DIFENDERSI DALLE BANCHE

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1 DIFENDERSI DALLE BANCHE Anatocismo e Commissioni Massimo Scoperto Avv. Massimo MELPIGNANO Avv. Gabriella MARIGGIO

2 22 2 PREFAZIONE Interessi anatocistici e commissioni di massimo scoperto sono alcuni dei costi, spesso esosi, che per anni le banche hanno fatto gravare su tutti noi. Solo attraverso un lungo iter giurisprudenziale, a volte ostacolato da tanto criticabili quanto tempestivi interventi legislativi, si è riconosciuta la illegittimità di tali oneri. Oggi è pertanto possibile ottenere la restituzione di quanto indebitamente versato agli istituti di credito. Nel lungo percorso a difesa dei diritti degli utenti bancari, l'ultimo traguardo da segnalare è la recentissima sentenza della Corte Costituzionale, che ha definitivamente sancito che la prescrizione per il recupero delle somme indebitamente versate alle Banche decorre dalla chiusura del rapporto, bocciando il c.d. Decreto Milleproroghe, con il quale si limitava la possibilità di recupero agli ultimi 10 anni. Le banche sono abituate a chiederci con facilità i nostri soldi, salvo frapporre mille inutili ostacoli quando devono restituire il maltolto. Difendo ormai da tanti anni i clienti delle banche nei tribunali di tutta Italia contro le prepotenze di un sistema arrogante e vessatorio. Una Giustizia esiste: tocca ai cittadini decidere di far valere i propri diritti contro le banche oppure no. Avv. Massimo Melpignano

3 33 3 COMMISSIONI DI MASSIMO SCOPERTO (C.M.S.) Più di 16 miliardi di Euro (secondo la stima prudenziale di Adusbef, ma il medesimo conteggio si innalza sino a 39 miliardi di Euro, secondo la Codacons) sarebbero stati illegittimamente addebitati ai correntisti dagli istituti di credito in base alle "Commissioni Massimo Scoperto". Si tratta, in sostanza, di un ulteriore elemento di costo per gli utenti bancari, una vera e propria integrazione del tasso nominale di interesse, privo di alcuna giustificazione economica-tecnica. Insomma una odiosa gabella vera e propria! Le CMS sono state definite dalla Corte di Cassazione, sent. 870/2006, "la remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione dei fondi a favore del correntista indipendentemente dall'effettivo prelevamento della stessa". Perfino la Banca d Italia ha espresso dubbi sull attuale natura dell istituto, definita, dallo stesso ex Governatore della Banca d'italia Mario Draghi, "un istituto poco difendibile sul piano della trasparenza". Nella stessa occasione, si sottolineava che la stessa imposta "va sostituita, dove la natura del rapporto di credito lo richieda, con una commissione commisurata alla dimensione del fido accordato, come avviene in altri Paesi (...) anche per evitare il rischio che la questione sia

4 44 4 risolta con gli strumenti operativi della legge». (Considerazioni Finali del Governatore della Banca d Italia DRAGHI all assemblea Ordinaria dei Partecipanti, in Roma, 31 maggio 2008). La criticità e gravosità delle commissioni di massimo scoperto hanno fatto sì che il medesimo istituto, più volte, negli ultimi anni, venisse sottoposto al vaglio del legislatore. Nel 2006, il pacchetto Bersani sulle liberalizzazioni, dichiarava "nulle le clausole di massimo scoperto e le clausole comunque denominate che prevedono una remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi a favore del correntista, indipendentemente dall'effettiva durata del prelevamento della somma". Il legislatore è successivamente intervenuto con alcuni provvedimenti con cui ha di fatto legittimato l applicazione delle CMS, ed ha introdotto una seconda commissione commisurata al fido, indipendente dall utilizzo che di questo ne fa il cliente. Invero, tale normativa stabiliva che la commissione di massimo scoperto è valida solo in relazione a sconfinamenti assistiti da fido e di durata superiore a 30 giorni. Parimenti, è valida la provvigione di conto, o comunque questa sia denominata ( remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi a favore del cliente titolare di conto corrente, indipendentemnete dall'effettivo prelevamento della somma ), ma solo se prevista per iscritto, in

