FUSIONI E SCISSIONI: IMPORTANTI NOVITÀ

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1 Gennaio 2013 FUSIONI E SCISSIONI: IMPORTANTI NOVITÀ Il 18 agosto 2012 è entrato in vigore il D.Lgs. 22 giugno 2012, n. 123 ( Attuazione della direttiva 2009/109/CE, che modifica le direttive 77/91/CEE, 78/855/CEE e 82/891/CEE e la direttiva 2005/56/CE per quanto riguarda gli obblighi in materia di relazioni e di documentazione in caso di fusioni e scissioni ) ( Decreto 123 ). Come illustrato nei paragrafi che seguono, il Decreto contiene rilevanti novità con riferimento alle operazioni di fusione e scissione e ha l obiettivo di semplificare gli oneri amministrativi per le società in particolare con riferimento agli obblighi di pubblicazione e di documentazione. In estrema sintesi, il Decreto 123: consente di effettuare gli adempimenti pubblicitari relativi al progetto di fusione e di scissione tramite pubblicazione sul sito internet delle società coinvolte (purché vengano rispettati determinati requisiti); stabilisce che le società coinvolte possano essere esonerate da alcuni adempimenti nel caso in cui i soci e gli altri titolari di strumenti finanziari vi rinuncino all unanimità; prevede la possibilità che le società quotate in mercati regolamentati utilizzino, al posto di una situazione patrimoniale ad hoc, la relazione finanziaria semestrale, purché non riferita a una data antecedente sei mesi dal giorno di deposito del progetto di fusione o scissione presso la sede sociale o di sua pubblicazione sul sito internet. 1. Pubblicità via internet 1.1 Il Decreto 123 contiene: (a) nuove regole in materia di pubblicazione del progetto di fusione e di scissione, (b) nuove modalità di deposito del progetto di fusione, degli ultimi tre bilanci di esercizio e delle relative situazioni patrimoniali e (c) nuove modalità per l esercizio del diritto dei soci di prendere visione dei documenti L art. 1, commi 1 e 9, del Decreto, modificando gli artt ter e 2506-bis cod.civ., introduce una possibilità alternativa di effettuazione degli adempimenti pubblicitari relativi al progetto di fusione o scissione. Accanto alla modalità (già contemplata dal codice civile) di procedere al deposito fisico del progetto presso il registro delle imprese competente, viene adesso contemplata la possibile pubblicazione di detto progetto nel sito internet della società a patto che avvenga con modalità atte a garantire - la sicurezza del sito medesimo, - l autenticità dei documenti e - la certezza della data di pubblicazione. Si segnala che il legislatore del Decreto 123 non ha utilizzato la possibilità,

2 offerta dalla Direttiva n. 2009/109/CE del 16 settembre 2009, di introdurre analoghe semplificazioni procedurali in materia di fusioni transfrontaliere (quali, appunto, la possibilità di pubblicazione del progetto di fusione transfrontaliera sul sito internet della società) Inoltre, il Decreto 123, modificando l art septies, ha introdotto la possibilità che il progetto di fusione, gli ultimi tre bilanci di esercizio delle società partecipanti e le relative situazioni patrimoniali vengano pubblicati sul sito internet delle società coinvolte nella fusione in alternativa al loro deposito presso la sede sociale Infine, la previgente disciplina - secondo la quale i soci hanno diritto di prendere visione dei documenti di cui all art septies e di ottenerne copie - è stata integrata prevedendo che i soci possono chiedere l invio di copia dei suddetti documenti per via telematica (la società, tuttavia, non è tenuta a fornire copia di detti documenti ove gli stessi risultino pubblicati sul sito internet della società e siano liberamente scaricabili/stampabili). 