un fondo comune non hanno alcun diritto di proprietà sullo stesso, così come gli azionisti di una S.I.C.A.V. non hanno alcun diritto di proprietà sul patrimonio sociale; i sottoscrittori di quote di partecipazione ad un fondo comune di investimento e gli azionisti di una S.I.C.A.V. corrono il rischio della gestione ma non hanno alcun potere gestorio sul patrimonio investito (tutte le decisioni relative agli investimenti sono rimesse esclusivamente alla società di gestione del risparmio ed all organo amministrativo della S.I.C.A.V.» il risparmiatore non può vantare alcun diritto sui beni oggetto della gestione. La «gestione individuale» riguarda, invece, l affidamento al gestore di un singolo patrimonio e presenta le seguenti peculiarità: l investitore non è titolare di un diritto di credito, incorporato in un documento cartolare (certificato di partecipazione al fondo o azione di una S.IC.A.V.), ad ottenere il saldo dell attività gestoria del patrimonio collettivo, ma è titolare del diritto di proprietà sugli strumenti finanziari che costituiscono il patrimonio gestito; l investitore ha il potere di dettare istruzioni vincolanti per il gestore in ordine alle operazioni da compiere, limitando così la discrezionalità operativa del gestore medesimo, il quale ha comunque diritto di recedere dal contratto allorquando ritenga che le istruzioni imputategli possano essere contrarie all interesse del risparmiatore; il risparmiatore in qualsiasi momento ha il diritto di pretendere la restituzione dei beni, entrati nella sua sfera di proprietà sin da quando sono stati acquisiti dall intermediario. A seguito del D.Lgs. 58/1998, i due tipi di gestione patrimoniale, quella in monte e quella individuale, possono essere concentrati sotto un unico gestore professionale, la Società di gestione del risparmio. 7 di 29

8 1.4. La sollecitazione all investimento L appello al pubblico risparmio (un tempo definito sollecitazione del pubblico risparmio) si ricollega ad ogni operazione di massa di investimento o disinvestimento, che viene offerta al pubblico degli investitori con la prospettiva di un profitto e che ha caratteristiche tali da escludere che gli investitori medesimi possano gestirla o controllarla in modo determinante, limitando la loro funzione a quella di meri finanziatori. La relativa disciplina è caratterizzata dalla definizione dei criteri e delle modalità di esecuzione di tali operazioni di massa. L intento è quello di tutelare gli investitori, cioè coloro che vengono «sollecitati» dai soggetti coinvolti nell operazione (emittenti, proponenti, collocatori) ad investire (offerte pubbliche di vendita o di sottoscrizione) o disinvestire (offerta pubblica di acquisto o di scambio) il proprio risparmio con la prospettazione di un profitto. La posizione dell investitore in questo caso è quella del comune risparmiatore che potrebbe non essere adeguatamente informato in materia finanziaria e che, peraltro, non richiede direttamente una soluzione per investire il proprio risparmio, ma viene coinvolto su iniziativa di altri soggetti. La sollecitazione al pubblico risparmio viene sostituita dalla locuzione appello al pubblico risparmio, che può avvenire nelle due forme, distintamente disciplinate dal TU. n. 58/1998: della sollecitazione all investimento; della offerta pubblica di acquisto o di scambio. Nella sollecitazione all investimento ciascun investitore, a di profitto, affida somme di denaro all altrui gestione e su tale gestione non ha alcun potere dispositivo, rimanendo la sua posizione fungibile con quella di tutti gli altri investitori e quindi incapace di modificare il risultato dell operazione. Elementi costitutivi risultano: il numero dei soggetti cui essa è rivolta, che deve essere superiore ad un certo ammontare fissato con regolamento della Consob; di vigilanza. la natura di tali soggetti, che non devono essere «investitori istituzionali»; l entità dei prodotti offerti, superiore all ammontare definito in via generale dall Autorità Coloro che intendano effettuare una sollecitazione all investimento devono darne preventiva comunicazione alla Consob, allegando un prospetto informativo, destinato alla pubblicazione, redatto secondo i criteri stabiliti dalla normativa regolamentare della stessa Consob. 8 di 29

