BIOETICA: DIRITTI FONDAMENTALI E DIGNITÀ UMANA

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1 Cendon / Book DIRITTO PUBBLICO PROFESSIONAL BIOETICA: DIRITTI FONDAMENTALI E DIGNITÀ UMANA PROFILI GIURISPRUDENZIALI E LEGISLATIVI IN PROSPETTIVA COMPARATA Sabrina Apa

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3 Edizione MAGGIO 2015 Copyright MMXV KEY SRL VIA PALOMBO VICALVI (FR) P.I./C.F ISBN I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione, di adattamento totale o parziale, con qualsiasi mezzo (compresi i microfilm e le copie fotostatiche), sono riservati per tutti i Paesi.

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6 L'autore Sabrina Apa è specializzanda presso la Scuola per le Professioni Legali dell'università La Sapienza di Roma, nell'ambito della quale svolge il tirocinio presso le Sezioni Civili -Sez. Lavoro- della Corte di Cassazione, collaborando, attraverso lo studio delle questioni nate dai ricorsi, alla definizione camerale ex art. 380 bis c.p.c. Partecipa ai progetti di classificazione e massimazione della giurisprudenza della CEDU presso il Centro Elettronico di Documentazione della Corte di Cassazione. In ambito penale, ha conseguito il Master in Criminologia e Scienze Forensi presso l International University Unised di Milano con Tesi in Reati societari: frode commerciale e pubblicità ingannevole, ed è assistente alla cattedra di Criminologia dello stesso Ateneo. Al fine di approfondire la tematica societaria, anche sotto il profilo della contrattualistica commerciale internazionale, ha frequentato con profitto il Master in Avvocato d'affari. Ha pubblicato il saggio White-collar crime: da Sutherland alla Pubblicità ingannevole e alla frode alimentare in Crimen et Delictum, International Journal of Criminological and Investigative Sciences November 2014 VIII, pagg L Opera Alla luce della giurisprudenza e della legislazione in prospettiva comparata, si intende riflettere sulla tematica dei diritti fondamentali in chiave bioetica, mediante l analisi delle questioni eticamente sensibili: il diritto alla vita e il diritto a morire con dignità. Consapevoli dell'urgenza civica della questione affrontata, si propone una lettura dei diritti che, proseguendo di pari passo con l'evoluzione della società, non risulti scevra dal substrato della dignità che ne connota l'esercizio in ogni espressione.

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8 INDICE INTRODUZIONE Capitolo Primo L'OGGETTO DELLA BIOETICA 1. Cos'è la Bioetica Modelli a tendenza permissiva e a tendenza impositiva Per una legittimazione del biodiritto Il formante giurisprudenziale a sostegno del biodiritto: il caso Forzatti Capitolo Secondo CONSENSO INFORMATO E DISPONIBILITÀ DEL PROPRIO CORPO 2. Il diritto a disporre del proprio corpo 2.1. Il consenso informato La responsabilità penale nel caso del rifiuto al trattamento terapeutico. Il caso Liessi Casistica giurisprudenziale Capitolo Terzo IL BILANCIAMENTO FRA IL DIRITTO ALLA VITA E IL DIRITTO ALL'AUTODETERMINAZIONE 3. Il caso di Eluana Englaro Il caso Welby, la tutela effettiva di un diritto sostanziale 3.2. Uno sguardo al Codice di Deontologia medica Capitolo Quarto IL TESTAMENTO BIOLOGICO IN ITALIA 4. Riflessioni introduttive Cos'è il Testamento biologico Il Disegno di Legge Calabrò: analisi e criticità Capitolo Quinto LE DISPOSIZIONI DEL PAZIENTE IN PROSPETTIVA COMPARATA. L'EUROPA. 5. La Germania La Spagna e la Francia Decisioni di finevita in Irlanda, Inghilterra e Galles La particolarità del caso scozzese Capitolo Sesto EUTANASIA E VOLONTÀ ANTICIPATE IN AMERICA LATINA 6. Introduzione Argentina Uruguay 6.3. Perù e Cile 6.4 Stati Uniti Messicani 6.5 Colombia

