La costituzione della società per azioni

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1 N. 251 del Le Daily News A cura di Fabio Graziani La costituzione della società per azioni Il procedimento costitutivo della s.p.a. configura una c.d. fattispecie complessa, ovvero gli effetti non si producono fino a quando non vengono poste in essere tutte le operazioni necessarie. In primo luogo, si procede alla stipula dell'atto costitutivo, che può rivestire la forma di contratto, oppure di atto unilaterale e che, a pena di nullità, deve essere redatto in forma pubblica. La successiva pubblicazione nel registro delle imprese attribuisce efficacia alla costituzione, consentendo alla società di acquisire personalità giuridica. Normativa di riferimento L art c.c. stabilisce che la società per azioni può essere costituita per contratto, ovvero atto unilaterale: è richiesta, a pena di nullità (art. 2332, co. 1, n. 1), c.c.), la forma di atto pubblico. La medesima disciplina è, inoltre, applicabile all eventuale contratto preliminare di costituzione della s.p.a. (Cass. 23 giugno 1997, n. 5578). La relativa procedura costitutiva può essere avviata secondo due modalità differenti: simultanea, con la presenza di tutti i soci avanti il notaio incaricato, che procede alla stipulazione dell atto costitutivo: si tratta, pertanto, dell iter maggiormente diffuso nella prassi; mediante pubblica sottoscrizione, secondo le modalità prescritte dall art c.c. e seguenti. 1

2 Atto costitutivo L'art c.c. stabilisce il c.d. contenuto minimo obbligatorio dell'atto costitutivo, elencando le informazioni che devono necessariamente essere indicate: 1) il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o lo Stato di costituzione, il domicilio1 o la sede, la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi; Non è, quindi, necessario che i soci fondatori di una s.p.a. siano delle persone fisiche, essendo implicitamente ammessa la partecipazione di società (di capitali, persone o cooperative) ed enti associativi, anche se residenti all estero. Al ricorrere di quest ultima ipotesi, è, tuttavia, necessaria l osservanza del c.d. principio di reciprocità, che s intende, comunque, rispettato se lo Stato estero è membro dell Unione Europea, oppure appartiene allo Spazio Economico Europeo, oppure ha stipulato con l Italia un particolare accordo internazionale, come quello di stabilimento o di regolamentazione degli investimenti. 2) la denominazione e il comune (2) ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie: sul punto, si segnala che il Comitato dei Notai del Triveneto riconosce la possibilità di indicare sia la denominazione per esteso 1 I Notai del Triveneto ritengono illegittima la clausola statutaria che ammette l elezione di domicilio del socio presso la s.p.a., ed ammissibile, invece, quella risultante dal libro soci (massima D.A.1.). 2 Alla luce della formulazione letterale della norma, il trasferimento della sede all interno del medesimo comune non configura l ipotesi di modifica dell atto costitutivo, escludendo dunque la necessità di un apposita deliberazione di assemblea straordinaria. Salvo il caso in cui l atto costitutivo abbia, originariamente, riportato l indirizzo completo della sede, e non soltanto l indicazione del comune (massima E.A.1. dei Notai del Triveneto). 2

