Internet come spazio pubblico costituzionale. Sulla costituzionalità delle norme a tutela del diritto d autore deliberate dall Agcom

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1 F O C U S T M T 24 N O V E M B R E 2014 Internet come spazio pubblico costituzionale. Sulla costituzionalità delle norme a tutela del diritto d autore deliberate dall Agcom di Andrea Morrone Professore ordinario di Diritto costituzionale Università di Bologna

2 Internet come spazio pubblico costituzionale. Sulla costituzionalità delle norme a tutela del diritto d autore deliberate dall Agcom * di Andrea Morrone Professore ordinario di Diritto costituzionale Università di Bologna 1. Le questioni di costituzionalità sollevate dalle due ordinanze della prima sezione del Tar del Lazio (nn /2014 e 10020/2014) colpiscono al cuore lo speciale procedimento inibitorio a tutela del diritto d autore sulle reti di comunicazione elettronica, previsto dagli atti (delibera n. 680/13/Cons del 12 dicembre 2013 e regolamento allegato) che l AGCom ha adottato sulla base del d.lgs. n. 70/2003. Per il vero, il giudice amministrativo ha messo in evidenza due distinti profili. Per un verso, nonostante le tesi dei ricorrenti, gli atti dell Autorità sarebbero conformi alle norme di legge, cosa questa che spingerebbe il collegio a dare torto agli autori delle domande. Per altro verso, però, poiché il rigetto dei ricorsi presuppone la legittimità delle norme primarie di riconoscimento dei poteri dell AGCom, dalle quali derivano la delibera e il regolamento impugnati, e siccome, proprio quest ultimo assunto è posto in dubbio dal Tribunale amministrativo, sussisterebbe in concreto la necessaria rilevanza affinché i giudizi possano essere sospesi e perché i relativi atti siano trasmessi alla Corte costituzionale per la decisione della questione di legittimità. 2. L oggetto della domanda è sintetizzabile nel modo seguente: la norma di legge (artt. 5, co. 1, 14, co. 3, 15, co. 2 e 16, co. 3, d.lgs. n. 70/2003) assicurerebbe una tutela privilegiata ed esclusiva al diritto d autore, nel consentire la regolazione, da parte dell AGCom, di uno speciale * Intervento al Seminario sul Regolamento AGCom in materia di tutela del diritto d autore a valle delle ordinanze del Tar Lazio, Sez. I, nn e del 2014, organizzato dalla Redazione del Focus TMT e tenutosi a porte chiuse presso la sede di federalismi, Roma, 13 ottobre federalismi.it focus TMT n. 3/2014

3 procedimento inibitorio, diretto ad imporre al solo prestatore di servizi di società di informazione, la rimozione di opere digitali rese disponibile su pagine internet in violazione della legge sul medesimo diritto d autore. Com è argomentato in maniera diffusa nelle ordinanze di rimessione, il difetto dell atto legislativo sarebbe stato di non avere considerato, o di averlo fatto in maniera non costituzionalmente ragionevole, che accanto al diritto d autore esistono altri concorrenti diritti fondamentali (artt. 16, 21 e 41 Cost.), che il legislatore avrebbe dovuto valutare e ponderare nell atto stesso di porre le norme primarie presupposte dal regolamento AGCom. Non sarebbe censurata, in particolare, una mera omissione legislativa nell individuazione di tutti i valori in gioco, ma, soprattutto, contestata la definizione di una specifica regola del conflitto che, nel privilegiare proprio il diritto d autore di fronte al diritti di impresa elettronica (hosting), al diritto alla manifestazione del pensiero, al diritto di e all informazione, al diritto di comunicazioni intersoggettive attraverso la rete, avrebbe posto in un diverso ordine i diritti fondamentali e le libertà economiche, ammettendo, in caso di conflitto, il sacrificio di quest ultime. L ulteriore conseguenza, quindi, sarebbe la lesione del diritto di difesa e del diritto al giudice naturale (artt. 24 e 25 Cost.), per tutti i soggetti portatori degli interessi riferibili ai diritti fondamentali pretermessi o postergati nel bilanciamento delle tutele. Anche se il regolamento prevede espressamente (art. 2, co. 2) che, nell esercizio dei poteri a tutela del diritto d autore, l AGCom opera nel rispetto dei diritti e delle libertà di comunicazione, di manifestazione del pensiero, di cronaca, di commento, critica e discussione, nonché delle eccezioni e delle limitazioni di cui alla Legge sul diritto d autore, è proprio la mancanza nella fonte legislativa e di una soluzione costituzionalmente conforme al peso costituzionale dei beni in gioco e, quindi, di specifici criteri di bilanciamento, per la soluzione dei possibili conflitti che possono nascere nella pubblicazione e nella fruizione di opere digitali, che rende irragionevole e costituzionalmente illegittima la disciplina legislativa. 3. Così individuata la questione che pure presenta indubbi rilievi dal punto di vista della teoria dei diritti fondamentali e del bilanciamento quale criterio di risoluzione dei conflitti tra beni costituzionali non avrebbe particolari motivi di novità. Invero, ciò che rende nuova e, perciò interessante (al di là dei confini del petitum) la quaestio legitimitatis è la luce che le ordinanze gettano sull esercizio di quei diritti nella sfera di internet e, in definitiva, sul ruolo e sulla funzione di internet nello stato costituzionale contemporaneo. E in quest orizzonte di senso che vanno collocate le domande e le valutazioni che potranno essere svolte dal giudice delle leggi in sede di risoluzione del giudizio di costituzionalità. 3 federalismi.it focus TMT n. 3/2014