9 Tale prospetto deve contenere le informazioni necessarie affinché gli investitori possano pervenire ad un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria e sull evoluzione dell attività dell emittente, nonché sui prodotti finanziari offerti e sui relativi diritti. Alla pubblicazione del prospetto informativo, che deve essere appositamente autorizzata dalla Consob quando la sollecitazione riguardi strumenti finanziari non quotati né diffusi dal pubblico, segue un arco temporale (cd. periodo di adesione) in cui è possibile raccogliere le sottoscrizioni e durante il quale tutti i soggetti che a diverso titolo partecipano alla sollecitazione (emittente, offerente, collocatore) devono osservare determinate regole comportamentali a garanzia della correttezza e della trasparenza dell operazione e della parità di trattamento dei destinatari Il promotore di servizi finanziari Per l offerta fuori sede 1, i soggetti abilitati devono avvalersi di promotori finanziari. Il promotore finanziario è la persona la fisica che, in qualità di dipendente, agente o mandatario, esercita professionalmente l offerta fuori sede. Tale attività può essere svolta esclusivamente nell interesse di un solo soggetto,il quale è responsabile in solido degli eventuali danni arrecati dal promotore a terzi, nello svolgimento delle incombenze affidategli. Il promotore di servizi finanziari deve essere iscritto in un apposito albo unico nazionale istituito presso la Consob La vigilanza sugli intermediari abilitati Il T.U. n. 58/1998 prevede un articolato sistema di vigilanza sulle attività esercitate dagli intermediari abilitati, allo scopo di garantire «la trasparenza e la correttezza dei comportamenti e la sana e prudente gestione, avendo riguardo alla tutela degli investitori e alla stabilità, alla competitività e al buon funzionamento del sistema finanziario». I poteri di vigilanza sono attribuiti alla Banca d Italia e alla Consob; in particolare: 1 Per offerta fuori sede si intendono la promozione e il collocamento presso il pubblico: di strumenti finanziari in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze dell emittente, del proponente l investimento o del soggetto incaricato della promozione o del collocamento; di servizi di investimento in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze di chi presta, promuove o colloca il servizio. 9 di 29

10 la Banca d Italia è competente per quanto riguarda il contenimento del rischio e la stabilità patrimoniale; la Consob è competente per quanto riguarda la trasparenza e la correttezza dei comportamenti. La Banca d Italia e la Consob devono operare in modo coordinato anche al fine di ridurre al minimo gli oneri gravanti sui soggetti abilitati e devono darsi reciproca comunicazione dei provvedimenti assunti e delle irregolarità rilevate nell esercizio dell attività di vigilanza. 10 di 29

11 2 Le società di intermediazione mobiliare Le S.I.M. (società di intermediazione mobiliare) devono essere costituite nella forma della società per azioni; devono ricomprendere nella denominazione sociale le parole «società di intermediazione mobiliare» ed avere sede legale nel territorio della Repubblica. Il capitale sociale versato deve essere di ammontare non inferiore a quello determinato in via generale dalla Banca d Italia. Coloro che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo, nonché i titolari di partecipazioni nelle S.I.M., devono possedere specifici requisiti di onorabilità, di competenza professionale e di indipendenza. L art. 19 dei T.U. n. 58/1998 attribuisce alla Consob il potere di autorizzare l esercizio dei servizi di investimento da parte delle S.I.M, subordinando rilascio dell autorizzazione al rispetto delle condizioni anzidette e richiedendo altresì che: venga presentato. unitamente all atto costitutivo ed allo statuto, un programma concernente l attività iniziale nonché una relazione sulla struttura organizzativa; la struttura del gruppo di cui è parte la società non sia tale da pregiudicare l effettivo esercizio della vigilanza sulla stessa. Tutte le società di intermediazione mobiliare devono essere iscritte in un apposito albo tenuto presso la Consob e questa comunica alla Banca d Italia le iscrizioni all albo. Le S.I.M. svolgono l esercizio professionale, nei confronti del pubblico, dei servizi di investimento, dei servizi accessori e altre attività finanziarie, e ai sensi dell art. 21 del T.U. n. 58/1998, in tali prestazioni, le S.I.M. (al pari degli altri soggetti abilitati) devono: comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza nell interesse dei clienti e per l integrità dei mercati; acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati; organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti d interesse e, in situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento; disporre di risorse e di procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l efficiente svolgimento dei servizi; 11 di 29