1.2 I primi commenti hanno posto in evidenza alcune criticità legate al rispetto del triplice requisito sopra indicato sub 1.1.1, in assenza di una puntuale indicazione regolamentare delle caratteristiche tecniche del sito e dell upload/download che consentirebbero di ritenere soddisfatta la condizione legale per effettuare l adempimento pubblicitario sul sito internet. Non risultano, inoltre, disciplinati gli effetti dell eventuale interruzione temporanea dell accesso al sito internet per cause tecniche o di altra natura. Il rischio è che proprio l assenza di una regolamentazione di dettaglio che soddisfi l esigenza di garantire la data certa di pubblicazione, la sicurezza del sito e l autenticità dei documenti, induca ancora a privilegiare il tradizionale deposito presso il registro delle imprese La questione, pur rimanendo aperta a diverse soluzioni intepretative, può forse essere importata, in sede di prima applicazione, muovendo dall applicazione analogica delle previsioni normative e regolamentari afferenti la normativa esistente Può esser infatti utile ricordare che la possibilità di pubblicare informazioni sui siti internet sociali o di tenere scritture in forma elettronica non è aliena al diritto italiano. Già il comma 7 dell art cod.civ. (introdotto dalla Legge 7 luglio 2009 n. 88) prevede che le società commerciali che dispongono di uno spazio elettronico destinato alla comunicazione collegato ad una rete telematica ad accesso pubblico devono fornire su tale sito internet i dati relativi a sede, ufficio competente del registro delle imprese, estremi della registrazione, capitale versato ed esistente, eventuale stato di liquidazione, eventuale unico socio. Similmente, le start-up innovative e gli incubatori certificati (previsti dall art. 25, comma 11, della legge di conversione del Decreto Crescita, D.L. 18 ottobre 2012 n. 179) devono assicurare l accesso a determinate informazioni sulla home page del proprio sito internet. Gli artt bis, 123 -ter, 125 -bis, 125 -ter, 125 -quater, 127 -ter, 147 -ter e 154 -ter del Testo Unico sulla Finanza (D.Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 come più volte modificato e integrato nel corso degli ultimi anni) prevedono poi che possano essere pubblicate sul sito internet dell emittente quotato (a) la relazione annuale sul governo societario e gli assetti proprietari, (b) la relazione sulla remunerazione, (c) l avviso di convocazione dell assemblea, (d) la relazione del consiglio di amministrazione sulle materie poste all ordine del giorno assembleare, (e) i documenti sottoposti

3 all esame assembleare, i format per esercitare vari diritti dell azionista, informazioni su capitale e numero e tipologia di azioni, (f) il rendiconto delle votazioni e il verbale assembleare, (g) le risposte date a eventuali domande degli azionisti, (h) le liste dei candidati alla nomina come amministratori e (i) le relazioni finanziarie annuali. Infine, altre norme contemplano modalità elettroniche di tenuta della documentazione (prima tra tutte, l art bis cod. civ., con riferimento a libri, repertori, scritture e documentazione in forma elettronica) e risolvono i problemi di autenticità e certezza di data attraverso marcature temporali e firme digitali certificate. 2 Relazione finanziaria semestrale 2.1 Il Decreto 123, modificando l art quater, introduce una specifica disciplina per le società quotate in mercati regolamentati, precisando che la situazione patrimoniale può essere sostituita dalla relazione finanziaria semestrale, purché non riferita a una data antecedente 6 mesi dal deposito presso la sede della società o dalla pubblicazione sul sito internet della società del progetto di fusione. 2.2 In virtù del richiamo operato dall art ter, comma 5, all art quater, la medesima disciplina trova applicazione anche in caso di scissione. 3 Rinuncia alla relazione degli amministratori 3.1 Introducendo un ultimo comma all art. 250-quinquies, il Decreto 123 ha espressamente previsto la possibilità che i soci delle società partecipanti alla fusione (e, ove presenti, i possessori di altri strumenti finanziari che attribuiscano il diritto di voto) possano rinunciare all unanimità alla redazione della relazione che l organo amministrativo deve redigere al fine di illustrare e giustificare il progetto di fusione, in particolare, il rapporto di cambio. Viene quindi codificato con riferimento alla fusione un principio già espressamente previsto in materia di scissione dall art ter, comma 4, la cui applicazione veniva comunque già estesa, a livello interpretativo, anche alla fusione (pur in mancanza di una espressa previsione normativa in tal senso). 3.2 E evidente che il legislatore ha voluto introdurre una semplificazione (rilevante), consentendo una maggiore velocità e facilità di portare avanti la procedura di fusione o scissione, bilanciando l apertura nondimeno con la previsione dell unanimità dei consensi da parte dei soci. La semplificazione, dunque, avrà verosimilmente campo d azione nell ambito di società a ristretta base azionaria, dove il consenso unanime dei soci può essere più agevolmente discusso e ottenuto. 