5 55 5 misura onnicomprensiva e in percentuale non eccedente per ciascun trimestre lo 0,5% dell esposizione complessiva. Il legislatore ha altresì precisato che la commissione di massimo scoperto va computata nel calcolo degli interessi al fine dell usura. L'Autorità garante della concorrenza e del mercato ha gravemente censurato tale disciplina, ritenendo «che sia per gli affidamenti che per gli scoperti transitori di conto corrente si è verificato un innalzamento dei costi per i correntisti». Un recentissimo D.L. aveva previsto la nullità delle clausole istitutive di commissioni a favore di banche e istituti di credito, a fronte della concessione di linee di credito, della loro messa a disposizione, del loro mantenimento, nonchè del loro utilizzo: "Sono nulle tutte le clausole comunque denominate che prevedano commissioni a favore delle banche a fronte della concessione delle linee di credito, della loro messa a disposizione, del loro mantenimento in essere, del loro utilizzo anche in caso di sconfinamenti in assenza di affidamento, ovvero oltre il limite del fido". Tale emendamento ha provocato le ire dei vertici dell'abi, tanto da far annunciare le dimissioni del gruppo direttivo, stimando le perdite per le Banche in oltre dieci miliardi di euro!

6 66 6 L attuale e vigente normativa ha previsto che nei contratti bancari sono affette da nullità non tutte le clausole che prevedono l'applicazione di commissioni, ma solo quelle in violazione del T.U.B. Due sono i profili sui quali la giurisprudenza in materia di CMS si è da sempre soffermata: 1. INEFFICACIA per mancanza di pattuizione contrattuale È noto che la commissione di massimo scoperto rappresenta un elemento retributivo per la banca, aggiuntivo agli interessi praticati, che non ha fonte legale e quindi richiede la necessità di specifica pattuizione. Pertanto, in considerazione della prassi bancaria, NULLA è dovuto a tale titolo, poiché NULLA è stato convenuto contrattualmente e pertanto tale addebito deve ritenersi illegittimo ed inefficace. Al riguardo una recente sentenza ha sottolineato che, data la genericità del termine "commissioni di massimo scoperto", "l'onere di determinatezza della previsione contrattuale deve essere valutato con particolare rigore, dovendosi esigere, se non una sua definizione contrattuale, per lo meno la specifica indicazione di tutti gli elementi che concorrono a determinarla (percentuale, base di calcolo, criteri e periodicità di addebito), in assenza dei quali non può nemmeno ravvisarsi un vero e proprio accordo delle parti su tale pattuizione accessoria, non potendosi ritenere che il cliente abbia potuto prestare un consenso consapevole, rendendosi conto dell'effettivo contenuto giuridico della clausola e, soprattutto, del

7 77 7 suo "peso" economico; in mancanza di ciò l'addebito delle CMS si traduce in un'imposizione unilaterale della banca che non trova legittimazione in una valida pattuizione consensuale". "Posto che la clausola del contratto di conto corrente bancario, con cui si prevede l'esistenza di commissioni non meglio specificate, senza alcuna indicazione circa la misura, il valore, la periodicità, la soglia di costo e il meccanismo di calcolo, è nulla per assoluta indeterminatezza e indeterminabilità, il correntista ha diritto ad ottenere la ripetizione di quanto indebitamente corrisposto a titolo di commissione di massimo scoperto". 2. NULLITA' delle CMS per mancanza di causa. Altro profilo rilevante è la mancanza di valida giustificazione causale delle CMS, che costituiscono una abnorme interpretazione della vecchia provvigione sull inutilizzo. Invero, tale preteso patto contrattuale deve ritenersi nullo per totale mancanza di una causa giustificatrice: infatti la remunerazione della utilizzazione della somma messa a disposizione dalla banca consiste negli interessi corrispettivi che vengono appunto calcolati sulla somma concretamente utilizzata e per tutto il periodo di tempo in cui la somma è utilizzata. In Giurisprudenza è stato osservato che Anche la contestazione degli opponenti circa l obbligo di pagare la Commissione di Massimo Scoperto va accolta. Tale ulteriore voce di addebito che confluisce sul conto del cliente è nulla per mancanza di causa, atteso che