12 svolgere una gestione indipendente, sana e prudente e adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sugli strumenti finanziari e sul denaro affidati. I contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento e accessorie devono essere redatti per iscritto ed un esemplare deve essere consegnato ai clienti. La Consob tuttavia, sentita la Banca d Italia, può prevedere con regolamento che, per motivate ragioni tecniche o in relazione alla natura professionale dei contraenti, particolari tipi di contratto possano e debbano essere stipulati in altra forma. L art. 23 del T.U. n. 58/1998 sancisce la nullità: dei contratti, nei casi di inosservanza della forma prescritta; di ogni eventuale pattuizione di rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo dovuto dal cliente e di ogni altro onere a suo carico. In entrambe le ipotesi, comunque, la nullità può essere fatta valere solo dal cliente. 12 di 29

13 3 I fondi comuni di investimento I fondi comuni di investimento consentono la raccolta del risparmio per l impiego dello stesso in beni, strumenti finanziari o altri valori. La denominazione «comune» deriva dal fatto che il patrimonio del fondo è una comunione indivisa di beni i cui proprietari sono i sottoscrittori di quote: costoro affidano i propri capitali a società di gestione del risparmio con l incarico di procedere ad operazioni di investimento e, in considerazione della professionalità, solvibilità e liquidità della società intermediaria, conseguono i vantaggi di: tra: essere maggiormente garantiti dai rischi che i mercati finanziari presentano; diversificare gli investimenti frazionando il rischio; usufruire di agevolazioni fiscali che singolarmente non sarebbe possibile ottenere. In base al tipo di investimento effettuato si distinguono: fondi comuni di investimento mobiliare, finalizzati all investimento del danaro dei sottoscrittori in titoli diversi (azioni, obbligazioni, titoli pubblici nazionali o esteri etc.), in conformità a criteri di diversificazione, in modo da ridurre al minimo il rischio di oscillazione di valore e di redditività di ciascun tipo di investimento; fondi comuni di investimento immobiliare, finalizzati all investimento del risparmio, in forma di gestione patrimoniale collettiva, nel settore dei beni immobili e delle società immobiliari. In base alla variabilità del capitale del fondo ed alla tipologia dei sottoscrittori, si distingue fondi aperti i cui partecipanti hanno diritto di chiedere, in qualsiasi tempo, il rimborso delle quote secondo le modalità previste dalle regole di funzionamento del fondo. Tali fondi investono il loro patrimonio in: a) strumenti finanziari quotati e non quotati; b) depositi bancari. fondi chiusi, per i quali il diritto al rimborso delle quote è riconosciuto ai partecipanti solo a scadenze predeterminate. fondi riservati a investitori qualificati, che possono essere sia di forma chiusa sia di forma aperta. 13 di 29

14 fondi speculativi, che possono essere istituiti sia in forma chiusa sia in forma aperta. I punti essenziali della disciplina possono così sintetizzarsi: i fondi vengono istituiti da società di gestione del risparmio e raccolgono le disponibilità finanziarie degli investitori che vi partecipano nonché i titoli ed i beni acquistati con tali somme; la gestione del fondo spetta alle stesse o ad altre società di gestione; ciascun fondo comune ha autonomia patrimoniale rispetto sia al patrimonio della società di gestione sia ai singoli patrimoni degli investitori; le quote di partecipazione ai fondi comuni, tutte di uguale valore e con uguali diritti, sono rappresentate da certificati nominativi o al portatore, a scelta dell investitore. La Banca d Italia può stabilire, sentita la Consob, in via generale le caratteristiche dei certificati e il valore nominale unitario iniziale delle quote; la custodia degli strumenti finanziari e delle disponibilità liquide di un fondo comune di investimento è affidata a una banca depositaria; nell esercizio delle rispettive funzioni, la società promotrice, il gestore e la banca depositaria agiscono in modo indipendente e nell interesse dei partecipanti al fondo; la società promotrice e il gestore assumono solidalmente verso i partecipanti al fondo gli obblighi e le responsabilità del mandatario; tutta l attività di gestione del fondo è assoggettata a rigorosi controlli pubblicistici. 2.1 La società di gestione del risparmio ( S.G.R.) La società di gestione del risparmio promuove la raccolta sul mercato delle disponibi1ità finanziarie che daranno vita al patrimonio del fondo e può gestire sia fondi di propria istituzione sia fondi istituiti da altre società. A norma dell art. 34 del D.Lgs. n. 58/1998, la Banca d Italia, sentita la Consob, autorizza l esercizio del servizio di gestione collettiva del risparmio e del servizio di gestione su base individuale di portafogli di investimento da parte delle società di gestione del risparmio quando ricorrono le seguenti condizioni: sia adottata la forma di società per azioni; 14 di 29