3 che quella abbreviata (massima C.A.1.), ma non una pluralità di denominazioni, ovvero sigle alternative3 (Trib. Udine, 11 febbraio 1998); L art c.c. riconosce ampia libertà ai soci nella scelta della denominazione, purché contenga l indicazione di s.p.a. (o società per azioni), e rispetti i seguenti principi: verità: non è ammissibile l indicazione di una denominazione dalla quale un terzo di buona fede evinca lo svolgimento, da parte della s.p.a., di un attività diversa da quella effettiva. Non è, invece, richiesta l esatta corrispondenza della denominazione con l oggetto sociale; novità, in virtù del combinato disposto di cui agli artt. 2567, ultimo co., e 2564, c.c.: è tenuta a modificare la propria denominazione l impresa commerciale che ne abbia adottata una uguale o simile a quella già usata anteriormente, secondo le risultanze del registro delle imprese da un altra società, qualora sia idonea a creare confusione nei terzi per l oggetto dell impresa ed il luogo nel quale è esercitata; ordine pubblico e buon costume. 3) l'attività costituente l'oggetto sociale; L'oggetto sociale rappresenta l'attività economica che la società costituenda si propone di svolgere: è pratica diffusa quella di indicare una pluralità di attività, complementari o accessorie a quella principale, in particolare quelle attinenti allo svolgimento di operazioni finanziarie e su strumenti finanziari. 4) l'ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato. L importo minimo di costituzione (4) è fissato in euro ,00 salvo il caso in cui l impresa svolga 3 In senso contrario, si veda, invece, la pronuncia del 29 luglio 1998 della Corte d Appello di Trieste, secondo la quale è legittimo l utilizzo di più abbreviazioni, purchè non comportino la decadenza dell identità della denominazione completa, ma ne garantiscano l unitarietà ed identificabilità. 4 La costituzione della s.p.a. con un capitale sociale inferiore al minimo (euro ,00) non costituisce una causa di nullità, in quanto il presupposto oggettivo della disposizione applicabile alla fattispecie (art. 2332, co. 1, n. 3), c.c.) è rappresentato dalla mancanza nell atto costitutivo di ogni indicazione riguardante [ ] l ammontare del capitale sociale. L ipotesi in parola configura, invece, una causa di scioglimento della s.p.a. (art. 2484, co. 4, c.c.). 3

4 una particolare attività: si pensi, ad esempio, alle banche, che sono soggette al vincolo di un capitale minimo di euro ,00 ovvero, nel caso degli istituti di credito cooperativo, di euro ,00 a norma dell art. 14, co. 1, lett. b), del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, così come attuato dalla Circolare della Banca d Italia del 21 aprile 1999, n. 229; Il notaio che redige l'atto costitutivo, come è stato anche confermato dai Notai del Triveneto (massima G.A.8.), non può sindacare sulla congruità del capitale sociale rispetto all'oggetto sociale che l'impresa si propone di conseguire. 5) il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e circolazione; 6) il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura; 7) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti; 8) i benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori; 9) il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società; I sistemi di amministrazione, tra i quali è possibile scegliere, sono l ordinario ex art bis e ss. c.c., il dualistico di cui all art octies e ss. c.c., e quello monistico disciplinato dal successivo art sexiesdecies e ss. del codice civile. 10) il numero dei componenti il collegio sindacale; 11) la nomina dei primi amministratori e sindaci, ovvero dei componenti del consiglio di sorveglianza e, quando previsto, del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti; 12) l'importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società; L obbligo informativo in parola risponde all esigenza di disporre, a fronte della 4

5 responsabilità limitata dei soci, la tutela dell'integrità del capitale sociale e, quindi, delle ragioni dei creditori. 13) la durata della società ovvero, se è costituita a tempo indeterminato, il periodo di tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere. La mancata indicazione di almeno un requisito essenziale prescritto dall'art c.c. legittima il notaio a rifiutare la stipula dell'atto. Non tutti gli elementi elencati sono richiesti a pena di nullità, una volta intervenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, come, ad esempio, la sede della società, la composizione numerica dell'organo amministrativo o del collegio sindacale o la sottoscrizione di un capitale sociale inferiore al minimo legale. Lo statuto, invece, deve contenere le norme legali e convenzionali di funzionamento della società: deve essere considerato quale parte integrante dell'atto costitutivo, anche se redatto con un atto separato dallo stesso, e fonte prevalente in caso di difformità tra le disposizioni contenute nei due documenti. Condizioni per la costituzione Ai fini della validità del procedimento costitutivo della s.p.a., l art c.c. richiede oltre alla stipulazione dell atto costitutivo secondo i predetti criteri la sussistenza di alcuni specifici requisiti: il capitale sociale è stato interamente sottoscritto. È, pertanto, vietata la sottoscrizione simulata dell azioni, così come quella condizionata; è stata rispettata la disciplina dei conferimenti (artt. 2342, 2343 e 2343-ter c.c.): o il versamento di almeno il 25,00% dei conferimenti in denaro, ovvero il 100,00% nel caso di costituzione con atto unilaterale; o la presentazione della relazione di stima sui conferimenti in natura, redatta ad un esperto nominato dal tribunale del circondario della sede sociale, contenente le seguenti informazioni: 1. la descrizione dei beni o crediti conferiti; 2. l attestazione che il valore del conferimento in natura è almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell eventuale sovrapprezzo; 5