3.3 Nulla è detto circa le modalità di unanime rinuncia ai documenti sopra indicati Può esser dubbio: a) se tale rinuncia debba essere necessariamente espressa in sede assembleare o anche in altro modo (ad es. per corrispondenza) e b) nel contesto di un assemblea, se la rinuncia debba forzatamente essere espressa nell assemblea straordinaria che delibera sulla fusione ( a valle quindi del progetto di fusione previamente redatto dall organo amministrativo), o anche in un assemblea ordinaria contestuale o a monte della delibera del consiglio di amministrazione che approva il progetto di fusione/scissione In fase di prima applicazione, si ritiene opportuno che l assemblea

4 straordinaria notarile che approva la fusione documenti il consenso unanime dei soci circa la rinuncia. 3.4 Nulla dice il Decreto 123, inoltre, in merito alla possibilità di rinunciare alla relazione dell organo amministrativo nel contesto di particolari fusioni In caso di operazioni di MLBO, la relazione dell organo amministrativo oltre a contenere le informazioni previste in via generale dall art quinquies, deve infatti indicare le ragioni che giustificano l operazione e il piano economico e finanziario dell operazione di leveraged buy-out con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere. Sulla base delle odierne letture della norma date da giurisprudenza e dottrina, le informazioni aggiuntive sopra accennate sembrano volte a tutelare non solo gli interessi dei soci, ma anche interessi di soggetti terzi rispetto alla compagine sociale. Pertanto, sembra doversi ritenere che, nel caso di operazioni di MLBO, i soci non possano rinunciare alla suddetta relazione (neppure con il consenso unanime) Simile approccio e simili risultati interpretativi sembrano dover caratterizzare l esame della disciplina applicabile in ipotesi di fusioni transfrontaliere (D.Lgs. 30 maggio 2008 n. 108). Anche in questo caso, infatti, le informazioni aggiuntive che devono essere inserite nella relazione degli amministratori (i.e., illustrazione delle conseguenze della fusione transfrontaliera per i soci, i creditori e i lavoratori) appaiono volte a tutelare non solo interessi dei soci ma anche di soggetti terzi e, pertanto, deve ritenersi che anche in questo caso non possa trovare applicazione la possibilità di rinunciare alla relazione degli amministratori. 4 Rinuncia alla situazione patrimoniale 4.1 Il Decreto 123 ha altresì espressamente previsto la possibilità che i soci delle società partecipanti alla fusione (e, ove presenti, i possessori di altri strumenti finanziari che attribuiscono il diritto di voto) possano rinunciare all unanimità alla redazione della situazione patrimoniale. 4.2 Anche in questo caso, il Decreto 123 non chiarisce se la possibilità di rinunciare alla situazione patrimoniale sussiste anche nel contesto di operazioni di MLBO e/o di fusioni transnazionali. Sembra tuttavia potersi ritenere che la situazione patrimoniale sia rinunciabile (con il consenso unanime) anche in caso di MLBO e/o di fusioni transfrontaliere. Difatti, diversamente da quanto accade per la relazione degli amministratori (esaminata nel precedente paragrafo 3), la disciplina specifica dettata per MLBO e fusioni transfrontaliere non prevede la necessaria redazione situazione patrimoniale né particolari contenuti della stessa volti a tutelare le minoranze e/o i terzi e i creditori delle società soggette a fusione o a scissione. 5 Informazioni a beneficio dei soci 5.1 Il Decreto 123, integrando l art quinquies, ha introdotto uno specifico obbligo, a carico dell organo amministrativo, di segnalare ai soci e all organo amministrativo delle altre società partecipanti alla fusione le modifiche rilevanti degli elementi dell attivo e del passivo eventualmente intervenute: tra la data in cui il progetto di fusione è depositato presso la sede della società o pubblicato sul sito internet e la data della decisione sulla fusione. 5.2 In virtù del richiamo operato dall art ter, comma 1, all art quinquies, la medesima disciplina trova applicazione anche in caso di scissione.