15 la sede legale e la direzione generale della società siano situate nel territorio della Repubblica; il capitale sociale versato sia di ammontare non inferiore a quello determinato in via generale dalla Banca d Italia; i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo abbiano i requisiti di professionalità e onorabilità stabiliti con regolamento dal Ministro dell economia e delle finanze; i partecipanti al capitale abbiano i requisiti di onorabilità stabiliti con analogo regolamento, la struttura del gruppo di cui è parte la società non sia tale da pregiudicare l effettivo esercizio della vigilanza sulla società stessa; venga presentato, unitamente all atto costitutivo e allo statuto, un programma concernente l attività iniziale nonché una relazione sulla struttura organizzativa; la denominazione sociale contenga le parole «società di gestione del risparmio». Le società di gestione del risparmio autorizzate sono iscritte in un apposito albo tenuto dalla Banca d Italia. Le medesime società devono : a) operare con diligenza, correttezza e trasparenza nell interesse dei partecipanti ai fondi; b) organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse anche tra i patrimoni gestiti; c) adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei partecipanti ai fondi La società digestione del risparmio provvede, nell interesse dei partecipanti, all esercizio dei diritti di voto inerenti agli strumenti finanziari di pertinenza dei fondi gestiti, salvo diversa disposizione di legge. 2.2 La banca depositaria La banca depositaria ha anzitutto in custodia il patrimonio del fondo. Essa, inoltre, nell esercizio delle proprie funzioni: o accerta la legittimità delle operazioni di emissione e rimborso delle quote del fondo, il calcolo del loro valore e la destinazione dei redditi del fondo; 15 di 29

16 o accerta la correttezza del calcolo del valore delle quote del fondo o, su incarico della S.G.R., provvede essa stessa a tale calcolo; o accerta che nelle operazioni relative al fondo la controprestazione le sia rimessa nei termini d uso; o esegue le istruzioni della società di gestione del risparmio se non sono contrarie alla legge, al regolamento o alle prescrizioni degli organi di vigilanza. La banca depositaria è responsabile nei confronti della società di gestione del risparmio e dei partecipanti al fondo di ogni pregiudizio da essi subito in conseguenza dell inadempimento dei propri obblighi. La Banca d Italia, sentita la Consob, determina le condizioni per l assunzione dell incarico di banca depositaria e le modalità di sub-deposito dei beni del fondo. Gli amministratori e i sindaci della banca depositaria devono riferire senza ritardo alla Banca d Italia e alla Consob, ciascuna per le proprie competenze, sulle eventuali irregolarità riscontrate nell amministrazione della società di gestione del risparmio e nella gestione dei fondi comuni. 2.3 Struttura e caratteristiche dei fondi Ciascun fondo comune di investimento, o ciascun comparto di uno stesso fondo, costituisce patrimonio autonomo, distinto a tutti gli effetti dal patrimonio della società di gestione del risparmio e da quello di ciascun partecipante, nonché da ogni altro patrimonio gestito dalla medesima società. Su tale patrimonio non sono ammesse azioni dei creditori della società di gestione del risparmio o nell interesse della stessa, né quelle dei creditori del depositario o del sub depositario o nell interesse degli stessi. Le azioni dei creditori dei singoli investitori sono ammesse soltanto sulle quote di partecipazione dei medesimi. La società di gestione dei risparmio non può in alcun caso utilizzare, nell interesse proprio o dei terzi, i beni di pertinenza dei fondi gestiti. La Banca d Italia, sentita la Consob, disciplina con regolamento le procedure di fusione tra fondi comuni di investimento. 16 di 29