6 3. i criteri di valutazione adottati; L analisi della specifica ed articolata normativa riguardante i conferimenti nelle s.p.a., costituirà oggetto di una prossima pubblicazione. sussistono le autorizzazioni e le altre condizioni richieste, in virtù di leggi speciali, per la costituzione della società, in relazione al proprio particolare oggetto. Deposito dell atto costitutivo Il rispetto dei criteri sin qui delineati, riguardanti il contenuto minimo dell atto costitutivo e l osservanza delle condizioni per la costituzione, comporta l obbligo, in capo al notaio che ha ricevuto l atto, di provvedere a norma dell art. 2330, co. 1, c.c. al deposito entro 20 giorni, presso l ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale, allegando altresì: lo statuto; la documentazione comprovante la sussistenza delle condizioni previste per la costituzione: o il versamento dei conferimenti in denaro nei termini di legge; o la relazione di stima sui conferimenti in natura; o le autorizzazioni richieste per la costituzione della società. 6

7 Qualora il notaio non provveda, e gli amministratori siano inerti, l adempimento costitutivo può essere assolto da ciascun socio, a spese della società. Nel caso in cui la società istituisca sedi secondarie, ovvero unità operative caratterizzate da una stabile rappresentanza, un estratto dell atto costitutivo deve, inoltre, essere depositato presso il registro delle imprese del luogo di tali sedi secondarie, entro 30 giorni dalla loro istituzione (art. 2330, ultimo co., c.c.). Iscrizione della società In sede di deposito dell atto costitutivo, deve essere contestualmente richiesta l iscrizione della società presso il registro delle imprese (art. 2330, terzo comma, primo periodo, c.c.). L art. 9 del D.L. 31 gennaio 2007, n. 7 ha introdotto la Comunicazione unica per la nascita dell impresa, che consente di assolvere tutti gli adempimenti amministrativi presso il registro delle imprese, rilevando in presenza dei necessari presupposti di legge anche ai fini fiscali, previdenziali ed assistenziali. Nella domanda di iscrizione al registro delle imprese5 deve, inoltre, essere indicato un indirizzo di posta elettronica certificata (PEC), ovvero come prescritto dall art. 16, co. 6, del D.L. 29 novembre 2008, n. 185 uno analogo, basato su tecnologie che certifichino data e ora dell invio o della ricezione delle comunicazioni e l integrità del contenuto delle stesse, garantendo l interoperabilità con analoghi sistemi 5 L iscrizione camerale dell indirizzo di posta elettronica certificata, così come la successiva modifica, è esente sia dall imposta di bollo che dai diritti di segreteria. 7

8 internazionali. Tale adempimento viene assolto, in particolare, mediante la compilazione del riquadro 5 del Modello S1. Controllo del registro delle imprese La domanda di iscrizione viene, poi, verificata dal registro delle imprese, tenuto ad accertare la regolarità della documentazione prodotta, e conseguentemente: iscrivere la società nel registro delle imprese, in caso di esito positivo; comunicare al richiedente, mediante raccomandata (art. 2189, co. 3, primo periodo, c.c.), il riscontro negativo del controllo e, quindi, il rifiuto all iscrizione della società. Avverso tale provvedimento è, in ogni caso, ammesso il ricorso, entro 8 giorni, avanti il giudice del registro, che decide con decreto. L atto del giudice del registro è reclamabile, entro 15 giorni dalla comunicazione, avanti il tribunale, il cui provvedimento deve essere, poi, riferito all ufficio entro due giorni dal deposito, per l iscrizione nel registro delle imprese (art. 2192, ultimo co., c.c.), nei due giorni successivi. Effetti dell iscrizione L accoglimento della domanda di iscrizione nel registro delle imprese determina, in capo alla società, l acquisto della personalità giudica: in altri termini, l iscrizione ha efficacia costitutiva della società, e determina il momento a partire dal quale possono essere emesse le azioni, salvo il caso della costituzione mediante offerta pubblica di sottoscrizione (art. 2331, ultimo co., c.c.). Nel caso in cui, prima della data di iscrizione, siano state compiute operazioni in nome della società, della loro esecuzione ne rispondono solidalmente ed illimitatamente i seguenti soggetti (art. 2331, co. 2 e 3, c.c.): coloro che hanno agito; il socio unico fondatore; i soci che, nell atto costitutivo ovvero con atto separato, hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell operazione. Qualora, successivamente all iscrizione, l assemblea dei soci approvi una delle suddette operazioni, la corrispondente responsabilità si trasferisce in capo alla società, sostituendo coloro che hanno agito in origine (art. 2331, co. 3, c.c.). 8