5 5.3 Il Decreto 123 tace sul requisito della rilevanza della modifica. Non esistono dunque indici numerici o matematici per ancorare tale giudizio a precisi calcoli o soglie di materiality Il tema è sensibile, perché, di fatto, rinvia il giudizio a un esame da condursi caso per caso da parte dei consigli di amministrazione (e l inesistenza di precise soglie di rilevanza potrebbe aprire la strada a impugnazioni della delibera di fusione/scissione da parte dei soci di minoranza) In base ai principi generali, si può argomentare che il giudizio cui sono tenuti gli amministratori sia soggetto agli ordinari canoni della business judgement rule, facendo carico, quindi, ai consigli di amministrazione di prendere (e motivare) la loro decisione dopo adeguata istruttoria e dopo aver ragionevolmente vagliato la questione (anche con l ausilio di advisors e dopo aver ascoltato i sindaci) sulla base dei principi contabili e della migliore prassi contabile. 6 Relazione degli esperti 6.1 Il Decreto 123 ha introdotto due precisazioni con riferimento alla relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio delle azioni o delle quote. - In primo luogo, è stato precisato, nel caso in cui siano coinvolte società quotate in mercati regolamentati, l esperto da designare per la redazione della relazione deve essere scelto tra società di revisione sottoposte alla vigilanza della CONSOB (precedentemente si faceva riferimento a società di revisione iscritte nell apposito albo). - In secondo luogo, si chiarisce, all ultimo comma dell art sexies, che per la rinuncia alla relazione è necessario, oltre al consenso unanime dei soci, anche il consenso unanime dei possessori di strumenti finanziari che attribuiscono diritti di voto (ove presenti). 6.2 In virtù del richiamo operato dall art ter, comma 3, all art sexies, la medesima disciplina trova applicazione anche in caso di scissione. 6.3 Anche in questo caso, nulla dice il Decreto 123 in merito alla possibilità, di rinuncia nel contesto di MLBO o fusioni transnazionali Per quanto riguarda gli MLBO, la relazione oltre alle informazioni previste in via generale dall art sexies, deve attestare la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione. Tale attestazione sembrano volte a tutelare non solo gli interessi dei soci, ma anche interessi di soggetti terzi rispetto alla compagine sociale e, pertanto, sembra doversi ritenere che i soci non possano, in operazioni di MLBO, rinunciare alla suddetta relazione (neppure con il consenso unanime) Un discorso completamente diverso deve essere fatto, invece, con riferimento alle fusioni transfrontaliere. Infatti, con riferimento a tali fusioni, l art. 9 del D.Lgs. 30 maggio 2008 n. 108 già espressamente prevedeva la possibilità di rinuncia alla relazione degli esperti con il consenso unanime dei soci. La possibilità di rinunciare alla relazione degli esperti trovava la sua giustificazione anche in considerazione del fatto che la specifica disciplina dettata per le fusioni transfrontaliere non richiedeva requisiti relativi a detta relazione e/o al suo contenuto ulteriori rispetto a quelli previsti dall art sexies. Il Decreto 123, a meri fini di coordinamento, ha abrogato l art 9 del D.Lgs 30 maggio 2008 n. 108 in quanto la possibilità di rinuncia è ora prevista, in via generale, dall art sexies, che trova applicazione anche con riferimento alle fusioni transfrontaliere.

6 7 Incorporazione di società interamente possedute o di società posseduta al 90%: 7.1 L art. 2505, secondo comma, già prevedeva la possibilità che la fusione tra società inettamente possedute venisse decisa dall organo amministrativo delle società coinvolte (senza la necessità di una decisione dei soci), a condizione che tale possibilità fosse prevista in statuto. Con riferimento a tale ipotesi, il Decreto 123 precisa oggi che, in tal caso, dovranno essere rispettate, da tutte le società coinvolte nella fusione, le disposizioni in materia di: - pubblicazione del progetto di fusione nel competente registro delle imprese o nel sito internet della società; - decorso (salvo rinuncia unanime dei soci e dei possessori di strumenti finanziari che attribuiscono diritti di voto) del termine di trenta giorni tra la data di pubblicazione del progetto di fusione e quella in cui la fusione viene approvata dall organo amministrativo. - pubblicità e deposito dei documenti di cui all art septies (progetto di fusione, bilanci degli ultimi tre esercizi e situazione patrimoniale). 7.2 In virtù del richiamo operato dall art ter, comma 5, all art. 2505, la medesima disciplina trova applicazione anche in caso di scissione. 7.3 Il Decreto 123 ha ulteriormente semplificato la procedura da seguire in caso di fusione di società posseduta almeno al 90% prevedendo che, oltre alle disposizioni relative alla relazione degli esperti, non troveranno applicazione anche le disposizioni relative - alla redazione della situazione patrimoniale e della relazione dell organo amministrativo, e - al deposito (o pubblicazione sul sito internet della società) di atti presso la sede sociale, a condizione tuttavia che venga concesso agli altri soci della società incorporata il diritto di far acquistare le loro azioni o quote dalla società incorporante per un corrispettivo determinato in base ai criteri previsti per il recesso. 8 Scissioni 8.1 Il Decreto introduce una semplificazione (già peraltro ritenuta applicabile in via interpretativa) nella procedura di scissione prevedendo che, qualora la scissione avvenga mediante costituzione di nuova società e non siano previsti criteri di attribuzione delle azioni o quote diversi da quello proporzionale, non siano richieste, oltre alla relazione degli esperti, neanche la relazione dell organo amministrativo e la situazione patrimoniale. 9 Sospensione feriale e allungamento della tempistica di fusioni e scissioni 9.1 In data 27 novembre 2012 il Registro delle Imprese di Milano ha impartito una direttiva che ha capovolto un orientamento da anni consolidato a Milano e in gran parte d Italia. In particolare, secondo la direttiva la sospensione feriale dei termini processuali (dal 1 agosto al 15 settembre) si applica anche ai procedimenti di fusione e scissione (nonché di trasformazione "eterogenea" e di riduzione volontaria del capitale sociale) con conseguente allungamento della relativa tempistica ove il termine per l opposizione dei creditori cada a cavallo di detto periodo.