17 4 Le società d investimento a capitale variabile (S.I.C.A.V.) Con il D.Lgs , n. 84 il legislatore italiano (in attuazione delle Direttive CEE n. 611/1985 e n. 220/1988) ha disciplinato le società d investimento a capitale variabile (S.I.C.A.V.), introducendo per la prima volta tale istituto nel nostro ordinamento giuridico. La S.I.C.A.V. può essere definita come la società per azioni che ha per oggetto eclusivo l investimento collettivo del patrimonio raccolto mediante l offerta al pubblico di proprie azioni. Può svolgere le attività connesse o strumentali indicate dalla Banca d Italia, sentita la Consob. In altri termini le S.I.C.A.V. hanno le stesse funzioni dei fondi comuni di investimento ed in buona parte la loro disciplina è ricavata appunto da quella dei fondi. La principale differenza consiste nel fatto che, mentre nei fondi comuni l investitore è mero titolare di una partecipazione ad un fondo patrimoniale amministrato da una distinta società di gestione, nelle S.I.C.A.V. invece l investitore è socio della società di gestione ed il fondo patrimoniale è lo stesso patrimonio della società. Consob. Repubblica; Costituzione La S.I.C.A.V. può essere costituita solo previa autorizzazione della Banca d Italia, sentita la Tale autorizzazione può essere rilasciata quando ricorrono le seguenti condizioni: sia adottata la forma di società per azioni; la sede legale e la direzione generale della società siano situate nel territorio della il capitale sociale sia di ammontare non inferiore a quello determinato via generale dalla Banca d Italia (attualmente 1 milione di euro); i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo abbiano i requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza stabiliti dal Ministro dell economia e delle finanze con regolamento adottato sentite la Banca d Italia e la Consob; regolamento; i titolari di partecipazioni abbiano requisiti di onorabilità stabiliti con analogo 17 di 29

18 lo statuto preveda come oggetto esclusivo l investimento collettivo del patrimonio raccolto mediante offerta al pubblico delle proprie azioni; la struttura del gruppo di cui è parte la società non sia tale da pregiudicare l effettivo esercizio della vigilanza sulla società; venga presentato, unitamente all atto costitutivo ed allo statuto, un programma concernente l attività iniziale e una relazione sulla struttura organizzativa. I soci fondatori della S.I.C.A.V., ottenuta l autorizzazione prescritta, devono (nel termine di trenta giorni dalla data di rilascio della stessa) costituire la società ed effettuare i versamenti relativi al capitale sottoscritto: il capitale, infatti, in deroga all art. 2329, deve essere interamente versato. La denominazione sociale deve contenere l indicazione di «società d investimento per azioni a capitale variabile S.I.C.A.V.» e questa deve risultare in tutti documenti della società. La Banca d Italia, verificata la sussistenza dei requisiti di legge, provvede all iscrizione della S.I.C.A.V. in un apposito albo (i cui estremi devono essere sempre indicati nella corrispondenza societaria), dandone comunicazione alla Consob. 4.1 Il capitale sociale La S.I.C.A.V. è caratterizzata dalla variabilità del capitale sociale. Per capitale variabile si intende un capitale che muta direttamente in relazione ad eventi che concernono la compagine sociale (nuove sottoscrizioni di azioni e quindi ingresso di nuovi soci; recesso di soci e quindi loro uscita dalla società) ovvero che riguardano i risultati dell investimento (guadagni e perdite). La variabilità del capitale della S.I.C.A.V. porta il capitale sociale a coincidere sempre col patrimonio netto della società, valutato secondo i criteri predisposti dalla Banca d Italia. 4.2 Le azioni Le azioni devono essere interamente liberate al momento della loro emissione. La legge prevede nelle S.I.C.A.V. due categorie di azioni: o le azioni nominative, le quali attribuiscono (come di regola) il voto in riferimento alla porzione di patrimonio corrispondente; o le azioni al portatore, le quali attribuiscono sempre e comunque un solo voto per ogni socio indipendentemente dal numero di azioni di tale categoria possedute. 18 di 29