4 Quello ipotizzato dal giudice a quo, infatti, non è uno dei tanti conflitti tra diritti che possono in concreto venire in essere, ma un conflitto che si dipana nella dimensione di internet. Nella rete, in questo luogo senza tempo e senza spazio, i diritti in gioco assumono una caratura differente, tale da comportare una nuova e diversa impostazione delle tradizionali problematiche concernenti le libertà costituzionali. Non si tratta, semplicemente, di sapere se la libertà di pensiero e di informazione, come strumenti della democrazia pluralista, che implica libero accesso alle notizie e alle fonti, possa essere e fino a che punto limitata dalle esigenze sottese al diritto di privativa connesso alle opere d autore. In gioco è proprio e piuttosto l arena in cui quel conflitto è destinato a svolgersi. Internet, nelle parole del giudice a quo, diventa la nuova frontiera della libertà di espressione ( anche perché informazioni prima inaccessibili, come quelle sull esercizio del potere da parte degli Stati, hanno raggiunto ogni angolo del globo ), tanto da arrivare ad accogliere l idea manifestata in dottrina secondo cui, con internet, la formula della conoscenza come bene comune, vitale per la democrazia, si è fatta concreta. Stabilita l equipollenza tra stampato e prodotto editoriale pubblicato online per la verità non nuova, né di difficile argomentazione ai fini dell applicazione degli artt. 16 e 21 Cost. alle manifestazioni e alle comunicazioni nel wild wild web, il giudice a quo costruisce la domanda di costituzionalità in modo tale che internet sia considerato come uno spazio di conoscenza vitale per una democrazia costituzionale. Non si sta discutendo semplicemente della tutela da accordare a questo o a quel diritto soggettivo: si sta ponendo al centro la questione della possibilità stessa di una democrazia pluralista nella dimensione di internet. Volendo fare una comparazione, mi viene in mente la categoria del public discourse statunitense (cfr. C. Caruso, La libertà di espressione in azione. Contributo a una teoria del discorso pubblico, Bologna, Bononia University Press, 2013), come categoria oggettiva che designa lo spazio naturale di svolgimento del libero gioco delle opinioni e dei diritti, del mercato concorrenziale delle idee, ritenuto, dalla dottrina e dalla giurisprudenza americane, cornice naturale e fondamentale per l esercizio stesso dei diritti di cittadinanza democratica. 4. In questa traiettoria va collocato il ragionamento giuridico e l analisi critica suscitati dalle ordinanze di rimessione. Le questioni sono davvero rilevanti e non manifestamente infondate? Potrebbe la Corte dichiarare inammissibile o anche infondata la domanda per mancato svolgimento di un interpretazione conforme a Costituzione? Vi erano e vi sarebbero i margini per operare una simile scelta? 4 federalismi.it focus TMT n. 3/2014