9 Le somme depositate dai conferenti in denaro (art. 2342, co. 2, c.c.) possono essere liberate, e consegnate agli amministratori, quando questi provino l avvenuta iscrizione della società nel registro delle imprese. In caso contrario, decorsi inutilmente 90 giorni dal rilascio delle autorizzazioni richieste per la costituzione, gli importi in parola vengono restituiti direttamente ai sottoscrittori, e l atto costitutivo perde efficacia (art. 2330, co. 4, c.c.). Nullità della società L avvenuta iscrizione nel registro delle imprese comporta, inoltre, che la nullità della s.p.a. possa essere invocabile in casi limitati, individuati dall art. 2332, co. 1, c.c.: mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico. Sul punto, la giurisprudenza di legittimità, ormai consolidata, considerato altresì nullo il contratto preliminare di s.p.a. redatto in forma diversa da quella prescritta dalla normativa (Cass. 23 giugno 1997, n. 5578, 30 marzo 1982, n e 18 gennaio 1988, n. 321); illiceità dell'oggetto sociale, in quanto contrario alle norme imperative, all ordine pubblico oppure al buon costume; mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, i conferimenti, l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale. Legittimazione attiva La nullità della società non è soggetta ad un termine di prescrizione, e può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse, in ossequio al principio generale di cui all art c.c, e dunque non soltanto dai soci, ma da una pluralità di soggetti, quali, ad esempio, gli amministratori ed i sindaci della società ed i creditori particolari dei soci. La nullità non può essere dichiarata se la relativa causa è stata eliminata, e 9

10 l evento è stato portato a conoscenza dei terzi, mediante la pubblicazione nel registro delle imprese. Il dispositivo della sentenza che dichiara la nullità deve essere iscritto, a cura degli amministratori, nel registro delle imprese, ovvero in mancanza dai liquidatori nominati dal medesimo provvedimento. La dichiarazione di nullità non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l'iscrizione nel registro delle imprese: i soci non sono liberati dall'obbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali. Costituzione per pubblica sottoscrizione La società può essere costituita, come anticipato, anche mediante la modalità di pubblica sottoscrizione, sulla base di un programma che contenga i seguenti elementi essenziali (art. 2333, co. 1, c.c.): l'oggetto sociale; il capitale sociale, ovvero l indicazione di un intervallo di importi, che verrà definito a seguito della conclusione della raccolta delle sottoscrizioni; Nel caso in cui le sottoscrizioni eccedano il capitale sociale riportato nel programma, i promotori dovrebbero ridurre in modo proporzionale le sottoscrizioni raccolte, salvo considerare inefficaci quelle effettuate successivamente al raggiungimento del suddetto limite. le principali disposizioni dell'atto costitutivo e dello statuto; l'eventuale partecipazione agli utili riservata ai promotori, comunque non complessivamente superiore ad un decimo degli utili netti di bilancio, e per un periodo massimo di 5 anni; il termine entro il quale deve essere stipulato l'atto costitutivo. Il programma di costituzione della s.p.a. può essere reso pubblico, a beneficio dei potenziali sottoscrittori, soltanto dopo che è stato depositato presso un notaio, con le firme autenticate dei promotori (art. 2333, co. 2, c.c.). 10