19 Non è ammessa l emissione di azioni di categorie ulteriori o diverse (azioni di risparmio, azioni privilegiate e a voto limitato, azioni di godimento). In nessun caso la S.I.C.A.V. può acquistare o detenere azioni proprie. E vietata, infine, l emissione di obbligazioni: non applicandosi, invero, le norme del codice a tutela del capitale, eventuali obbligazionisti non troverebbero nel capitale stesso un adeguata garanzia del proprio credito. Lo statuto della S.LC.A.V.: a) indica le modalità di determinazione del valore delle azioni e del prezzo di emissione e di rimborso nonché la periodicità con cui le azioni possono essere emesse e rimborsate; b)può prevedere: limiti all emissione di azioni nominative; particolari vincoli di trasferibilità delle azioni nominative; l esistenza di più comparti di investimento per ognuno dei quali può essere emessa una particolare categoria di azioni; in tal caso sono stabiliti i criteri di ripartizione delle spese generali tra i vari comparti. Nel caso di S.I.C.A.V. multicomparto, ciascun comparto costituisce patrimonio autonomo, distinto a tutti gli effetti da quello degli altri comparti. 4.3 Le assemblee sociali A norma dell art. 46 del D.Lgs. n. 58/1998 l assemblea ordinaria e quella straordinaria in seconda convocazione sono regolarmente costituite e possono validamente deliberare qualunque sia la parte di capitale sociale intervenuta; la dottrina ritiene, pertanto, che sia implicitamente soppressa nelle S.I.C.A.V. la seconda convocazione dell assemblea ordinaria. Il voto può essere dato per corrispondenza se lo consente lo statuto: in questo caso l avviso di convocazione deve contenere per esteso la deliberazione proposta e, qualora intervengano modifiche assembleari di tale testo, non si terrà conto del voto pervenuto per corrispondenza. L avviso di convocazione dell assemblea deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, almeno 30 giorni prima di quello fissato per l adunanza. È prescritta altresì la pubblicazione sui quotidiani indicati nello statuto, con specificazione del valore del patrimonio della società e del valore delle azioni. Le deliberazioni comportanti modifiche allo statuto devono essere approvate dalla Banca d Italia, alla quale esse devono essere inviate entro 15 giorni dalla data di svolgimento 19 di 29

20 dell assemblea (l approvazione si intende concessa qualora, entro 4 mesi, non sia stato adottato il provvedimento di diniego). Il deposito presso l ufficio del registro delle imprese deve essere effettuato entro 15 giorni dalla data di ricezione del provvedimento di approvazione della Banca d Italia. 4.4 La gestione La S.I.C.A.V. può delegare poteri di gestione del proprio patrimonio ma delegata può essere esclusivamente una società di gestione del risparmio. Non essendo derogato 1 art. 2381, non deve ritenersi delegabile il compito di redazione del bilancio. Il rapporto tra S.I.C.A.V. e società delegata si configura, secondo la dottrina, come rapporto di rappresentanza organica, con la conseguente applicabilità dell art. 2384, il quale dispone 1 inopponibilità al terzo contraente di buona fede del superamento della delega da parte del delegato. 4.5 Fusione e scissione La S.I.C.A.V. non può trasformarsi in organismo diverso e tale effetto, pertanto, neppure può ricollegarsi ed eventuali delibere di fusione o scissione. Alla fusione ed alla scissione di S.I.C.A.V. si applica la disciplina comune degli artt e segg., con la sola particolarità che i relativi progetti (e le deliberazioni assembleari che vi abbiano apportato modifiche) devono ottenere il preventivo nulla-osta della Banca d Italia, senza il quale la delibera di fusione o di scissione non può essere depositata per l iscrizione nel registro delle imprese. 4.6 Scioglimento e liquidazione La S.I.C.A.V. si scioglie per il verificarsi della diminuzione del patrimonio al di sotto dei minimi previsti, se non si provvede a reintegrarlo entro 60 giorni. Il termine è sospeso qualora sia iniziata una procedura di fusione con altra S.I.C.A.V. In seguito allo scioglimento la società non può più procedere all emissione ed al rimborso delle azioni. La nomina, la revoca e la sostituzione dei liquidatori compete all assemblea straordinaria. I liquidatori provvedono a liquidare l attivo sociale nell interesse dei soci realizzando alle migliori condizioni possibili i beni che lo compongono, nel rispetto delle disposizioni stabilite dalla Banca d Italia, alla quale vanno preventivamente comunicati il piano di smobilizzo ed il piano di riparto. 20 di 29