7 Il Dipartimento di Diritto Societario di Legance è a disposizione per qualsiasi chiarimento ed approfondimento, anche in relazione a fattispecie specifiche. Per ulteriori informazioni: Andrea Fedi Tel afedi@legance.it oppure il Vostro professionista di riferimento all interno di Legance. LO STUDIO Legance è uno studio legale italiano nato per opera di un gruppo di avvocati che ha maturato un esperienza comune di oltre 15 anni, assistendo i propri clienti in molte delle più importanti e complesse operazioni in Italia e in Europa. Legance conta oltre 170 avvocati, nelle sedi di Milano, Roma e, dai primi mesi del 2013, di Londra, attivi nei seguenti settori: Fusioni, Acquisizioni e Diritto Societario; Diritto Bancario, Finanziario e Project Financing; UE, Antitrust e Regolamentazione; Diritto del Lavoro e delle Relazioni Industriali; Diritto dei Servizi e dei Mercati Finanziari; Fondi di Investimento; Contenziosi e Arbitrati; Ristrutturazioni e Procedure Concorsuali; Diritto Tributario; Diritto Amministrativo; Diritto Immobiliare; Diritto dell Energia, Gas e Risorse Naturali; Diritto della Navigazione e dei Trasporti; Proprietà Intellettuale e Data Protection; TMT; Diritto Ambientale. Per maggiori informazioni, potete visitare il nostro sito web: DISCLAIMER La presente Newsletter ha il solo scopo di fornire informazioni di carattere generale. Di conseguenza, non costituisce un parere legale né può in alcun modo considerarsi come sostitutivo di una consulenza legale specifica. INFORMATIVA EX ART. 13 D. LGS. 196/2003 La presente Newsletter è inviata esclusivamente a soggetti che hanno liberamente fornito i propri dati personali nel corso di rapporti professionali o di incontri, convegni, workshop o simili. I dati personali in questione sono trattati in formato cartaceo o con strumenti automatizzati per finalità strettamente collegate ai rapporti professionali intercorrenti con gli interessati nonché per finalità informative o divulgative ma non sono comunicati a soggetti terzi, salvo che la comunicazione sia imposta da obblighi di legge o sia strettamente necessaria per lo svolgimento dei rapporti professionali nel corso dei quali i dati sono stati forniti. Il titolare del trattamento dei dati è Legance Studio Legale Associato, con sedi in Roma, Via XX Settembre n. 5, 00187, e Milano, Via Dante n. 7, Il trattamento dei dati ha luogo presso le sedi di Legance ed è curato solo da dipendenti, collaboratori, associati o soci di Legance incaricati del trattamento, o da eventuali incaricati di occasionali operazioni di manutenzione. Qualora Lei avesse ricevuto la presente Newsletter per errore oppure desiderasse non ricevere più comunicazioni di questo tipo in futuro potrà comunicarcelo inviando un a relazioni_esterne@legance.it. In ogni caso, Lei ha il diritto in qualunque momento di ottenere la conferma dell esistenza dei suoi dati e di conoscerne il contenuto e l origine, nonché di verificarne l esattezza o chiederne l integrazione o l aggiornamento, ovvero la rettificazione. Lei ha inoltre il diritto di chiedere la cancellazione, la trasformazione in forma anonima o il blocco dei dati trattati in violazione di legge, nonché di opporsi in ogni caso, per motivi legittimi, al loro trattamento. Le richieste di cui sopra vanno rivolte via fax a Legance Studio Legale Associato, al numero