9 Capitolo Settimo LA TUTELA DEI DIRITTI FONDAMENTALI NELL'UNIONE EUROPEA 7. Excursus storico Rischi di reformatio in peius e carenza di congegni idonei ad assicurare l'effettiva garanzia dei diritti Costituzionalismo e Dignità Capitolo Ottavo IL SOGGETTO E LA PERSONA 8. Le concezioni della persona in Bioetica Riflessioni sulla persona La costituzionalizzazione della persona La sovranità del corpo Il corpo e i suoi diritti Capitolo Nono LA TUTELA DEL CONCEPITO ALLA LUCE DEL PROGRESSO SCIENTIFICO. LE PRONUNCE GIURISPRUDENZIALI 9. I progressi di ingegneria genetica: rischi e benefici Il ruolo del concepito alla luce della Legge 40/ Il diritto a nascere in salute La causa Costa Pavan c. Italia Il caso Gretel-Artabia Urilla et Al. vs. Costa Rica Capitolo Decimo L'EMBRIONE E LA PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA IN PROSPETTIVA COMPARATA 10. Introduzione Qual è la recta ratio? La fecondazione artificiale nel diritto tedesco La pma in Francia La legge sulla fecondazione in Spagna 10.5 La fecondazione medicalmente assistita nel Regno Unito 10.6 La procreazione assistita nell'ordinamento canadese Capitolo Undicesimo DIRITTO ALLA VITA E ALL'AUTODETERMINAZIONE: IL DIFFICILE BILANCIAMENTO 11. Il diritto della donna ad interrompere la gravidanza La regolamentazione dell'aborto in Italia Analisi comparatistica fra le legislazioni di Francia, Spagna e Regno Unito 11.3 Il risultato storico dell'irlanda in materia di aborto 11.4 La condanna della Corte Europea dei Diritti dell'uomo alla Polonia

10 Capitolo Dodicesimo NASCITA INDESIDERATA, DIRITTO A NASCERE E RESPONSABILITÀ CIVILE 12. Introduzione 12.1 L'omessa diagnosi di malformazione congenita e la responsabilità civile 12.2 La legittimazione al risarcimento 12.3 Il diritto a nascere Capitolo Tredicesimo L'EVOLUZIONE DELLA PMA 13. La Pma 13.1 La rivoluzione copernicana della sentenza n. 162 del 2014 della Consulta 13.2 L'innovativa delibera della Giunta regionale Toscana 13.3 Rapporto tra Bioetica e denaro 13.4 Brevettabilità delle invenzioni biotecnologiche: dal caso Brüstle al caso Isco

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12 Introduzione La scelta di trattare i diritti fondamentali e la dignità umana in chiave bioetica non è stata facile data l ampiezza, la profondità e le insidie che una tematica così complessa reca con sé. Ѐ stata determinante, a tal fine, la consapevolezza dell urgenza civica di una riflessione sul riconoscimento e la protezione dei diritti dell uomo connessi alle questioni eticamente sensibili all interno di un sistema di democrazia costituzionale, nel quale i diritti umani trovano la dimensione privilegiata per esprimersi e realizzarsi compiutamente. Invero, solo nel contesto dello Stato costituzionale è possibile che venga in essere, senza soluzione di continuità, la connessione inscindibile fra immagine dell uomo e immagine dello stato che consente di giungere a un immagine del mondo in cui sia davvero effettiva la protezione dei diritti dell uomo nei singoli Stati e nel sistema internazionale. Scopo del presente lavoro consiste nel descrivere in prospettiva comparata, facendo emergere criticità e punti di forza, le dimensioni giuridiche che, in una serie di ordinamenti significativi, si occupano di regolamentare i diritti fondamentali concernenti la vita, la salute e finanche gli ultimi istanti dell esistenza umana. Bussola capace di orientarci nel corso di questo impervio cammino è la dignità umana che, oggi e sempre, si configura come parametro centrale cui ricorrere per garantire la tutela dei diritti umani. Giova sottolineare, che il costante richiamo alla dignità, lungi dall essere meramente concettuale, mira ad essere monito effettivo, poiché costituente il valore fondante del rapporto fra l individuo e la società. Al fine di ottenere una maggiore chiarezza, si è organizzata questa trattazione in due macroaree, il diritto di morire con dignità e il diritto alla vita, che rappresentano i punti focali da cui partire per approfondire e ampliare le questioni eticamente sensibili, con l ausilio della metodologia comparatistica, e facendo riferimento, non solo al formante legislativo, ma soprattutto a quello giurisprudenziale. Sarà volutamente affrontata all inizio quella che a prima vista sembrerebbe dover essere logicamente la seconda parte del discorso, vale a dire la questione relativa al diritto di morire con dignità, all importanza delle volontà anticipate, sottolineando l urgenza della regolamentazione di un atto quale il testamento biologico, capace di rispondere alle esigenze più intime e profonde degli individui. Nella seconda parte, invece, come in un flashback, sarà approfondita la tematica fondante, vale a dire quella concernente il diritto alla vita, dando rilevanza, dopo aver sviluppato le riflessioni riguardanti il concetto stesso di persona, allo statuto dell embrione alla luce dello scenario della procreazione medicalmente assistita e dell aborto. 11