5 Il giudice a quo contesta l irragionevolezza della legge circa la gerarchia dei valori e il vuoto di tutela che deriva dalla legge per diritti fondamentali interessati, che l interprete non potrebbe colmare per via esegetica, considerate le multiformi possibilità di attuazione, e ferma la riserva di legge assoluta che insiste sulle libertà riconducibili agli artt. 16 e 21 Cost. Ammesso che sussista per la Costituzione una gerarchia di valori e, alla stregua della giurisprudenza costituzionale, una simile gerarchia trova molti punti di sostegno (cfr. A. Morrone, Il bilanciamento nello stato costituzionale, Torino, Giappichelli, 2014) l ordine costituzionale deve essere filtrato attraverso scelte puntuali di politica legislativa, e non lasciato alla discrezionalità di organi amministrativi o giurisdizionali. Tra attuazione costituzionale e applicazione esiste un confine che spesso sfugge anche agli interpreti più sorvegliati. Lo stesso discorso potrebbe ripetersi anche sul versante delle garanzie giurisdizionali: le forme di tutela, che pure la legislazione non misconosce, vengono lette dal giudice a quo in maniera non implausibile, come insufficienti e, perciò, non proporzionate al valore costituzionale dei beni coinvolti e pretermessi dalla regola del conflitto, che, come visto, privilegia la protezione dell autore delle opere pubblicate o diffuse mediante la rete. La protezione giurisdizionale dei diritti (amministrativa e ordinaria), nel caso dei titolari delle libertà previste dagli artt. 41, 16 e 21 Cost., interviene ex post, a valle del procedimento inibitorio, quando la lesione si è già verificata e, comunque, a danno di una sfera di soggetti ben più ampia del soggetto titolare del diritto d autore. Un interpretativa di rigetto, in questo specifico ambito e secondo questa lettura stretta delle ordinanze, avrebbe forse degli spazi d intervento: nel senso che potrebbe riconoscersi che, nonostante il procedimento inibitorio, ai soggetti passivi è comunque assicurato il proprio diritto al giudice e il proprio diritto di difesa. Una simile soluzione sarebbe comunque proporzionata? Proporzionata rispetto alla prospettiva di una tutela che va assicurata, non semplicemente in un conflitto tra diritti soggettivi, ma nella dimensione di internet come bene comune, nel quale i diritti di manifestazione del pensiero e di informazione che lì vengono esercitati sono ben più comprensivi strumenti di conoscenza collettiva e, quindi, di partecipazione democratica? 5. Se la vera posta in gioco è il ruolo che internet svolge nella società della conoscenza, quale condizione a priori della democrazia pluralista, allora le questioni di costituzionalità rappresentano, per la Corte costituzionale, un occasione da non perdere. Non possiamo dimenticare che dopo molti anni nei quali il giudice delle leggi è stato letteralmente soffocato dal peso di un ingente quantità di conflitti territoriali, su problemi spesso marginali, innescati dalla sciagurata riforma del titolo V della parte II della Costituzione, quella che si presenta alla sua attenzione costituisce una 5 federalismi.it focus TMT n. 3/2014

6 questione che riporta la Corte costituzionale sui temi che contano, perché riguardano i fondamenti di una comunità politica. Come nelle decisioni sulla legge elettorale, sulla fecondazione eterologa, sulle coppie omosessuali, sull immunità degli stati dalla giurisdizione civile, anche in questo caso la Corte costituzionale è sollecitata su un problema che riguarda i diritti fondamentali negli svolgimenti attuali della società democratica: nel caso di specie, la tutela dei diritti costituzionali nell inesplorata dimensione di internet. Ancora: in gioco è proprio il rapporto tra internet e democrazia pluralistica, tra le possibilità di conoscenza consentite dalla rete e la formazione di spazi politici di discussione e di partecipazione. I confini di internet, per le caratteristiche stesse del mezzo e lo sviluppo della comunicazione virtuale, non sembrano permeabili o comprensibili mediante le categorie o gli strumenti tradizionalmente utilizzati per definire i diritti fondamentali e i loro rapporti reciproci. Una questione tutto sommato marginale, dunque, che apre le porte del giudizio di costituzionalità per discutere un tema cruciale del nostro tempo presente, come, del resto, dimostra l attenzione parlamentare dedicata alla Carta dei diritti di internet (cfr. Sulla scena vi è, poi, il rapporto tra i diritti fondamentali della persona e il diritto d autore, come espressione del diritto di proprietà: il giudice delle leggi dovrà ricostruirlo, spiegando se il tradizionale privilegio che ha assistito il secondo sia ancora attuale e, comunque, compatibile con l apertura e la massima diffusione implicati da internet. Quella che si prospetta è una questione che può contribuire a rilanciare, rafforzandola, la stessa legittimazione della Corte costituzionale: non solo come tradizionale custode dei diritti, ma come tutore delle forme e dei modi di una democrazia politica sollecitati dalle nuove potenzialità consentite dalla rete, in una prospettiva, evidentemente, che non tocca solo lo spazio nazionale, ma che inserisce attivamente il nostro giudice costituzionale nel dialogo tra gli interpreti della nostra modernità. 6 federalismi.it focus TMT n. 3/2014

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