11 Le sottoscrizioni delle azioni devono risultare da un atto pubblico, ovvero una scrittura privata autenticata, che deve indicare le seguenti informazioni (art. 2333, ultimo comma, c.c.): il cognome e il nome o la denominazione, il domicilio o la sede del sottoscrittore; il numero delle azioni sottoscritte; la data della sottoscrizione. Versamenti dei sottoscrittori Conclusa la fase di raccolta delle sottoscrizioni, i promotori mediante raccomandata, ovvero nella diversa forma prevista nel programma devono assegnare ai sottoscrittori un termine non superiore a trenta giorni per effettuare il versamento del 25,00% dei conferimenti in denaro (art. 2334, co. 1, c.c.). La fattispecie del conferimento in natura non è, invece, prevista nel caso di costituzione mediante pubblica sottoscrizione: conseguentemente, si potrebbe propendere per l applicazione dell art. 2342, co. 3, c.c., che comporta l immediata liberazione delle azioni per effetto della sola sottoscrizione. Qualora il sottoscrittore, decorso inutilmente il termine assegnatogli, si renda inadempiente, i promotori possono agire coattivamente nei suoi confronti, ovvero optare per lo scioglimento dall obbligazione assunta. Al ricorrere della suddetta ipotesi, è, tuttavia, preclusa la possibilità di procedere alla costituzione della società, sino a quando le azioni del sottoscrittore moroso non vengano nuovamente collocate (art. 2334, co. 2, c.c.). Assemblea dei sottoscrittori Nei venti giorni successivi al termine fissato per il versamento dei sottoscrittori, salvo che il programma stabilisca un termine diverso, i promotori devono convocare l'assemblea dei sottoscrittori, mediante raccomandata, da inviarsi a ciascuno di essi almeno dieci giorni prima di quello fissato per l'assemblea, con l'indicazione delle materie da trattare (art. 2334, ultimo co., c.c.). L adunanza in parola deve assolvere diversi incombenti (art. 2335, co. 1, c.c.): accertare l'esistenza delle condizioni richieste per la costituzione della società; deliberare in merito al contenuto dell'atto costitutivo e dello statuto, nonché alla riserva di partecipazione agli utili a favore dai promotori; nominare gli amministratori ed i sindaci, ovvero i componenti del consiglio di sorveglianza e, quando previsto, il revisore legale dei conti. 11

12 L'assemblea è validamente costituita con la presenza della metà dei sottoscrittori: ognuno di essi ha diritto ad un voto, indipendentemente dal numero delle azioni sottoscritte. Le deliberazioni sono validamente assunte con il voto favorevole della maggioranza dei presenti, salvo il caso della modifica delle condizioni stabilite nel programma, che richiede il consenso di tutti i sottoscrittori. Stipulazione dell atto costitutivo A seguito dell esecuzione dei propri incombenti, gli intervenuti all assemblea in rappresentanza anche dei sottoscrittori assenti provvedono a stipulare l atto costitutivo della s.p.a., che deve essere depositato per l'iscrizione nel registro delle imprese, secondo le modalità già illustrate con riferimento al metodo ordinario di costituzione della società, a norma dell art c.c. (si vedano i precedenti paragrafi Deposito dell atto costitutivo e Iscrizione della società ). Obbligazioni dei promotori Coloro i quali hanno sottoscritto il programma di costituzione mediante pubblica sottoscrizione sono solidalmente responsabili verso i terzi, limitatamente alle obbligazioni assunte per costituire la società. Quest ultima è, tuttavia, tenuta a rilevare i promotori dalle obbligazioni assunte, nonché a rimborsare loro le spese sostenute, sempre che siano state necessarie per la costituzione della società, ovvero siano state approvate dall'assemblea. Nel caso in cui, invece, la società non venga costituita, i promotori non possono rivalersi verso i sottoscrittori delle azioni. Copyright La Lente sul Fisco 12