8 88 8 si sostanzia in un ulteriore e non pattuito aggravio di interessi corrispettivi rispetto a quelli convenzionalmente pattuiti per l utilizzazione dell apertura di credito ; e che "Appare, poi, nulla per assenza di causa negoziale l applicazione della c.d. commissione di massimo scoperto, in quanto, a differenza della natura storica dell istituto, non costituisce più, con l attuale formulazione, una remunerazione per il mancato utilizzo del credito concesso. Infatti, si tratta di una sorte di duplicazione dell interesse con un metodo di calcolo del tutto slegato da una ragionevole giustificazione". Per il Tribunale di Bari "La nullità dell'addebito delle commissioni di massimo scoperto va dichiarata anche perché, oltre a non essere espressamente previste nel contratto, costituisce una indebita integrazione del tasso di interesse applicato. La previsione e/o applicazione della CMS nel contratto di c/c è priva di giustificazione causale, in quanto nel corso degli anni ha perso l'originaria funzione di c.d. sul mancato utilizzo dell'affidamento accordato, divenendo una voce di costo, avulsa da ogni logica contrattuale e sinallagmatica. CAPITALIZZAZIONE TRIMESTRALE DEGLI INTERESSI PASSIVI Come a tutti noto, a partire dal 1999, in seguito ad alcune innovative pronuncie della giurisprudenza di merito, ben tre pronunce della Corte di Cassazione hanno stabilito la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale, corrispondendo tale clausola, per quanto radicata nella prassi bancaria e

9 99 9 contenuta nelle norme bancarie uniformi sui conti correnti di corrispondenza e servizi connessi, ad un mero uso negoziale imposto al correntista e non ad un uso normativo. Tale orientamento è divenuto poi predominante e ne è stata affermata l'applicabilità anche ai rapporti antecedenti alla normativa sulla trasparenza bancaria ed allo stesso nuovo orientamento ermeneutico in materia di capitalizzazione. Ne consegue, quindi, che le somme calcolate a tale titolo non possono essere richieste dagli istituti bancari e, se percepite, devono essere interamente restituite perché indebitamente trattenute con esclusione di qualsiasi diversa forma di capitalizzazione, semestrale o annuale. Taluna giurisprudenza di merito aveva introdotto una metamorfosi residuale che aveva sostituito di ufficio la nullità della clausola anatocistica trimestrale con l anatocismo annuale. Le SS.UU. con la sentenza n del hanno, una volta per tutte, dichiarato l illegittimità dell anatocismo in ogni sua forma in danno del correntista. Una recente pronuncia della Corte Costituzionale ha inoltre sancito che la prescrizione per il recupero delle somme indebitamente versate alle Banche decorre dalla chiusura del rapporto, bocciando il c.d. Decreto Milleproroghe, con il quale si limitava la possibilità di recupero agli ultimi 10 anni.

10 101 0 Massimo Melpignano è avvocato cassazionista. Si occupa da sempre di tutela dei consumatori ed è specializzato in diritto bancario e finanziario. Ha ottenuto importanti risultati come la rimessione alla Corte Costituzionale del c.d. decreto salvacompagnie, la prima consulenza tecnica preventiva per gli obbligazionisti Lehman Brothers, il primo decreto ingiuntivo in Italia nei confronti di una banca per la consegna di documentazione relativa ad investimenti finanziari. Ha ottenuto numerose vittorie giudiziarie per le vittime del c.d. risparmio tradito. E responsabile della associazione di consumatori Adusbef. E stato consulente legale ed esperto in studio del programma televisivo SALVADIRITTI ( E responsabile del portale dedicato alla tutela dei consumatori E formatore accreditato per la mediazione civile e commerciale presso diversi organismi, anche universitari ed istituzionali. E' Mediatore e Conciliatore presso Poste Italiane nonché presso organismi di mediazione civile e commerciale. Ha pubblicato nel 2010 il volume Ho vinto una causa sui Bond Argentina edito da Progedit e Guida operativa al proprio mutuo edito da Dike Giuridica. Nel 2011 ha pubblicato sempre per Dike Giuridica Guida operativa alla mediazione. Nel luglio 2011 è stato nominato dal Sindaco di Bari Michele Emiliano consigliere incaricato per le politiche dei consumatori e della mediazione. melpignano@studiomelpignano.it Gabriella Mariggiò è una giovane avvocato civilista. Ha conseguito presso l'università degli Studi di Siena un dottorato di ricerca in Diritto dei Mercati e pubblicato su varie riviste giuridiche, con particolare attenzione ai temi della responsabilità civile e del mobbing. Tra le pubblicazioni, Osservazioni de jure condendo in tema di mobbing familiare, in Legalità e Giust., n. 1-2/2006; Interessi esistenziali e mobbing, in Danno e Responsabilità, n. 3/2007; Liberalità, gratuità od onerosità nel patto di famiglia, in Rivista del Dir. Comm., n /2009. gabriellamariggio@libero.it Studio Legale Avv. Massimo Melpignano Viale Borsellino e Falcone n Bari Tel: Fax segreteriamelpignano melpignano@studiomelpignano.it melpignano@studiomelpignano.it