13 Infatti, le questioni concernenti il fine-vita, pur ponendosi cronologicamente come necessariamente successive a quelle riguardanti il venire al mondo, costituiscono il momento più alto di espressione della libertà, e quindi della dignità di ognuno di noi, perché, se è vero che non possiamo disporre della nostra nascita, abbiamo però la possibilità di disporre della nostra esistenza, e pertanto dovremmo poter avere anche il diritto di decidere sui nostri ultimi istanti di vita, essendo liberamente consapevoli di scegliere come terminare il percorso su questa Terra. Quello che si vuole evidenziare, è che i diritti fondamentali possono dirsi a riparo da ogni violazione quando il perseguimento della loro garanzia, di cui si rintraccia il substrato nel rispetto della dignità umana che connota l esercizio dei diritti in ogni espressione, prosegua di pari passo con l evoluzione della società. Invero, lo straordinario progresso della tecnologia in campo bioetico reca con sé problematiche di carattere etico-filosofico, sociale e giuridico, che necessitano di riflessione e disciplina in un settore che altrimenti rischia di mettere in pericolo la stessa essenza umana. Basti pensare a temi come la fecondazione artificiale, la crioconservazione degli embrioni soprannumerari, il valore delle disposizioni sul fine-vita, per citarne solo alcuni, e appare subito chiaro come, in una materia così delicata che ci riguarda da vicino, sia importante cogliere anche le più piccole sfumature e confrontarci con esperienze giuridiche e culturali diverse dalla nostra attraverso la metodologia comparativa, perché, al di là dei confini statali, la dignità umana e i diritti fondamentali che ne discendono ci accomunano tutti in un unica grande famiglia, l Umanità. Questo lavoro aspira a mettere in luce l esigenza di dare nuova linfa alle questioni eticamente sensibili nel nostro Paese, con la speranza che il legislatore italiano dia finalmente una risposta agli interrogativi della società, che lungi dall essere domande di singoli cittadini, sono proprie di tutti noi, in quanto afferenti al concetto stesso di persona, e prima ancora, di essere umano. 12

14 Capitolo Primo L'OGGETTO DELLA BIOETICA SOMMARIO 1. Cos'è la Bioetica Modelli a tendenza permissiva e a tendenza impositiva Per una legittimazione del biodiritto Il formante giurisprudenziale a sostegno del biodiritto: il caso Forzatti 1. Cos'è la Bioetica Se sapessimo dire a noi stessi cos è la nascita, cos è la morte, cos è ciò che vive nel ventre della donna, cos è ciò che vive per virtù di una macchina, cos è una madre e cos è un padre, cos è l identità, cos è la dignità, avremmo il linguaggio per valutare e prescrivere. Ma non lo sappiamo, o lo sappiamo solo in parte e senza certezza, o non lo sappiamo concordemente. Paolo Zatti Il termine bioetica è stato coniato nel 1971 dall oncologo americano Van Reasselaer Potter il quale si proponeva di contribuire al futuro della specie umana con la promozione e l enunciazione di una disciplina nuova, la bioetica, definita da W.T. Reich lo studio sistematico della condotta umana nell area delle scienze della vita e della cura della salute, esaminata alla luce di valori e principi morali. Il successo della bioetica, segnalato dalla diffusione dei comitati bioetici, dall abbondante produzione letteraria, dalla diffusione dell insegnamento della materia, nonché dall interesse dell opinione pubblica, congiunto al rapido sviluppo delle biotecnologie e all innovazione di una tematica capace di unire due argomenti apparentemente distanti come la conoscenza biologica e i valori umani, ripropone il tema della corretta relazione fra antropologia, etica e ricerca scientifica. Data la vastità degli argomenti che costituiscono la riflessione bioetica e la delicatezza delle posizioni che si confrontano nel suo ambito, (basti pensare all etica laica sostenitrice del concetto della qualità della vita e l etica cattolica che ne afferma invece la sacralità e irrinunciabilità), si richiede alla stessa, come sostenuto da uno dei più autorevoli rappresentanti della bioetica nordamericana, D. Callahn che la bioetica per essere seria, deve farsi domande dure, persino sconvenienti, vale a dire, domande fondamentali concernenti il concetto di persona, la nozione etica di vita e quindi giungere ad una riflessione profonda sulla dignità umana. Diversi autori hanno contribuito ad elaborare un paradigma etico su base razionale, rivolto a medici, scienziati e a tutti coloro che operano nel settore sanitario e assistenziale per aiutarli ad affrontare le questioni bioetiche. Tale paradigma risulta costituito da un insieme di 13